我国监事会制度与独立董事制度的冲突与协调

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我国上市公司独立董事制度低效成因的文献综述

不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。近年来，学者围绕我国上市公
司独立董事制度进行了众多的研究。中，其
与激励机制说观点相反的是，熊金才
（０６）为我国独立董事激励机制丧失２０认
激励功能的本质原因并不在于激励机制本
的成因，有针对性地收集、研究了有关文献，对不同观点进行了梳理和分类，并在
此基础上进行了评论和总结。
杂的过程，它不是简单的制度安排更替或
制度变更，其最深层的内在机制根植于一个社会的文化当中，变更制度不仅包括一
◆ 中图分类号：Ｆ７．文献标识码：Ａ２６６
最重要因素。但是，唐清泉等对 “ 现行法律
内窖摘要：本文围绕我国上市公司独立董事制度低效的成因，对现有文献
所持不同观点进行了梳理、归纳和分
制度 ”具体指什么，并未给出明确说明。陈艳（０７）过对国内外独立董事２０通激励机制的理论和实践进行比较，认为我
类，并对研究现状进行总结，以期为该问题的深化研究提供方向。关键词：独立董事制度公司治理低
我国上市公司独立董事制度
董事来源不合理等诸多方面（彭文革等，２０；李海舰等，０６０７２０；张静等，２０；０５

论我国独立董事与监事会的关系架构

机构，又是监督机构，这使得董事会的两种职能之间存在
着激烈的矛盾与冲突。同时，公众公司中，权高度分在股散，经理层反过来控制董事会，成内部人控制。因而使形
通过加强董事会的独立性，入独立董事制度，图在现引力
有的 “ 层制 ” 单框架内进行监督机制的改良，保董事或确
高级职员与公司之间利益冲突交易的公正性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，此回归股东控制。以
和标准》以下简称《（准则》和《导意见》对独立董事的）指，
为．我国当前国有股“ 股独大 ” 权减持尚需时日，在一股而监事会的产生对董事会具有很大依附性的情况下，独立董事制度的引入，现阶段改善我国公司治理、化内部是弱
监事会，别行使决策权和监督权。事会专门作为维护分监
中国证监会《于在上市公司建立独立董事制度的关指导意见》以下简称《导意见》出台之后，立董事成（指）独了媒体上出现频率最高的概念之一，引起社会各界普遍关注。＜导意见》我国首部关于上市公司设立独立董指是事的规范性文件。它的出台是我国上市公司在强化制约机制方面迈出的重要一步。此，立董事制度成为我国由独公司治理结构变迁的又一个热点。独立董事制度产生于英美法系国家，这些国家在公司治理中的股权组织一般采用 “ 元制 ” 董事会制度结一的构，股东大会选举董事会，事会任命、管经理层，即董监在公司机构设置上没有独立的监督机构，董事会既是决策

从独立董事制谈我国公司内部监督机制的完善

身。为了解决这个矛盾，英美国家的实践中，在大公司的董事会成员由经营董事和独立董事组成，由独立董事承
担监督职能。可见独立董事制度是英美国家在机构设置
上没有独立的监督机构而力图在现有的单层制度框架内
制度也不会导致董事会可以为所欲为。因为美国的股票市场和接管市场十分活跃，旦公司经营不善，个股东一单可以在市场上 “ 脚投票 ” 即一旦公司经营不善就可以卖用（
首先，美国家在公司机关设置上实行单层制，英即只有股东会和董事会，有监事会。由于英美国家的股份有没限公司的立法均确定了董事会中心主义，以股东大会的所权限仅限于法律规定和章程约定的范围之内。尽管股东
中图分类号：９２２１９Ｄ２．９．１文献标识码：Ａ文章编号：０７— ４７２０）３—０７１０４５（０２００３—０４经常活动的机构，以对公司经营的内部监督的主要任务所就落在了董事会上，事会融公司经营与经营监督职能于董
实行独立董事制度的通知后，使独立董事制度成为各方面关注的焦点。本文分析了独立董事制度实行的背景及我国公司法现有监事会制度的缺陷，以期在我国公司法修订之际，建立起独立董事与监事会相互协调的完善的

反思我国公司法上的独立董事制度尹涛

第9卷第7期2012年7月Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)湖北经济学院学报（人文社会科学版）Jul.2012Vol.9No.7我国1993年颁布的《公司法》首次在法律上规定了监事会制度，明确监事会是公司内部监督机构。

2005年修订的《公司法》在进一步强化监事会监督作用的同时，增设第123条，规定上市公司设立独立董事，形成了目前我国上市公司内部监事会制度和独立董事制度并存的状况，但是，几年来的实践证明，这种并存的两个职能接近的监督机构依然没有很好地解决公司内部监督不力的问题，反而引起了很多关于监事会和独立董事职能相互重叠和冲突的质疑，引发了诸多关于独立董事是否有存在必要性的思考。

目前在国内大公司（尤其是上市公司）中已经普遍成形的独立董事制度，并未起到预期的作用[1]。

在这样的背景下，笔者再次对独立董事制度进行了反思。

一、独立董事制度概述在西方，英美法系是与大陆法系相并列的一大法系，有其独特的法律传统，表现在公司治理结构上，就是没有关于监事会的具体规定，这主要是因为英美国家的公司法在传统理念上强调公司自治，基于这种理念，在它们看来，公司如何监督公司事务，这是公司内部的事情，无需法律从外部予以规定。

但是，这并不是说英美法系国家公司没有履行监督职责的机构，事实上，它们的独立董事制度实际上具有与大陆法系的监事会制度相似的功能。

独立董事制度起源于英国。

美国是独立董事制度最完善的国家。

所谓独立董事，是指从公司外部选聘的与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的董事。

作为独立董事，一般具有如下特点：独立董事是公司董事会中保护广大股东利益特别是中小股东利益的成员；独立董事必须独立于公司管理层；独立董事应当具有丰富的商业经验。

[2]美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司没有“重要关系”的董事，同时对“重要关系”也作了相应的界定。

我国独立董事制度的思考

存在一种 “ 搭便车” 的心理。于此情形下，公司的内外部都无法形成～个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也成为必然。由于我国二元制下的监事会制度的固有缺陷（如很难使与董事会乎级的监事会真正有效监督制约董事会）以及监事会制度在我国特有，政治经济体制下的弱化。井虑及我国社会现实需要，使得我们有必要引
用的是监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。而由于我国上市公司股权结构的独特性以及受董事会中心主义论的过分影响，之在 “ 理加搞活 ” 背景下过于强调所谓
“ 经营权的独立性和自主性”（即赋予企业主管人员过多的权力ｔ而忽
视了对权力的监督制约），难免使得监事会制度设计在我国产生了弱化，并不可避免的导致了制度本身的缺陷（）监事会人员构成的缺陷。我国公司法１４１２条第２款的规定：
采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物。于中国现实不
符。但笔者认为，在中国独立董事制度与监事会制度实际上是两种功能互补的监督制度，并且独立董事在中国亦有其生存发展的空间。
１独立董事制度与我国监事会制度的功能互补。．即使在采取二元公司治理结构的代表国家法国，其也存在相应的独立董事制度。而对于监事会制度被弱化了的中国，独立董事制度当然亦
控制的董事会的不法行为作出处理。
方面可以弥补我国监事会制度的不足，其独特的制度设计亦能有效制约我国上市公司中的某些不合理因素；另一方面。我们可以借鉴英美国家独立董事制度的发展经验，少走些弯路。（构建我国上市公司独立董事制度的可能性二）尽管独立董事制度对我国现令上市公司监督机制的改善有着种种益处。但毕竟在原有制度基础上进行改革会对相关制度体系产生巨大的冲击，而且独立董事制度终归是西方之舶来品，其于中国之现实条件下是否有其生存的土壤还尚存疑问。有些学者就认为若在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成两者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推诿的现象，反而使上市公司监督绩效降为零，而且独立董事制度是在

独立董事制度文献综述

１．引进单层制及其配套的独立董事制度，废除现行公司治理
（一）积极肯定说
朱慈蕴、金明义（２００２）认为，从中国公司治理的现状来看，我机制下解决。通过引入独立董事这种新的架构来改变公司内部国独立董事的引进尤其必要，但也应正视独立董事的作用的局限治理失效的异向思维应当抛弃。性。刘俊海（２００３）认为，我国具有导入独立董事制度的土壤。关
赵旭东（２００５）提出独立董事制度具有重大缺陷：（１）独立性
于独立董事实证研究持正向关系之研究结果包括叶银华、苏裕不足。（２）信息障碍。（３）时间障碍。（４）动力不足。江平教授提
惠、柯承恩、李德冠（２００３）认为独董之存在可减少关系人交易，林出许多独立董事并没有发挥很大作用，因其并不了解公司的经营
Ｒｏｓｅｎｓｔｅｉｎａｎｄｗｙａｔｔ，（１９９ｏ）的实证研究显示，在美国上市公司中用的是大陆法系三角制组织结构体系。引入独立董事，理论上必
外部董事的任命对公司股价有较大的正面的影响。唐清泉、罗党将在多个方面与现有的监事会发生冲突，甚至会削弱两者的功能论（２００６）调查结果表明独立董事作为公司的高层治理力量，可能发挥。高军（２００６）认为，公司业绩与独立董事存在负相关关系。

独立董事制度

独立董事制度是指在董事会中设立独立董事、以形成权力制衡与监督的一种制度。
特点：行使了双层制中监事会的职能
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美国是最早开始实施独立( 外部)董事制度的国家，美国《1940年投资公司法》就规定至少需要40%的董事应由独立人士担任。美国首先提出了在董事会中引入外部董事，通过引入外部的独立董事，对董事会这一内部机构适当的外部化，从而形成一定的监督制约力量。
改进建议
改进建议
独立董事和监事会制度应各有侧重，合理分工
在确保独立董事独立性的前提下，应尊重独立董事的独立见解在保证独立董事履职与政策目的趋同的制度构建上，重点应放在保证独立董事独立性和勤勉尽责方面
THANK YOU
For consulting, management, planning, reporting
美国《投资公司法》，它要求投资公司董事会至少40%的董事必须是“非利益相关人士”
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20世纪70年代（全面兴盛）
SEC批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事制度才最终在美国得以确立。
20世纪90年代
英美法其它国家随之掀起了一场公司治理中的“独立董事革命”，独董制度逐渐在英国、香港等具有英美法统的国家和地区全面实行。
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独立董事的“独立性”
名义独立性与事实独立性名义上的“独立性”是指担任独立董事的人员符合市场监管部门有关独立董事“独立性”的相关规定，具备担任独立董事的资格。事实上的“独立性”是指独立董事在公司重大决策参与方面能够做出独立判断并发挥相应的作用。
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什么是独立董事制度

对我国上市公司独立董事和监事会制度的思考

我国《司法》第１４规定，“ 事会由股东代表和适当比公０条监例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。一方面，股东代表的监事 ” 往往仅是控股股东的代表。我国《司法》第１３条规定，大公０股东会选举和更换由股东代表出任的监事。而根据公司法。举和更选换由股东代表出任监事的表决，普通决议表决，须经出席会议属只的股东所持表决权的半数以上通过即可。选举结果往往是大股东在控制了董事会后，又左右了股东监事人选。李燕兵（０）１９２０对９８０年１６新上市及公开募股的５－月２家公司的调查发现，事来源于大监股东的占７．７％，源于其他法人股东的占８７４４来．８％，源于关联来企业的占７１％，源于独立人士的占９６．１来．２％。另一方面，职工监事与公司经营者存在上下级的关系，加之立法上对职工监事行使监督权可能受到的利益侵害，未予应有的法律保障，所以职工塔 ”式的报告制度，从底层的原始数据到高层的浓缩信息等等，我们既要提供 “ 过时 ” 的信息，更要提供 “ 时 ”的信息和预测实信息。３、提高系统综合素质这不仅包括办公硬件措施，更要注重提高人员素质。高效、快捷、全面是我们努力的方向，因此在硬件方面，我们要广泛普及计算机这一辅助工具，并加强网络系统的建设，网络管理是降低成本的主要途径。从软件方面看，我们更要提高会计从业人员的综合素质。会计人员在会计各系统要素中居于主导地位，因此，我们应改进我们的会计教育体系，应该教育出具有精湛的专业技术，并对网络、信息、科技、法律管理等多方面都了解求掌握的一些专用人才。同时我们还要建立健全有效的激励机制和约束机制，以不断地提高从业人员的积极性、主动性和创造性。知识经济的出现促使了现代经济的发展，使经济领域发生了巨大的变化，对我们的传统的会计领域更是一个严峻的挑战，但是挑战更是机遇，让我们以此为契机，行动起来，接受知识经济，适应它的新变化，勇于创新，使们的财务工作更好地为广大投资者、信权人、管理者们服务。口

独立董事制度和董事会

独立董事制度独立董事制度最早发端于美国。

但美国与英国公司法均确立单层制旳公司治理构造。

也就是说，公司机关仅涉及股东大会和董事会，无监事会之设。

因此，独立董事在事实上行使了双层制中监事会旳职能。

而在德国、荷兰等国公司法拟定旳双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会旳监督，董事也由监事会任命。

独立董事制度是指在董事会中设立独立董事、以形成权力制衡与监督旳一种制度。

独立董事是指不在公司担任除董事外旳其他职务，并与其所受聘旳上市公司及其重要股东不存在也许阻碍其进行独立客观判断旳关系旳董事。

独立董事对上市公司及全体股东负责。

代理成本理论公司发展壮大后来，必然面临公司所有权与经营权旳分离，如何保证经营者不会背离所有者旳目旳，减小公司旳代理风险，控制代理成本，成为公司治理中一种非常重要旳问题。

该理论觉得，代理成本旳减少，必然规定提高经营管理层旳效率，同步又必须避免内部人控制问题，因此但愿通过创设独立董事制度来变化经营者决策权力旳构造，达到监督、制衡旳作用，从而保证经营者不会背离所有者旳目旳，增进代理与委托双方利益旳一致，提高运营效益。

其理论着眼点在于改革经营管理层权力配备构造来增进经营管理层旳安全有效运作，从而减少代理成本。

亦言之，以最小旳投入得到最大旳产出。

这种理论最大旳特点是从公司法人旳赚钱性旳主线目旳出发，推表演优化管理层权力配备旳必要性，得出对独立董事制度创设必要性旳结论。

董事会职能分化理论在一元制旳公司治理构造中，监事会旳缺省而使董事会承载了自我监督旳职能，在任何一种权力配备构造中，自我监督总是最为弱化旳。

因此必须在分工上规定有专门旳董事承当监督之责，以达到内部权力制衡旳目旳。

这种董事会内部职能分化旳必需性，为独立董事制度旳创设提供了理论本源。

该理论觉得，监事会旳缺省导致监督职能旳缺位，从而应当从董事会中分化出部分董事补位。

这种理论蕴含了一种既定旳前提，那就是公司经营管理层必须通过权力配备平衡才干高效运作。

独立董事相关规定总结

独⽴董事相关规定总结独⽴董事相关规定本⽂主要内容来⾃证券相关法规的规定，另外借鉴了沈春晖总结的部分内容，合并⼀起，做学习之⽤。

独⽴董事制度是证监会对上市公司的⼀条硬性要求，虽然我国很多上市公司的独⽴董事最终沦为证明其公司治理结构完善的⼀个“花瓶”，很多学者也对“监事会”和“独⽴董事”并存的中国特⾊公司治理结构提出诟病，但是，不可否认要求建⽴独董制度的初衷是好的。

本⽂关注的不是独董制度是否合理，⽽是从投⾏实务的⾓度总结和讨论独⽴董事制度的相关规定和规范要求。

⼀、独⽴董事任职资格独⽴董事任职资格应符合《公司法》、《关于在上市公司建⽴独⽴董事制度的指导意见》、《上市公司⾼级管理⼈员培训⼯作指引》、《深圳证券交易所独⽴董事备案办法（2008 年修订）》等相关规定。

1、《公司法》、《证券法》的相关规定《证券法》第⼀百三⼗⼀条第⼆款：有《中华⼈民共和国公司法》第⼀百四⼗七条规定的情形或者下列情形之⼀的，不得担任证券公司的董事（包括独⽴董事）、监事、⾼级管理⼈员：（⼀）因违法⾏为或者违纪⾏为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责⼈或者证券公司的董事、监事、⾼级管理⼈员，⾃被解除职务之⽇起未逾五年；（⼆）因违法⾏为或者违纪⾏为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业⼈员，⾃被撤销资格之⽇起未逾五年。

第⼀百三⼗⼆条因违法⾏为或者违纪⾏为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业⼈员和被开除的国家机关⼯作⼈员，不得招聘为证券公司的从业⼈员。

第⼀百三⼗三条国家机关⼯作⼈员和法律、⾏政法规规定的禁⽌在公司中兼职的其他⼈员，不得在证券公司中兼任职务。

《中华⼈民共和国公司法》第⼀百四⼗七条有下列情形之⼀的，不得担任公司的董事、监事、⾼级管理⼈员：（⼀）⽆民事⾏为能⼒或者限制民事⾏为能⼒；（⼆）因贪污、贿赂、侵占财产、挪⽤财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执⾏期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执⾏期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者⼚长、经理，对该公司、企业的破产负有个⼈责任的，⾃该公司、企业破产清算完结之⽇起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表⼈，并负有个⼈责任的，⾃该公司、企业被吊销营业执照之⽇起未逾三年；（五）个⼈所负数额较⼤的债务到期未清偿。

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Ｃ．ｕＡＩＫｅｙｎ，ＷＡＮＧｏ — ｕｎＳｈｕｋａ
（ｎｔｕｅｏａＺｏｇａｎｖｒｉｆｃｎｍｉｓｎａＷｕａ３０４，ｈｎ；Ｉｓｔｔｆｗ，ｈｎＮｎＵｉｅｓｙｏｏｏｃｄＬｗ，ｈｎ４０７ＣｉａｉＬｔＥａＤｐｒｎｆａｅａｔｔｗ，ＣｎｒｌｈｎｏｍａＵｉｅｓｙＷｕａ３０９，ｈｎ）ｍｅｏＬｅｔｉａＮｒｌｎｖｒｉ，ｈｎ４０７ＣｉａａＣｔ
二者是监督与被监督的关系。二者在职责的分配上是“多维” 分配，有侧重，各功能互补。
［键词］监事会；立董事；关独冲突；协调
［中图分类号］Ｆ７２１［文献标识码］Ａ［文章编号］１０８０（０２００８— ８６２０）４—０２００３— ５
要］我国现行监事会制度设计的缺陷，以及以“ 外部 ” 管为主要特征的独立董事制的引进，监使我国公司
法人治理结构面临新的抉择。作者认为，国应当在完善现行监事会制度，中保持内部监管体制的前提下，度引进独适立董事制。监事会是公司的法定监督机关。独立董事是基于信托而成为公司董事的独立行使监督权的 “ 外部人 ” 。
ｐｒｉｅ．Ｔｈｕｙｏｈｍｓａｌｔｅｒｍｎａｅｓｅｓｅｖｅｄｔｆｔｅｉｌｏｔｄｆｏｍａｙｆｃｔ．Ｔｈｕｔｏｆｔｅｌｙｉｅｅｍｐａｉｎｅｆｎｃｉｎｏｈｍａｓｄｆｒｎｔｅｈｓｓａｄｃｍｐｅｎｓｅｃｔｅ．ｏｌｍｅｔａｈｏｈｒＫｅｒｙｗｏｄｓ：ｕｐｒｉｏ；ＩｄｐｎｅｔＤｉｅｔｒｎｓｉｕｉｎｌｃａｈ；ＣｏｒｉａｉｎＳｅｓｒｖｙｎｅｅｄｎｒｃｏ；Ｉｔｔｔｏａｌｓｏｄｎｔｏ
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我国监事会制度与独立董事制度的冲突与协调
口蔡科云王守宽１，（．中南财经政法大学法学院，湖北２．华中师范大学法律系，湖北
［摘
武汉
４０７；３０４
武汉
４０７）３０９
Ａｂｓｒｔ：ｔａｃＴｈｅｃｒｅｔｓｐｒｉｏｙｓｓｅｏｕｏｎｒｌｍｉｈｅｈｔｈｖｅｎｄｓｇｅ．Ｗｉｈｅｕｒｎｕｅｖｓｒｙｔｍｆｏｒｃｕｔｂｅｓｓｔａａｅｂｅｅｉｎｄｙｔｔｈｕｈｒｎｇｏｈｎｅｅｄｎｒｃｏｙｔｍ，ｗｈｃｉｈｒｃｅｓｉｓｅｔｒｏｕｒｉｉｎ，ｔｎｔｕｔｎｓｅｉｆｔｅｉｄｐｎｅｔｄｉｅｔｒｓｓｅｉｈｍａｎｃａａｔｒｔｃｉｘｅｒｓｐｅｓｏｉｉｖｈｅｉｓｉｉｔｏｏｏｐｒｔｏｅｎｎｅｏｕｒｃｕｔｓｆｃｎｈｅｃｉｅｆｃｒｏａｅｇｖｒａｃｆｏｏｎｒｉａｉｇｔｅｎｗｈｏｃ．Ｔｈｕｈｒｐｏｏｅｈｔｏｒｃｕｒｈｕｄｙｅａｔｏｒｐｓｓｔａｕｏｎｔｓｏｌｙｐｒｅｔｔｅｃｒｅｔｓｐｒｉｏｙｔｍ，ｋｅｎｎｒｓｐｒｉａｙｔｍ，ａｄｔｅｒｐｒｙｕｈｒｔｅｉｄｐｎ — ｅｆｃｈｕｒｎｕｅｓｒｓｓｅｖｙｅｐｉｅｕｅｓｌｓｓｅｖｎｈｎｐｏｅｌｓｅｈｎｅｅｄｅｒｃｏｙｔｍ．Ｔｈａｄｏｕｅｉｏｓｔｅｌｇｌｏｇｎｚｔｏｆｓｐｅｉｉｎ．ＩｅｎｅｔｄｉｅｔｒｎｔｄｉｅｔｒｓｓｅｅｂｏｒｆｓｐｒｓｒｉｈｅａｒａｉａｉｎｏｕｒｓｏｖｖｎｄｐｅｄｎｒｃｏｂｃｍｅｈｏｅｏｓｔｅｃｍｐａｙＳｄｒｃｏｃｏｄｎｏｔｕｔＨｅｐｒｏｍｓｈｓｄｔｎｄｐｅｅｌｓ “ ｎｅｔｒｏｅ－ｎ ’ ｉｅｔｒａｃｒｉｇｔｒｓ．ｅｆｒｉｕｙｉｅｎｄｎｔａａｘｅｒｐｒｙｉ
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