实用主义的紧急状态宪法理查德_A_波斯纳的理论及对中国的启示
波斯纳——精选推荐
波斯纳波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以来最为杰出的法律经济学家之⼀。
他将⼈们从互相⾃愿的交易中各⾃获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应⽤于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从⽽对法学⼀般理论的发展作出了卓越的贡献。
波斯纳于1939年1⽉11⽇出⽣于美国纽约市。
1959年毕业于耶鲁⼤学，获⽂学学⼠学位（A.B．）；1962年毕业于哈佛⼤学法学院，获法学学⼠学位（LL．B）。
1963年开始为纽约律师协会会员。
1962～1963年，任美国联邦最⾼法院⼤法官威廉·J·⼩布雷纳法律秘书；1963～1965年，任美国联邦贸易委员会（FTC）委员助理；1965～1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967～1968年，任美国总统交通政策特别⼯作⼩组⾸席法律顾问；1969～1978年，任斯坦福⼤学法学院和芝加哥⼤学法学院教授；1978～1981年，任斯坦福⼤学法学院和芝加哥⼤学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授；1981年⾄今，任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭（芝加哥）法官、⾸席法官和芝加哥⼤学法学院、斯坦福⼤学法学院法律经济学⾼级讲座主持⼈。
此外，他还是美国科学促进协会（AAAS）和美国法律学会（AI.I）会员；1971～1981年，为美国全国经济研究局（NBER）研究员。
1961～1962年，任《哈佛法学评论（HarvardLaw Review）》编辑；1972～1981年，主持芝加哥⼤学法学院的《法学研究期刊（Journal of Legal Studies ）》编辑⼯作曾任美国联邦最⾼法院⼤法官的法律秘书，联邦司法部副部长助理，总统交通政策特别⼯作组⾸席法律顾问等职。
后任斯坦福⼤学和芝加哥⼤学法学院教授和L.B.弗雷曼讲座法学教授，联邦上诉法院法官并担任芝加哥⼤学法学院法律经济学⾼级讲座主持⼈。
试论“紧急状态”概念分析
试论“紧急状态”概念分析论文关键词:“紧急状态” 应急法制宪法国际法紧急状态法论文摘要:在理论与实践中，紧急状态的涵义都存在广义和狭义之分分析了我国宪法和有关法律法规涉及的紧急状态的涵义。
认为将来制定《紧急状态法》应使用狭义的紧急状态，规定为一种临时性宪法应对状态。
“紧急状态”一词于2004年被写人宪法，然而配套的紧急状态法的制定没有完全跟上，只是出台了一个《突发事件应对法》。
在汉语中，“紧急状态”一词可有多重含义，这就使得存在于现行各种法条中的“紧急状态”意义并不一样，学理_L讨论的“紧急状态”也往往与我国的现实有脱节之处。
一、宪法意义上的紧急状态“紧急状态”(state of emergency)是西方宪政法治环境中的产物，它作为一项“制度事实”，西方的普通人大抵也只能意会而难以言表一。
紧急状态这项制度的诞生与宪政有着莫大的关系。
古代社会君权无限，只要君主愿意，随时可以侵夺公民的各项私人权利，因此没有什么平时与紧急之分只有进人了近代社会之后，在限制权力的要求下，才可能出现紧急状态这种既能保障公民权利又能维护社会稳定与国家安全的制度。
所以，应该从宪法角度来讨论紧急状态的涵义。
有学者认为，紧急状态是一种具有危险度的非法的社会秩序。
这种对紧急状态的定性是准确的，然而过于简单。
也有学者认为，紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态，包括战争、叛乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及重大刑事犯罪等，所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况。
很明显，这种观点是把紧急状态这一规范概念与引发紧急状态的原因“紧急情况”这一描述性概念混在一起了。
还有学者认为，紧急状态是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时，国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准，并受到国际人权法约束的临时性的应对状态一。
这是一种比较全面的体现了紧急状态内涵的观点，但是细究起来仍有不尽人意之处。
论《治安管理处罚法》中的“紧急状态”
第20卷第1期大连海事大学学报(社会科学版)2021年2月Journal of Dalian Maritiine University(Social Science Edition)Vol.20,No.1 Feb,2021文章编号:1671-7031（2021）01-0031-09论《治安管理处罚法》中的“紧急状态”谢明睿（清华大学法学院，北京100084）摘要:《治安管理处罚法》第50条第1款第（1）项中的紧急状态，是否应当完全遵循宪法层面的规范意涵，因新冠肺炎疫情重回讨论视野。
行政执法与司法实践都倾向于做超脱于宪法规范意涵的扩大理解。
历经功能主义解释、历史解释与体系解释等考察，实践的扩大化理解从理论供给与实践需求两个侧面获得了正当性支撑。
不过《治安管理处罚法》中的紧急状态仍应当存在外延边界，否则行政权力必然面临滥用风险。
作为当下中国应急基本法的《突发事件应对法》所确立的行政应急状态理应成为这一外延边界，并以政府发布预警或启动应急响应为应急状态的进入标志。
进入行政应急状态,《治安管理处罚法》第50条第1款第（1）项方有适用的前提基础。
关键词：治安管理处罚法；紧急状态;行政应急;预警中图分类号：D922.14文献标志码:A—、弓I言庚子年初,新冠病毒感染肺炎肆虐神州大地,情势复杂而严峻，各地政府纷纷采取了一系列防控措施。
即便如此,习近平总书记也始终强调要坚持依法防控，如何让疫情防控在法治的轨道上运行也成为特殊时期赋予法学研究的特殊使命。
公安机关可以说在此次疫情防控中扮演了重要角色，尤其表现在对扰乱、妨害疫情防控工作的行为进行打击和处罚方面。
其中，不乏公安机关适用《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第50条第1款第（1）项规定，以“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”①为依据实施处罚的案件。
但随着这类案件作为典型进行宣传,也引发了理论与实务界关于法律适用上的争议,并重点聚焦于《治安管理处罚法》中“紧急状态”的理解与判断。
论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思应急法律体系切入
歇代Eft年2021年第5期•争鸣园地论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择-----从反思应急法律体系切入金晓伟（中共浙江省委党校法学教研部，浙江杭州311121）摘要:紧急状态法制对于解决宪法上紧急状态制度的虚置问题，推动应急基本法的结构性调整，填补应急法律体系中的制度断层，提升其体系内部各个层次、各个相关条款之间的融贯性，有着十分紧迫的现实意义°经过理论条件和现实障碍的细致论证，可以推导出我国紧急状态法制的实现条件极为特殊，寄希望于短期内制定一部统一的《紧急状态法》似乎不具备可行性°从完善应急法律体系的整体考量，可以将紧急状态法制的任务一分为二，按照实体分散和程序统一的思路分别展开实质性构建，同时发挥“情境化”规范进路的聚合效应，打破分散的形式结构体系，在超常规应急治理（紧急状态）情境中实现规范内容的实质统一°关键词：紧急状态;法制;应急法律体系；突发事件中图分类号:DF2文献标识码:A文章编号=1005-9512（2021）05-0123-13回溯历史，“枪炮作响法无声”的古罗马法谚曾经一度影响了紧急状态法制的基本立场。
至少从公元前五百多年直至十九世纪后期，紧急权力的自由模式所强调的“危机之下法律沉默”的观点与通过法制化的方式来应对危机的思路形成了强烈的反差。
①时过境迁，紧急权力自由模式的演进和国家治理现代化的要求，使得作为后继者的“枪炮作响法有声”之说将法律对战争的限制程度与一个时代的文明程度相提并论，②更彰显了紧急状态法制在国家整体文明进程中的重要地位。
观察2020年的全球“战疫”，中国取得了新冠肺炎疫情防控的重大成效，在世界范围内展示了中国的制度优势和应急治理能力。
疫情终将过去，但这场胜利并不意味着问题的终结。
在一系列“超常规”的“有效”手段背后，贯穿于应急法律体系之中的紧急状态法制化问题再次引发强烈的关注。
在理论和现实的双重背景下，我国如何尽快实现本土化的紧急状态法制构建，确保国家和社会在超常规社会状态下的各项活动始终在法治的轨道上运行，是一项紧要课题。
实用主义及其意义简介
• 方法论
实用主义方法论的根本原则，是一切以效果、功用
为标准。其目的在于调和唯物主义和唯心主义、科学和 宗教等对立的理论。实用主义不同于传统哲学的特点之 一，是从方法入手讲哲学。思维方式不是就概念本身而 论概念，而是探究它会产生什么效果。实用主义方法反 对首先设定最先存在的事物、 .原则或范畴，它只关注 最后的事物。
查尔斯·皮尔士被认为是 “实用主义”的创始人
威廉·詹姆斯（William James ，1842— 1910），美国心理学家和哲学家，美国机能主 义心理学和实用主义哲学的先驱，美国心理学 会的创始人之一。19 世纪 70 年代参加“形而 上学俱乐部”，认识了皮尔士，并接受其影响， 后一起建立了实用主义。1872 年开始在哈佛大 学讲授解剖学和生理学，由于研究神经生理以 及与心理学有关的其他生理学问题，他逐渐转 向心理学的研究。1875年， .建立美国第一个 心理学实验室。1904年当选为美国心理学会主 席，1906年当选为国家科学院院士。
威廉·詹姆斯所著同名图书《实用主 义》是一本决定美国人行动准则的 书，被认为是美国的半官方哲学。
二、实用主义的主要论点：
• 强调知识是控制现实的工具，现实是可以改变的； • 强调实际经验是最重要的，原则和推理是次要的； • 信仰和观念是否真实，在于它们是否能带来实际效果； • 真理是思想的有成就的活动； • 理论只是对行为结果的假定总结 .，是一种工具，是
实用主义及其意义简介
一、定义
• 实用主义（Pragmatism）是从希腊词πραγμα（行 动）派生出来的。产生于19世纪70年代的现代哲 学派别，在20世纪的美国成为一种主流思潮。对 法律、政治、教育 .、社会、.宗教和艺术的研究 产生了很大的影响。
哲学中的实用主义理论解读
哲学中的实用主义理论解读引言实用主义是一种重要的哲学理论，它强调将知识应用于实际生活中，关注实践的效果与功利性。
本文将对哲学中的实用主义理论进行解读，探讨其概念、历史渊源、代表人物以及在不同领域中的应用。
一、实用主义的概念实用主义是一种倡导将理论应用于实际的思想体系。
它关注实践的效果，认为只有在实践中验证的理念才是有价值的。
实用主义强调实用性、适应性与经验主义的重要性，鼓励人们采取实际行动取代纯粹的理论推理。
实用主义追求实用的结果，强调实践的实际效果以及对社会生活的改善。
二、实用主义的历史渊源实用主义的观点可以追溯到古希腊哲学，其中包括亚里士多德的实用理论。
然而，现代实用主义的主要发展发生在19世纪晚期和20世纪早期，特别是在美国。
当时的美国哲学家如威廉·詹姆斯（William James）、弗雷德里克·斯瑟尔（Charles Sanders Peirce）和约翰·杜威（John Dewey）都作出了重要贡献，奠定了实用主义的理论基础。
三、实用主义的代表人物1. 威廉·詹姆斯（William James）威廉·詹姆斯是实用主义的主要代表人物之一。
他对哲学、心理学和宗教等领域都做出了重要贡献。
詹姆斯强调通过经验来验证思想，并认为行动的结果是评价行动是否正确的标准。
2. 弗雷德里克·斯瑟尔（Charles Sanders Peirce）斯瑟尔是实用主义的创始人之一。
他将实用性作为判断真理的标准，并提出了概念的演化理论。
斯瑟尔认为，理论在实践中才能被证实，只有经过验证的理论才是有用的。
3. 约翰·杜威（John Dewey）杜威是实用主义的重要代表人物，他对教育领域的实用主义应用做出了突出贡献。
杜威认为，教育应该与实际生活密切相关，注重培养学生的实践能力和解决实际问题的能力。
四、实用主义在不同领域的应用1. 教育领域实用主义在教育领域的应用主要体现在以约翰·杜威为代表的实用主义教育理论中。
法律规定紧急状态(3篇)
第1篇一、引言紧急状态，是指国家在遭遇严重自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或社会安全事件等突发事件时，为了维护国家安全、社会稳定和人民生命财产安全，依法采取的特殊状态。
紧急状态制度是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，对于保障国家安全和社会公共利益具有重要意义。
本文将从紧急状态的法律规定、紧急状态下的权力运行、紧急状态的法律救济等方面进行探讨。
二、紧急状态的法律规定1. 紧急状态的定义根据《中华人民共和国突发事件应对法》第二条的规定，紧急状态是指由于自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或社会安全事件等突发事件，导致国家或者社会公共利益受到严重威胁和损害，需要采取特殊措施予以应对的状态。
2. 紧急状态的种类根据《中华人民共和国突发事件应对法》的规定，紧急状态分为以下几种：（1）自然灾害紧急状态：如地震、洪水、台风、干旱等。
（2）事故灾难紧急状态：如火灾、爆炸、塌陷等。
（3）公共卫生事件紧急状态：如传染病疫情、群体性不明原因疾病等。
（4）社会安全事件紧急状态：如恐怖袭击、暴力犯罪等。
3. 紧急状态的启动程序（1）预警：各级政府及其有关部门在发现可能引发紧急状态的突发事件时，应当及时发布预警信息，提醒公众做好防范和应急准备。
（2）启动：当突发事件达到紧急状态的标准时，启动紧急状态程序。
启动程序由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定。
（3）公告：紧急状态启动后，由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府发布公告，明确紧急状态的范围、期限和措施。
4. 紧急状态下的权力运行（1）政府权力：在紧急状态下，政府可以依法采取以下措施：① 采取紧急救援措施，保障人民生命财产安全；② 限制或者禁止人员、物资的进出；③ 采取交通管制措施；④ 采取隔离、封锁等措施，防止疫情蔓延；⑤ 采取临时征用措施，保障应急物资供应。
（2）公民权利义务：在紧急状态下，公民应当遵守以下规定：① 积极配合政府采取的紧急措施；② 不得传播虚假信息，不得扰乱社会秩序；③ 不得阻碍政府工作人员执行公务。
《紧急状态法》的宪政立法原理、模式和框架汇总
《紧急状态法》的宪政立法原理、模式和框架制定《中华人民共和国紧急状态法》，是中国宪政与法制建设的大事，应当引起学界的高度重视。
紧急状态法用非常的法制方式应对非常的事件，以特殊快捷的制度安排对付突发的重大事件，大敌当前，它可以对常规宪法和常态宪政秩序做出改变，强化和集中公权力，弱化和克减人权保护，以非常规宪政和法治的方式化解危机，恢复宪政秩序。
因此，对于宪政体制而言，紧急状态法是一柄双刃剑——既可以为善，也可能为恶。
中国今天制定紧急状态法，必须扬善抑恶，最大限度地彰显它的理性，最有效地制约限制它的“必要的恶”。
一、紧急状态法的宪政立法原理与宪法相比较，紧急状态法有很多类似于宪法的地方。
紧急状态法涉及公权力的授予、权限、职责等，涉及公权力中诸如立法权、行政权、审判权、检察权之间的关系，中央和地方之间的关系，中国和外国之间的关系，政府和公民之间的关系，中国公民和外国公民之间的关系，公民的人身、自由、财产、经济、社会、文化等基本权利。
从紧急状态法调整社会关系的范围、程度、方式等意义上，说紧急状态法是“宪法性法律”绝不为过。
但是，紧急状态法又有着与宪法很不相同的、有时候甚至是相反的取向：宪法是常态下的国家根本法，紧急状态法则是非常态下的国家法；紧急状态法源自宪法，其合宪性、合法性、效力范围和等级、实施方式等，均需符合宪法要求，但紧急状态法的许多内容又常常呈现出“反宪法”的特点。
宪法原理要求把立法权赋予立法机关（人民代表大会），由立法机关用民主的方式负责人民意志的表达和汇集；要求把行政权赋予行政机关（国务院和地方各级政府），由行政机关以追求效率为取向负责人民意志的执行；要求把司法权赋予司法机关（法院和检察院），由司法机关以追求公正为取向负责人民意志的裁判。
紧急状态法将突破宪政的这一常规，它以追求快捷的效率为第一要义，以行政权的突显（行政主导）为主要方式，立法民主和司法程序将被简化、压缩到较低甚至最低限度，公权力的存在和行使方式将按照“紧急状态”所需要的游戏规则重新安排。
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中外法学沮一
实用主义的紧急状态宪法
理查德··波斯纳
的
理论
及对中国的启
示
戚建刚自由是一个相对的而非绝对的价值它受到珍视的程度或多或少地依
赖于它在当下语境中的
后
果〔〕
在平常时候在应当授予政府的权力与应当留给个人的自由之间找到
适当的平衡这是法律制定者的责任紧急状况的存在并没有完全免除政
府作为法律制定者应承担的这一责任只是天平被改变了政府的权力会
大得多但是适当平衡的需要仍然存在
〔〕
一引言平衡的难题
年月日就在象征着美国资本主义精神的双子塔化为灰烬后的第周美国国会仓促通过了《美国捍卫与加强本土安全采取防范与打击恐怖主义举措的法案》简称
中南财经政法大学法学院副教授此文在构思和写作过程中先后与清华大学公共管理学院的于安教
授杨欣博士等讨论过中南财经政法大学法学院的杨小敏老师阅读了全文并提出了修改意见此外本
文
还获北京市社科基金项目项目号叨和第批全国博士后基金的共同资助项目号作者在此一并表示感谢但所有责任由本人承担〔〕四
创夕,加尺曰
,娜
一
〔〕及实用主义的紧急状态宪
法
《爱国者法》〔〕—“类似于一个破布袋的玩意儿”〔〕规定了“增加反恐资金打击恐怖分
子
的经济设施宵禁和疏散监视电子信号截取严格限制公众接近公共信息和场所等措
施〔〕两周后布什总统发布一道行政命令授权特别军事法庭审判被怀疑从事恐怖活动的外国人或者属于基地组织的成员“单方面地改变了美国的司法体系”〔〕而司法部长约翰艾婿克沃夫则宣布了一个大规模的反恐计划〔〕面对布什政府咄咄逼人的“战争运动”〔〕面对国会的支持面对公民权利和自由的不断丧失面对恐怖袭击再一次发生的威胁美国学术界围绕着“在恐怖主义威胁长期存在的情况
下民族国家如何能够既有效地预防和打击恐怖主义又能够富有活力地维持宪政民主的基本
价值保障公民的宪法权利和自由—这样一个充满悖论因而极具挑战性的问题
展开
了
持续不断的知识生产运动
虽然在每一次危机时期宪政国家都会面临如何对国家安全和公民自由进行微妙平衡的
问题但是在一个全球恐怖主义和大规模杀伤性武器相纠缠在一起的时代背景下平衡的问题变得前所未有的复杂和艰巨各路“英雄”可谓使出了浑身的解数纷纷拿出了自己的“看家本领具有代表性的学者有布鲁斯艾克曼的“紧急状态宪法”理
论〔〕欧仁格罗斯的“超法律模式”理论〔〕凯斯斯坦
的“最小主义理论门劳伦斯却伯等人的“刑事法律主义”理论〕埃里克波斯纳
等人的“适应性原则”理
论
等等
〕
在这场五彩缤纷百柯争流的知识与思想的交锋中美国第七巡回区上诉法院的首席
法
官芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人理查德波斯纳
一〔〕尺巴万
〔〕臼尺
曰
砧
〔〕娜吧
脱
〔〕吧巧了夕俄
尸肥刀口夕一
〔〕旧可乙亡二尸爬占二瓦群
〔〕
〔川叩比尺郡。甲即
〔〕
一吧了
〔〕切
功中外法学年第期以下简称波斯纳所主张的实用主义紧急状态宪法”〔川无疑具有鲜
明的个性和特色虽然波斯纳的观点与美国学术界的其他学者会存在相似或暗合之处但是支配他的这些观点的实用主义巧〕的政治哲学及他所使用的“成本—收益”〕的分析方法却是其他学者所无法比拟的那么波斯纳的“实用主义紧急状态宪法”的基本内容到底是什么对于现代恐怖主义背景下的国家安全与公民自由的平衡难题他的解决之道是什么在此笔者以波斯纳法官新近出版的那本标题就极为扎眼的著作《不是一个自杀性协
议国家紧急状态时期的宪法》为主要分析对象并结合其他学者对他的著作的一系列评论来阐述他的“实用主义紧急状态宪法”的理论前提基本方法适用情况以及对中国的启示以期在与大家一起分享这位在世的最有影响力的法学家的“思想”的同时〔川也为我国政府在有效应对各类社会危险过程中所遇到的类似的问题提供理论指导
二“实用主义紧急状态宪法”的理论前提与方法
在波斯纳看来当今美国社会所面临的最主要的一个威胁是伊斯兰恐怖主义特别是国外
的伊斯兰恐怖主义他作了这样生动与可怕的描述它们的数量众多充满幻想并且极其残
忍适应性很强似乎又无所畏惧目标坚定资源相当丰富渴望获得大规模杀伤性武器并
使
用这些武器来反对美国及其盟友在事件中它们的确给我们带来了恐怖性灾难然而在将来它们可能会带来更大的灾难对于它们目前的人数领导人地点资源支持者动
机以及计划我们并没有掌握多少信息由于我们的无知因而我们缺乏打败他们的战略
只
能与他们进行斗争在事件后我们虽然人侵了阿富汗并采取了猛烈的反
攻攻
势
驱
散了它们的领导力量并剥夺了它们的藏身之处但我们远远没有胜
利
同时波斯纳又指出恐怖分子既不是美国内战时期的叛乱分子也不是刑事犯罪分子更不是战争中的军人或战犯它们与二战中的轴心国集团冷战中的前苏联内战期间的南方联
盟有很大的区别因为这些敌人是以有组织的军事力量的方式来反对我们的它们的最基本的威胁是军事然而美国在打击军事力量的敌人时通常对国内公民的自由不会造成很大的
〔〕年理查得波斯纳出版一本著作《不是一个自杀性协议国家紧急状态时期的宪法》
比‘—记
卿拓此书出
版后立即在美国学术界引起轰动来自各方的评论褒贬不一相关的评论喇一一一一一一年月日访问。笔夕尺
‘一
吧加〔巧〕对实用主义政治哲学的更为详细的论述参见美理查得波斯纳《法律实用主义与民
主》凌斌李国庆译中国政法大学出版社年版页一〔〕对成本—收益分析方法的详细论述参见美理查得波斯纳《法律的经济分析》上册蒋兆康译中国大百科全书出版社年版页一〔〕苏力教授的评价参见波斯纳见前注〔巧〕总译序页实用主义的紧急状态宪法损害除了征兵及审查与军事活动相关的敏感的信息外但恐怖分子却不是战场上的敌人它们的目标不是夺取我们的国家政权因为它们没有像国家那样完备的军事或物理上的设施
不可能派出自己的成员来取代民主国家的警察法官或检察官因此我们应对恐怖分子的行
为如果严格受限于在那个时代—应对严重的刑事犯罪分子或应对战争—所确立起来的公民权利那么想要根除我们中间的恐怖分子则可能遇到致命的限制所以为了应对一种特殊
的敌人—恐怖主义我们需要对宪法权利采取一种实用主义的反应更确切地说我们需要一部“实用主义的紧急状态宪法”〕那么波斯纳为何能够对宪法权利采取一种实
用主义
的反应呢这种实用主义反应的具体内容是什么呢这涉及“实用主义紧急状态宪法”的理论前提与方法问
题
一对公民宪法权利的实用主义解读
与通行的观点—宪法权利就是那些在宪法文本中所陈述的权利—相反波斯纳认为
美国公民的宪法权利主要是由美国联邦最高法院通过解释宪法文本—基于各种变幻莫
测的
因素—的方式而创造的这一观点的确会让那些坚持宪法文本主义或原旨主义的学者感到
恐惧但波斯纳却认为这是一位良好的实用主义法官所应当具备的素质他说
“像任何脆弱
的事物一样如果宪法不加以变通那么她就会被折断”〕他作了这样简洁的论证宪法条文的模糊性甚至是过时性为实用主义的反应提供了可能性和必要性波斯纳认为对于那些政府在应对现代恐怖主义过程中最容易受到侵害的公民宪法权利虽然在年的《权利法案》中都作了规定但这些规定多数是模糊的不明确的甚至是过时的因而是
不能适用于现代恐怖主义时代的例如宪法第条修正案所规定的无理搜查与剥夺之禁止如果以世纪的意思来理解那么这里的“搜查”是不可能包含用秘密的接线方法窃听私人之间的电话交流的意思的这里的“剥夺”的对象也不包括公民的隐私权又如宪法第条
修
正案所规定的未经正当法律程序禁止剥夺任何人的生命财产或自由何为“自由”何为
“财产”它们的边界是什么这些问题是不明确的宪法第条第项虽然规定了人身保
护令中止的事由—内乱或外患但宪法制定者显然没有预见到现代恐怖主义的这种情况
另外宪法制定者虽然对战争行为叛乱行为犯罪行为作了规定特别强调了刑事被告人的权
利但是由于现代恐怖主义具有的独特特征—它不属于传统的宪法上的分类例如战争或
犯罪这些条款并不能很好地适用宪法的制定者不仅没有规定现代恐怖分子的权利而且也没有规定政府应对现代恐怖主义的权力宪法的制定者是聪明的但他们不是半神因此为
了让一部在两个世纪前就制定的宪法依然能够服务于当今社会法官们不得不做许多缝缝补
补的工作在国家紧急状态时期这种需要则更加迫切因为国会不可能立即修改宪法并且
在全国处于一片恐惧的情况下进行修改也是不明智的法官虽然要受制于先例制度但由于现代恐怖主义的特殊性先例的束缚作用并不能扮演
很重要的角色从而为实用主义的反应提供了空间由于全球化时代的恐怖主义是一种新的事
〔〕一〔〕—哪刀￡岁—‘,哪刀‘了