法制史论文

硕士专业论文

（2011届）

研究生姓名王彪

指导教师姓名高积顺

专业名称法律硕士（非法学）学号20115211037

论文提交日期2012年6月30日

论清末司法改革之司法独立

摘要:自鸦片战争拉开历史的大幕，中国便饱受外国列强的入侵，民族利益不断受损，被迫进入了艰难曲折的近代化历程。中国法律的近代化历程亦如同中国社会，并没有充分的社会经济条件与相应思想理论准备作为支撑，在自身需求与外来逼迫的双重作用下，通过统治者发动，实行了自上而下的全方位的法律改革。行政、司法合一是中国传统法律制度中的弊病，被迫敲开的国门伴随而来的西方新兴的法律理论和司法制度，重新构筑了人们特别是清末先进知识分子内心的固有法律观念，中国的司法独立思想也在法律变革的过程中产生、孕育并不断发展，最终演进为一项原则，成为了晚清宪政的一部分。但晚清以司法独立为核心的司法制度改革直至结束也只是徒有外壳而未达实质，其结果值得反思。关键词：司法独立司法改革制度设计反思

一、司法独立原则确立的背景

（一）司法独立思想的传播与发展

清末司法独立思想在中国的传播与发展，大致可分为三个阶段或时期，经历了一个由浅至深、由缓至急、由概括至具体的思想演进过程。

第一阶段, 1840年鸦片战争前后，中国的惨败，彻底打碎了清朝统治者天朝大国的美梦，此时一些先觉的精英人士将探寻强国之路的目光投向了西方世界,开始大量介绍西方的人文与制度，以开启国人新的观念，为自强图新积累知识理论的基础。这一阶段，司法独立思想隐藏在对西方各国政治法律制度的介绍之中。在1842年,魏源完成《海国图志》编写，该书详细介绍了西方的民主法律制度。1844年, 梁廷枏的《合省国说》一书以大量篇幅介绍了美国的宪政和三权分立制度。

第二阶段，在 19世纪 60年代至 90年代期间，一些开明的知识分子首先发出了变革维新的呼声，这些言论在当时社会影响强烈。这一时期中，司法独立思想在他们所领悟与阐发的西方政治法律观念中显现端倪。1877年, 黄遵宪曾作为清政府出使日本大臣何如璋的随员到访日本,，回国后写出了《日本国志》一书,专门介绍外国的官制和司法制度。在该书中，他说：“余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已矣。”至于如何“以法治国”，他主张“奉主权以保民智，分官权以保民生”，此处的“分官权”即意指司法独立的重要前提—将司法权从行政权中分离, 这是对中国传统中习以为常的行政兼理司法观念的巨大冲击,在当时无疑一声炸雷惊醒了当时的主政者。首届出洋学生随员、由李鸿章保荐留学法国的马建忠是最早对三权分立中的西方司法制度有所体认、并予以总结的人之一。他言及三权制时说:：“定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观”。①“立法”、“执法”与“审法”即是立法、行政与司法；“审法之权分任专责”则指司法权独立。

第三阶段, 至戊戌变法前后,维新思想家们更加集中地阐发并强调西方政治与法律观念。这一时期的司法独立端倪，明显地表露在他们所言说的相关具体问题以及所提出的建议中。如《上清帝第六书》中, 康有为指出：“近泰西政论，皆言三权：有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备”。②严复认为，清朝司法与行政不分是造成

①吴桂龙：《晚清地方自治思想的输入及思潮的形成》，载《史林》，2000年第4期，第69页

②严强：《资产阶级改良派与近代中国法制现代化》，载《甘肃社会科学》2005 年第2 期，第116页

司法腐败的主要原因，也是造成整个社会矛盾的主要原因。因此，主张将司法与行政严格划分，审判权有专门的司法机构来行使。“所谓三权分立，而行权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。”“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由”，“司法独立，为异日宪政之始基”，“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”。③

（二）从思想到原则转变的动因分析

鸦片战争以后，西学东渐。面对内忧外患，中国的先进人物接受了孟德斯鸠、汉密尔顿的分权论，并大力宣传，但这种理论上的研究和鼓吹为何最终能打动国家的最高统治者从而使得司法改革确立司法独立为核心，是由外在与自身两方面动因的结合形成的。

1.外在动因—外国列强在中国攫取了治外法权

治外法权即领事裁判权，是西方列强强迫清政府签订的不平等条约中所规定的外国侵略者单方面享有的一种极端不平等的司法特权，其基本内容是：凡在中国享有此特权的国家，其在中国的侨民如果成为民事或刑事诉讼的被告时，只能由其本国的领事依照其本国的法律进行裁判，中国的司法机关无权审判。④

1840 年，英国为了保护可耻的鸦片贸易，掠夺市场和殖民地，发动了侵略中国的鸦片战争，腐朽的清政府在这场战争中战败了，被迫签订了中国历史上第一个不平等条约—中英《南京条约》，随后英国又迫使清政府签订了一系列的不平等条约，在中国攫取了大量的特权，其中领事裁判权对中国司法主权破坏极大，也大大刺激了其他列强攫取治外法权的胃口，此后通过《虎门条约》，《望夏条约》和《黄埔条约》，领事裁判权制度进一步明确化、扩大化。通过这些规定，领事裁判权扩大到各港口，并且在中国国内的各国人之间的词讼也被包括进去。其后，俄国、德国、葡萄牙、意大利、日本、比利时、挪威、瑞典、丹麦、荷兰等 17 个资本主义国家又相继迫使清政府与其签订了一系列不平等条约，在中国取得了领事裁判权，使中国的司法主权受到了更大的侵害。

中国司法主权受到列强各国侵凌的另一表现形式是会审公廨的建立。会审公廨，又称会审公堂，是清政府被迫在租界内设立的审判机关，审理以中国人和无约国人为被告的刑事民事案件，外国领事对此案件可以观审、会审、陪审乃至主审。

随着中国半殖民地化的进一步加深，帝国主义国家逐步扩大在会审公廨中的会审、观审、陪审权，直到最后由外国领事把持主审大权。这样，会审公廨名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持。会审公廨在审理案件时，中国官员对外国人是否科刑“例不过问”，而外国领事对中国人却“径定监禁数年者”，从而在中国造成“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的反常现象。

西方列强向清政府要求治外法权的重要理由就是中国法律落后、野蛮，与西方国家法律的基本精神及主要制度不相吻合。由于治外法权严重地侵害了中国的司法主权，它不但激起了中国人民的强烈反抗，而且对清王朝的统治造成巨大的危害，妨碍了清政府处理涉及中外争议的教案和镇压反对派，于是朝野纷纷要求收回治外法权。面对这样的情况，西方列强，首先是英国假惺惺的答应一旦中国的律例情形及其审断方法与西方国家一样，英国就放弃治外法权。接着，美国、日本、葡萄牙等国也作出类似的虚伪承诺。清政府信以为真，于是为收回治外法权，全面展开变法修律和司法改革活动。

2.封建司法制度本身已腐朽不堪

清末，随着西方资本主义列强的侵略和压榨，加之中国封建制度本身的日趋没落，中

③参见李鼎楚：《清末司法独立思想的端倪、动因及途径—至预备立宪前夕的考察》，载《湘潭大学学报》（哲学社会科

学版），2009年3月，第33卷第2期，第134页

④《中国法制史》（第二版），朱勇主编，法律出版社，第356页

国传统的封建司法制度已走向穷途末路、弊端重重，不但不能有效地维持社会治安，而且残民害民，最主要表现在于司法与行政不分。

封建社会中国政府的机构设置和职官职掌，司法与行政不分是一个历史传统，行政长官兼理司法的情况十分普遍。清末司法改革以前，中国在中央或地方上都有专职的司法官吏或司法机关，但在地方，案件多由行政长官亲自审理，专职的司法官吏只是起着辅助行政长官的作用；行政机关与司法机关没有明显的界限，从制度上造成了司法与行政的混淆和中国传统司法和审判的不独立。“中国没有出现过独立的司法机构或法学。县令集警察、起诉人、辩护律师、法官、法医、陪审团的职责于一身。”“作为一县之长，县令在执行其司法功能时，他是万能的，既是案情调查员，又是检察官、被告辩护人，还是法官和陪审员。在权力结构的顶峰，具有全权的皇帝是立法者和最高法官，至少在理论上如此。”⑤司法机关实际上是行政机关的附庸，从中央到地方都缺乏应有的独立性。

司法与行政不分的结果，使得中国的司法状况弊病丛生。沈家本在上呈朝廷的奏折中，对传统政刑合一制度的危害就进行了深刻的阐述阐述：“况以行政官而兼任司法，厥害有四：吏治之兴替，繄州县是系。而任是职者，卒以科举捐纳而来，律例成案夙所未谙。一旦策名仕版，盲者登途，方位罔辨，其克副明允之选者几希。即使有志修习，律意简奥，既非浅涉所能领悟。且地方应办之事初非一端，冲要之区尤为纷繁。而尽责之州县，一人之身，其智力亦有所不逮，学无专精，由于官无专职。其害一。行政官易，司法官难。趋舍乃人之恒情，孰肯就难而舍易。况行政官之交接酬酢，其事孔多。方日役役于奔走伺应之中，岂复能躬亲治狱。大抵各省，首县及冲繁州县无不有委员数人为之问案。于是奸胥劣幕遂得因缘作弊，愚弄本官，坐使审判大权落于其手，永为若曹累叶衣食之需。其害二。勘转之制，本为慎重形狱，而上官遇事驳诘，则稽延株累等弊在所不免；地方官惮于解审，便宜处分者有之，讳匿不报者有之。以中国幅员二十倍于日本，而达部之案反不逮日本二十分之一。权衡彼我，其理益显。层层牵辖，转令朝廷成宪等于弁髦……”。州县长官因不懂法律，胡乱审理，或假手书吏，授权幕友，或借繁冗的律例而弄法愚民，凭贿赂的多少而出入人罪，以致黑白颠倒，是非不分，造成大量的冤假错案。在中央也是如此，由于包括皇帝在内的行政官员兼理司法，而其中又有许多人不懂法律，决断时任情褒贬，特别时皇帝可以因一时的喜怒任意毁法，随心处刑。在中国封建时代都是法自君出，案由君断，皇帝拥有超越法律、支配法律的特权，对于臣民具有绝对的生杀予夺的大权。历代制定的法典中从来没有约束皇帝的条款，相反在传统的儒学中却大力宣传三纲五常、君权神授，为皇帝为所欲为提供思想上的根据。这种状况到了清朝时期更是发展到登峰造极的地步，皇帝在行使司法权方面没有任何的制约和束缚，晚清时期同样如此，垂帘听政的慈禧太后在司法方面的胡作非为，使许多对国家民族有过巨大贡献的人蒙受不白之冤，同时也是有些外国在中国的合法侨民遭到了不公正的待遇。这又反过来给西方列强以中国司法落后、野蛮为借口在中国攫取了治外法权提供了借口。

就这样，内因和外因结合起来促使清政府寄望于借助司法独立原则解决长期以来的腐朽不堪司法状况，也希望凭借司法作为工具收回治外法权，维护一个国家主权和尊严，同时清政府为了维护自身的封建统治也必须进行法制改革，由此，也拉开了清末法律制度改革的序幕。

二、清末司法独立改革的制度设计

提及清末以司法独立为核心进行的司法改革，就不得不谈及我国伟大的法学家沈家本。沈家本作为修订法律大臣,是改革清朝法制的倡导者, 他也竭力主张学习西方, 实行法治。他认识到将司法独立作为一个宪法原则固然重要,但更重要的是要有一整套制度设计来加以保障, 因此在他的积极推动和主持下，清末司法改革完成了以下几项重要的工

⑤罗兹曼：《中国的现代化》M]，.江苏人民出版社，1988年版，第127页.

作：

（一）筹设独立的地方各级审判衙门

随着预备立宪的进行和修律的展开,沈家本逐渐将三权分立学说落实到改革司法的实践中去。1906 年官制改革时,改刑部为法部,掌管全国司法行政; 改大理寺为大理院,专理最高审判, 并制定了《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》。随着《大理院审判编制法》及相关法律的制定颁布, 各级审判机制也逐步建立健全起来。审判机关中, 中央设大理院, 地方设高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅, 除了在县一级仍实行县知事兼理司法以外, 基本改变了行政长官兼理司法的旧制, 初步实现了审判独立。检察方面,在中央大理院和地方各级审判厅内,设各级检察厅, 以往审、检合一的纠问式控审机制被审、检对峙的弹劾式控审机制所替代,并明确规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。同时规定，检察官代表国家，在诉讼活动中为国家利益和社会利益执行职务。检察官独立行使其职权，包括：对刑事案件提起公诉；收受诉状，请求预审及公判；只会司法警察管逮捕犯罪者；调查事实，收集证据；经检察官起诉的案件，审判厅不得不无故拒绝，被害人也不得不私自和解。⑥

（二）改革诉讼与审判制度

要实现司法独立,独立的审判机关设立以后,还必须对诉讼和审判制度进行改革。中华法系历来被认为诸法合体,民刑不分, 没有实体法和程序法之区别, 清末改革法制, 沈家本和伍廷芳联名上《进呈诉讼法拟请先行试办折》，首先明确指出诉讼法的重要性,诉讼法与实体法“二者相因, 不能偏废”。⑦又借鉴西方民刑分庭审理的制度，提出应分别民刑案件适用不同的诉讼规则，据此，他们分别拟定《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》, 尽管这两个草案未能施行，但其对晚清司法乃至民国司法的发展都有一定的影响。在审判制度方面, 实行公开审判，禁止刑讯逼供，不以口供作为必要证据，引入律师制、陪审制。这些制度既是防止法官专断、保证审判公正的重要环节，同时也是审判独立的重要内容。至此，民、刑案件逐步分开,新型审级制度开始确立,司法程序也日益正规化。

（三）改革会审制度

晚清以前一直存在会审制度,除了大审、秋审之外,还有九卿会审。这些会审形式的基本精神都是一致的, 即非司法官参与司法,决定审判。让高级行政官僚参与对死刑等重大疑难案件的直接审理和复核, 从本质意义上看是与司法独立的精神根本矛盾的。沈家本认为,会审作为一种慎刑制度,虽有其存在的合理性, 但在法院编制法已经施行, 法官资格也有慎选做保证, 并在各地设立审判厅, 确立律师辩护和陪审制度之下, 会审实无存在的必要。他指出, 秋审实与皇帝谕旨所规定的“划分司法权限, 令行政各官不准违法干涉”, 即司法独立相矛盾; 但更重要的还在于“以司法之重寄, 而分任夙未涉猎之人, 已非循名核实之意”, 所以必须进行改革。改革的办法为“嗣后秋审人犯，外省径由按察司或提法司审勘，缮具招册后尾，咨呈法部核议，其督抚布政司会审之制即行停止。朝审人犯，概由法部核议，无须奉派核复大臣，其朝审会同九卿审录之制亦行停止。至法部核定之后刊刻招册，进呈黄册等事，仍照旧办理”。至此，在中国盛行了数千年的非司法官参与的会审制度，在晚清法制改革中得以废除。

三、清末以司法独立为核心的司法改革的反思

如本文第一部分内容所述，从思想来源上看，晚清司法改革的思想及其在此思想指导下所建立的司法独立体制，是在国门洞开、西方法学知识大量传入的情况下，逐渐形成一种社会思潮。司法独立的理念从清末思想界逐渐到为统治高层所认可，当时官方或者知识界对于纯粹西方化的三权分立和司法独立的理解，仍然是基于自身的体认和现实的逼迫。

⑥《中国法制史》（第二版），朱勇主编，法律出版社，第354页

⑦参见郑丽、姚米佳：《论沈家本的司法独立思想—兼论清末法制变革之指导思想》，载《陕西教育学院学报》，2006 年

8月第22卷第3期，第83页

尤其是司法主权的丧失，伴随着治外法权而来的西方司法文明，动摇了人们一系列根深蒂固的传统司法观念，并对清政府司法制度的合理性产生了怀疑。

从制度设计上来看，清末以司法独立为核心的司法改革本身是具有极强的进步意义的，沈家本等改革的领导者对改革的形式、内容层面的认识也是深刻和先进的，而清末的司法独立改革最终并没有引发社会的变革，原因在于统治者在引入西方诸国宪政体制时并没有对实现这一目标作出准确的理解,表现出不顾现实条件而推行诸项司法改革措施，其结果只能是徒具外形而实质未变，于是“法官多用旧人；供勘则纯取旧式，刑讯方法，实未革除；律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已。”实际上，上述建立完整的新式法院体系直到民国结束也未实现。这其中深层次的原因值得我们现今的法律学习之人反思。

首先，清末司法改革的主导者们没有准确把握西方司法独立的价值内涵。历史从来没有在中国人的头脑中刻下自由、平等、民主、法治的烙印，长期生活在封建主义中央高度集权的环境的统治者们更没有办法领悟近现代西方的民主、法治理念。这就使得司法独立从一种思想进入先贤们的事业中就已经产生了歪曲。孟德斯鸠提出的权力分儿制衡的制度设计，目的是为了防止权力滥用，保证自由不受危害。他曾说过：“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不在了。”这表明，西方的司法独立原则的确立是为了最大限度的保障人们针对自由、平等、民主的追求。而到了中国，统治者们把西方的权力分立与制衡单单理解成了一种一种职权分工，完全失去了司法独立应有之义。⑧其次，清末的政府官员们多是在当时兴盛的经世致用，实用主义的理念驱使下来推动司法独立的，司法独立被引入近代中国的初衷，首先是被当作解决几千年中国传统的司法行政合一体制下效率低下、司法腐败的一剂良方。换一个角度来说，近代中国司法独立的实践价值并不是来源于对现实社会政治经济条件的考量，而是出于对济世存真方法的追求而存在。这一认识状况和实践价值取向使得清末新政主政者，一开始就从分权、宪政的理想出发，把建立独立的司法体制、实行司法独立视为推行宪政的基础改革工程，认为司法独立即是立宪国之要素，又是法治国之精神所在；并且想当然地认为只要实行宪政改革、推行司法独立，就可以像西方一样尽快富强起来，以摆脱被动局面。

最后，正是在急功近利的思想推动下，执政者们对于司法独立制度的建立是撇开了中国当时的社会条件的，对于内忧外患的政治、经济、技术等方面因素没有考量而赶鸭子上架。不难想象，司法独立制度的建成需要民主的政治制度作为基石，需要积极有效的预算给予物质支持，需要高素质的法官队伍，更正当的程序，对正义观念的信仰，法治的理念的普及。司法独立需要的是这些要素的协调和统一，没有了基本的社会条件的支撑，生搬硬套的建立起来的司法独立体制也只能很快在实践中崩塌。

⑧参见周向阳：《沈家本司法独立思想评述》，载《湖州职业技术学院学报》，2008年第2期，第42页