涉外案件司法文书电子送达条件分析.

涉外案件司法文书电子送达条件分析 张利民 胡亚球 【学科分类】其他 【出处】中国民商法律网 【摘要】电子邮件送达是现代科技在送达领域的运用，它具有传统送达方式所不具备的优势，但毕竟是一种非正式的送达。电子送达虽已被我国司法解释所肯定，但对其使用应设定严格条件。电子送达要具有诉讼法上的效力需满足下列条件：不违反条约义务；送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议签订者；用传统方式不能有效送达；不为送达目的地国反对；能证明受送达人收到并阅读了送达文件。设立这些限制是基于电子送达的特殊性，也参考了国外电子送达的实践。 【关键词】域外送达；电子送达；送达途径；送达改革 【写作年份】2011年

【正文】

电子邮件送达司法文书是现代科技在审判中的应用，它方便、快捷，减少了传递环节，降低了送达成本，节约了司法资源。当传统送达需要几个月，甚至几年时间时，电子邮件却在瞬间完成了送达。在网络时代，电子送达还能完成传统途径不能完成的送达。在一些网络纠纷中，电子邮件是唯一的联系途径，电子送达也就成了唯一可行的送达。

受时代局限，电子邮件送达作为一种非正式(informal)的送达，在现行有效的国际协议中没有得到反映，我国1991年《民事诉讼法》也没有认可电子邮件送达。我国首次肯定电子送达的法律文件是最高人民法院2002年的《关于适用若干问题的解释》。此后，2004年最高法院民四庭编写的《涉外商事海事审判实务问题解答》和2006年颁布的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》都规定了电子邮件送达。但上述文件对电子送达的规定比较简单，特别是对电子邮件之使用条件没有提及。笔者认为电子送达要产生诉讼法上的送达效果，需具备以下条件：

一、不得与国际条约相冲突 送达领域缔约国最多的国际公约是海牙《司法文书和司法外文书域外送达公约》(以下简称《海牙送达公约》)。在公约制定之时电子通讯尚不普及，因此公约没有规定电子邮件送达。虽然2003年海牙国际私法会议特委会认为公约范围内文件的跨国传输，能够并且应该通过信息技术商务途径(IT-Business methods)包括电子邮件进行，但并不能由此得出《海牙送达公约》允许通过电子邮件直接送达司法文书的结论。因为特委会的讨论所涉及的只是文书在提出请求的当事人、文书发出机关、请求国中央机关、获指定机关之间的传递。无论是从公约的条文还是从特委会的决议记录都很难得出允许法院通过电子邮件直接送达的结论。相反，特委会承认，它认识到了“在许多国家的国内法中，相关的法律程序和技术条件不允许电子手段送达”。和《海牙送达公约》类似，欧盟2000年的《关于成员国间送达民商事司法或司法外文书的欧洲规则》第4条也将电子邮件的使用限定在传送机关和接受机关之间，不涉及对个人和公司的电子送达。

《海牙送达公约》所规定的送达渠道是强制性的。公约第1条规定如果向另一缔约国送达，“均应适用本公约”。广泛接受的理解是，公约在缔约国之间的适用是排他性的(exclusive)。一些判例也明确肯定了该排他性。在Hiroshi KADOTA v. Michiko HOSOGAI案中，原告先后通过美国私人送达人、日本律师送达文书，后又将文书交给被告的诉讼监护人，但上诉法院认为三次送达均属无效，因为送达没有遵守公约。在Volkswagenwerk AG v.Schlunk中，美国最高法院也明确表示，在公约适用的所有案件中，对公约的遵守是强制性的。美国《联邦民事诉讼规则》第4条第5款更是规定，在没有可用的国际协议或国际协议允许采用其他方式时，才可采用其他送达方式。英国对送达公约的态度和美国相近。在意大利OET公司诉中国建设银行执行案中，英国法院拒绝承认和执行违反《海牙送达公约》的判决。

中国是《海牙送达公约》的缔约国，对外也签订了众多的双边司法协助条约。我国一贯主张条约的效力高于国内法，对条约的优先地位法律也有明确规定。因此，在选择送达司法文书的方式时，首先应考虑条约义务。在缺乏明确的相反规定时，我国法院不得用电子邮件向条约缔约国直接送达司法文书。中国法院可以使用电子送达的场合仅限于以下3种：

(1)向无送达条约的国家送达 在缺乏条约的国家之间，用电子邮件送达司法文书不会产生违反条约的问题。用电子邮件向未签订送达条约的国家送达文书也是美国的经验。美国的电子送达第一案就是一个向无送达条约的国家送达的案例。Rio Properties，Inc. v. Rio International Interlink案涉及向哥斯达黎加送达文书，哥斯达黎加不是《海牙送达公约》的成员国，所以送达不受公约限制。在上诉阶段，Rio International Interlink声称电子送达无效，但上诉法院认为本案的电子送达不违反宪法所要求的正当程序。

(2)在域内完成的送达 《海牙送达公约》和其他送达条约不适用于域内完成的送达。对何谓域内完成的送达，公约没有作明确界定。一般认为，受送达人虽然是境外当事人，但诉讼文书如果不跨越国境就能实现法律所要求的送达的，就属于域内送达。如美国将外国母公司的文书交给其在法院地的子公司，中国将外国公司的文书交给其在中国设立的代表机构。因此，如果受送达人委托的文书代收人在中国，或我国法律规定的有代收义务的人在中国，如诉讼代理人、海事诉讼中的船长、受送达人的高级管理人员等在中国，中国法院即可采用电子邮件送达。

(3)对物理地址不明的受送达人的送达 送达条约不适用于受送达人“地址不明”的送达。只知道电子地址，而不知道传统地址的，仍属于“地址不明”。电子地址与物理地址之间的差异使得送达条约无法适用于电子地址。因为，电子地址不能区别送达是在域内完成还是在域外完成的。电子地址可能没有任何地域标志，如以.com和.net结尾的邮箱，也可能带有地域色彩，如以.cn、.us、.nl等结尾的电子邮箱。使用带地域标志的邮箱充其量只能说明受送达人使用了该国的服务器，并不表明受送达人位于该国。在虚拟地址和物理地址缺乏对应关系的情况下，“域内送达”和“域外送达”本身变得难以鉴别，而“域外送达”却是《海牙送达公约》适用的前提。因此，在只知道电子地址的情况下，《海牙送达公约》是无法适用的，此时，使用电子邮件送达不会产生违反公约问题。

二、送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议的缔结者 向受送达人电子送达的前提是受送达人能接受电子送达，即拥有并维护着电子地址。拥有电子通讯手段是实际接受送达的保证。从国外电子送达的案例看，对受送达人都有特殊的要求。电子送达的对象不仅须拥有电子地址，而且还须是电子商务的参与者，或网络侵权的实施者，或电子送达协定的签约者。美国律师协会2006年在有关国际诉讼的报告中指出：“自第9巡回法院使用电子邮件送达以来，美国已有许多法院允许通过电子邮件向国外的被告送达。这些案件的共同背景是原告已做了多重、善意努力但均以失败告终，而桀骜不驯的(recalcitrant)受送达人都是电子商务(e-commerce)的参与者。”

电子送达的令人信服的使用场合是域名争议案件。域名(domain name)，是由一串用点分隔的字母组成的名称，用于识别计算机在Internet上的位置。域名的拥有者是电子商务的积极参与者，也是电子手段的有效利用者，在域名争议中使用电子送达具有合理性。世界知识产权组织的《因特网域名和数字地址分配公司统一域名争议解决办法程序规则》第2条明确规定了电子邮件送达，并规定通过网络传送的，传送日期为送达日期。中国互联网络信息中心2006年《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第18条也规定通过在线方式接受投诉，并发布了有关的资料。电子送达在域名争议解决中的应用与域名争议的特点不可分。中国法院自1999年4月由北京第二中院首次受理域名争议案件以来，已受理了大量的域名案件，对这些案件可以考虑用电子邮件送达。

决定是否使用电子邮件送达时还需考虑电子地址的维护或监控状况。在受送达人切实使用着电子地址的情况下，才能使用电子送达。美国的一些法院设定了维护监控要求。在Ehrenfeld v.Salim a Bin Mahfouz案中，法院认为电子邮件送达不符合宪法标准(constitutional standard)，因为电子地址必须是“一个用于商业目的并与被告存在无可争议联系的电子地址”，从案情中得不出被告维护(maintained)和监控(monitored)着电子地址并可能收到信息的结论。

有时当事人会签订电子送达协议。从尊重当事人自由意志出发，如果存在这种协议，法院可使用电子邮件送达。在英美法系国家，当事人对送达方式的约定往往得到了法院尊重。在普通法的体制下，当事人可以约定一个法院规则许可的具体的送达模式。美国的态度是“但在任何情况下，都不能排除美国境内的受送达人自愿接受电子途径的送达。”中国香港高等法院规则也明确规定，合同当事人可以约定执行送达的方式。一些国际文件也认可电子送达协议。2003年的《合同解释规则》(Construction Contracts Regulation 2003)规定，受送达人同意通过电子邮件或其他电子方式递送文书的，可以通过电子邮件或其他电子方式进行送达。立陶宛《民事诉讼程序法》规定，当事人同意的，可以使用电子邮件送达。西班牙规定法院可以电子送达，但被告可以拒绝接受这一途径。此外，《国际商会仲裁规则》、《伦敦国际仲裁庭(LCIA)仲裁规则》和《美国仲裁协会国际仲裁规则》中也都有电子送达的规定。因为仲裁规则是在当事人明示同意或推定同意的情况下适用的，所以，仲裁中的电子送达是建立在当事人同意基础上的。既然我国的《电子签名法》第3条已经允许当事人协议使用电子签名、数据电文，当事人有关电子送达的约定自应得到我国法院的尊重和认可。

三、采用传统方式不能完成送达 电子邮件送达不是与传统方式相并列的送达途径，而是传统送达的补充。电子送达的完成需借助于信息的处理、存储和传输技术。病毒、黑客、网络堵塞等使得网络传送存在安全隐患。司法文件在传输途中有可能被拦截、篡改，电子文件也可能被当作垃圾邮件而未经阅读即被删除。在专门机关之间(如司法协助中央机关之间)传输的电子邮件比较容易满足机密性(confidentiality)、完整性(integrity)、可识别性(identify)的要求，但在司法机构和普通民众之间传输的电子邮件则很难全面满足上述要求，这与特殊加密技术使用的普及程度有关。目前的技术普及状况决定了电子送达只能处于补充地位。既然是补充，电子送达就只能在传统方式不能有效完成送达时发挥作用。

英美国家有关送达规则的结构设计也决定了电子送达的补充地位。在英国，电子邮件的送达属于替代送达(substituted service)。依英国《最高法院规则》，如果法院认为，不管基于何种理由，采用传统送达方式不可行(impracticable)者，则可以命令采用替代送达方法。事实上英国法院并不轻易许可替代送达。如要法院许可，原告必须证明：实际送达(actual service)的可能性不存在，并且采用替代送达有可能将令状或通知送达到被告。