论条约解释惯例在美国法院适用

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国际私法中法律的适用(2篇)

国际私法中法律的适用(2篇)

第1篇一、引言随着全球化进程的加快,国际交流与合作日益频繁,涉及国际私法的问题也日益增多。

国际私法,又称冲突法,主要研究在不同法律体系下,如何确定法律关系的适用问题。

本文将从国际私法的基本原则、适用范围、适用方法等方面,探讨国际私法中法律的适用。

二、国际私法的基本原则1. 主权原则:国际私法以国家主权为基石,国家有权决定自己的法律适用于哪些法律关系。

2. 国际主义原则:国际私法强调国家间的平等和合作,鼓励各国在尊重国际条约和惯例的基础上,通过协商解决法律冲突。

3. 保护主义原则:在处理国际私法问题时,各国倾向于保护本国公民和法人的合法权益。

4. 最密切联系原则:在确定法律关系适用时,以与案件有最密切联系的法律为准。

5. 便利原则:在处理国际私法问题时,应尽量减少诉讼成本和时间,提高司法效率。

三、国际私法的适用范围1. 人身关系:包括婚姻、收养、监护、继承等法律关系。

2. 财产关系:包括合同、侵权、不当得利、无因管理等法律关系。

3. 商事关系:包括公司、破产、商标、专利、著作权等法律关系。

4. 劳动关系:包括劳动合同、工资、社会保险等法律关系。

5. 国际民事诉讼:包括管辖权、诉讼程序、判决的承认与执行等法律关系。

四、国际私法的适用方法1. 适用法院地法:在处理国际私法问题时,法院优先适用本国法律。

2. 适用当事人选择的法律:当事人可以在合同中约定适用某国法律。

3. 适用最密切联系的法律:在无法适用法院地法或当事人选择的法律时,法院应考虑与案件有最密切联系的法律。

4. 适用国际条约:在国际私法领域,各国普遍承认和遵守国际条约。

5. 适用国际惯例:在缺乏明确法律规定时,可以参照国际惯例。

五、案例分析甲国公民乙与丙国公民丁在甲国结婚,婚后乙、丁在丙国居住。

因感情破裂,乙、丁决定离婚。

甲、丙两国均承认一夫一妻制,但甲国允许离婚,而丙国禁止离婚。

在此案例中,法院应如何适用法律?根据国际私法的基本原则,法院应优先考虑保护当事人合法权益,同时尊重当事人选择的法律。

《国际私法学》课程笔记

《国际私法学》课程笔记

《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称,涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。

其核心任务是解决法律冲突,包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系,即具有涉外因素的民事法律关系。

这些关系可能涉及不同国家的法律,因此可能产生法律冲突。

国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突,从而为涉外民商事争议提供法律指导。

三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。

直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务;间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。

四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称,如美国称为冲突法,法国称为国际私法,德国称为国际私法,日本称为国际私法,而我国则称为国际私法。

五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法,既包含实体法规范又包含程序法规范,同时具有公法和私法的属性。

国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。

六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久,早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。

到了19世纪,随着国际交流和合作的增加,国际私法得到了进一步的发展和完善。

美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语,用来指代法律抵触法或法律冲突法。

七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法,包括各国关于国际私法的立法和判例。

此外,一些国际条约也是国际私法的渊源之一。

国际私法的发展趋势是由简到繁,从早期的民法典到后来的单行法,反映了国际私法立法的不断发展和完善。

八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

这些领域涉及跨国法律问题,对处理国际民商事争议具有重要意义。

最新电大国际公法形考作业任务0105网考试题及答案

最新电大国际公法形考作业任务0105网考试题及答案

最新电大《国际公法》形考作业任务01-05网考试题及答案100%通过考试说明:《国际公法》形考共有5个任务,任务1、任务2、任务3、任务4是是客观题,本人对任务1至4给出了标准答案(第1次任务_0001、国际公法02_0001、国际公法03_0001、国际公法04_0001)。

在考试中,可以多次抽取任务1至4试卷,直到出现这几套试卷中的任意一套,就可以按照该套试卷答案答题。

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01任务第1次任务_0001一、单项选择题(共 20 道试题,共 40 分。

)1.甲国发生的叛乱运动已经被甲国政府和国际社会承认为叛乱团体。

该叛乱在其控制的一些地区,强行掠夺或占用外国侨民和外国国家的财产。

下列关于甲国政府是否承担责任的说法哪个是正确的?A. 承担直接责任B. 承担间接责任C. 甲国政府和叛乱运动共同承担直接责D. 不承担责任2. 最先把国际法著作系统的译成中文的人是( )。

A. 林则徐B. 严复C. 丁韪良D. 张之洞3. 认为国际法的效力依据源于人类良知、理性和法律意识的学派叫做()。

A. 实在法学派B. 规范法学派C. 格老秀斯派D. 自然法学派4. 被誉为国际法创始人的是荷兰著名法学家( )。

A. 克林顿B. 格老秀斯C. 普芬道夫D. 瓦特尔5. 对中华人民共和国的承认,属于对()的承认。

A. 新国家B. 新政体C. 新政府D. 新国体6. 关于国家管辖豁免问题,()立场在19世纪末期由比利时和意大利等国的司法判例正式确认。

A. 绝对主义B. 普遍主义C. 限制主义D. 连带主义7. ( )被视为是近代国际法形成的标志的事件之一。

A. 国际联盟的成立B. 《战争与和平法》的发表C. 《陆战法规惯例公约》的签订D. 《联合国宪章》的制定8. 关于国家行使自卫权,下列哪个说法是正确的?()。

国际法在的适用分析论文

国际法在的适用分析论文

国际法在的适用分析论文国际法是规范国家间关系和国际社会行为的法律体系,是维护国际和平与安全、促进国际合作和发展的重要法律保障。

但是,在国际法的适用过程中,涉及到的问题十分复杂,需要对相关规则进行充分的认知和分析。

一、国际法的适用主体国际法的适用主体主要包括国家、国际组织和非国家实体。

首先,根据国际法的基本原则,国家是主体。

国家的主体性质要求它在国际事务中独立地行使其自主权和领土完整的权利。

其次,国际组织是国家间开展合作的机制和平台,包括联合国、国际法院等。

它们在国际法适用中也扮演着重要的角色。

最后,非国家实体如跨国公司、国际组织等也有其影响,例如在人权保护、国际商业、技术发展中扮演着重要的角色。

二、国际法的适用范围国际法的适用范围主要包括国际惯例、国际条约和国际法院判例的适用。

首先,国际惯例是国家实践的普遍接受和认可的规则,具有全球范围的势力。

其次,国际条约是国际间合法的协议,它们要求参与国在履行条约义务时必须遵循约定内容。

最后,国际法院判例是指国际法院根据各种法律文件进行的解释和适用。

它可以作为国际法的一个重要来源。

三、国际法适用的原则国际法适用的原则主要包括主权平等原则、国际协商原则、国际义务原则、国际公共利益原则和国际判例原则。

首先,主权平等原则是国际法的基本原则之一,它要求各个主权国家在国际事务中享有平等的权利和地位。

其次,国际协商原则要求在国际关系中同异相交,努力达成共识,达成共同的意愿。

国际协商原则包含合作与相互理解和谅解。

再次,国际义务原则要求国家应当遵守与他国所达成的协议并履行国际法所赋予的义务。

国际公共利益原则强调,国际法应该以公共利益为导向,而非单独国家或者小部分利益的导向。

最后,国际判例原则要求国际法院对违反国际法律规则的行为进行判决,并制定优先于国家法律的判例。

四、国际法适用的问题在国际法的适用过程中,涉及到的问题包括异议、比例原则和主权豁免等方面。

首先,当国家在接收外国的行为或做出决策时,可能会存在异议。

特许权合同适用外国法律(2篇)

特许权合同适用外国法律(2篇)

第1篇一、引言随着全球经济的不断发展,国际间的经济合作日益紧密,跨国企业之间的交易活动日益频繁。

在跨国经济活动中,特许权合同作为一种常见的商业合作模式,其适用法律问题成为法律实践中的一大焦点。

我国《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

”然而,在特许权合同中,由于涉及多方主体和复杂的国际因素,适用外国法律的情况也较为常见。

本文将从特许权合同适用外国法律的背景、法律依据、适用范围、法律风险及防范措施等方面进行探讨。

二、特许权合同适用外国法律的背景1.跨国企业合作需求随着我国经济的快速发展,越来越多的企业参与到国际市场竞争中,跨国企业间的合作日益密切。

为了实现资源共享、优势互补,跨国企业往往通过特许权合同进行合作。

在此过程中,适用外国法律成为跨国企业合作的一个重要因素。

2.国际惯例和条约的影响在国际经济合作中,一些国际惯例和条约对特许权合同的适用法律产生重要影响。

如《国际许可证协议示范法》、《国际商会特许权合同示范条款》等,这些国际法律文件对特许权合同的签订、履行、违约责任等方面都有明确规定。

3.跨国企业对法律风险的考虑由于不同国家法律制度的差异,跨国企业在签订特许权合同时,往往对适用外国法律持有谨慎态度。

一方面,适用外国法律有助于降低法律风险,确保合同的有效性;另一方面,适用外国法律有利于跨国企业在国际市场上拓展业务。

三、特许权合同适用外国法律的法律依据1.我国《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

”虽然该条款未明确规定特许权合同适用外国法律,但根据该条款的精神,特许权合同在中华人民共和国境内履行时,可以适用外国法律。

《蒙特利尔公约》在我国法院适用的实证分析

《蒙特利尔公约》在我国法院适用的实证分析

目录一、《蒙特利尔公约》在我国的适用情况二、《蒙特利尔公约》适用的优先性三、《蒙特利尔公约》适用中的问题再探讨四、结语我国积极推进人类命运共同体的构建,推动国际法治,履行我国承担的国际义务。

尤其是在审判实践中,我国要求法院“依法准确适用国际条约和惯例,准确查明和适用外国法律,增强裁判的国际公信力”。

这就要求我国法院要提高适用国际条约和国际惯例的司法能力,在依法应当适用国际条约和惯例的案件中,准确适用国际条约和惯例,同时还要严格依照《维也纳条约法公约》的规定解释国际条约,增强案件审判中国际条约和惯例适用的统一性、稳定性和可预见性。

国际航空运输案件涉及国际航空运输条约的适用,在长期的实践中形成了独特的条约适用机制,研究国际航空运输条约在我国的适用情况,可以管窥我国法院的条约适用实践,明晰我国法院在条约适用中存在的问题。

事实上,通过各国国内法院解释条约以丰富和完善条约的内容一直是各缔约方的努力方向,例如欧盟法院2019年11月7日在Adriano Guaitoli and others v. easyJet Airline Co. Ltd.案就涉及如何解释1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》(下称《蒙特利尔公约》)第33条,进一步厘清了因航班取消和另一航班延误而造成的损害索赔如何评判。

各缔约国法院解释条约的实践,可以进一步澄清条约内容的含义,为国际社会贡献国际法发展的辅助性渊源资料。

具体到我国法院而言,条约的司法适用实践就是我国主动参与国际话语权表达提供的中国素材,贡献的中国智慧。

本文采用案例研究、实证研究的方法,通过深入分析我国法院近十年来适用《蒙特利尔公约》的典型实践案例,探讨了《蒙特利尔公约》在我国司法适用中的路径选择以及适用中存在的问题,并就《蒙特利尔公约》的规定和我国法院司法适用中的差异进行了分析比较,提出了完善我国法院适用《蒙特利尔公约》的建议,对条约在我国的准确适用提供了一个微视角的研究思路。

未对我国生效的国际条约在国内的适用

未对我国生效的国际条约在国内的适用作者:付洁来源:《经济与社会发展研究》2014年第01期【摘要】海事海商审判实践中,有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约。

司法解释稿讨论过程中,对此形成了3种不同的观点:第1种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。

第2种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。

第3种观点认为,把这类国际条约视为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务,更为合理。

【关键词】未生效;国际条约;适用《涉外民事法律关系适用法》司法解释国际条约作为当代国际法最主要的法律渊源,是调整各种国际社会关系的重要法律工具,在国际交往与合作日益密切的今天,发挥着举足轻重的作用。

迄今为止我国已同外国缔结了上万个条约。

条约在我国的政治、经济、文化生活及对外交往中占有非常重要的地位,而且绝大多数条约是需要在我国国内适用的。

但是我国目前的宪法和宪法性文件在此问题上未作任何规定,而我国其他的法律和法规在此问题上也规定得不够细致和科学,司法实践中还存在一些混乱的现象。

自2011年4月1日起《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)实施以后,出现了一些新的问题。

本文就以提单中选择适用《海牙规则》为切入点,结合《司法解释》第九条的规定,对未生效的条约在我国的适用问题展开一点浅显的探讨。

期望能够消除我国现有司法实践中的不足之处,对规范我国适用条约的司法实践尽绵薄之力。

一、司法实践的情况从我国目前的司法实践来看,条约的适用情况是比较混乱的。

有适用条约的,也有未适用条约的。

可以说是暴露了较严重的问题,特别是在法律的适用方面。

通过分析法院的判决书,几乎不能知晓法院到底是怎样确定准据法的,当事人约定的《海牙规则》是如何被引用的,这些问题仅仅从判决书上是看不出来的。

联合国国际货物销售合同公约的适用范围

[5]当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑。所以当事人的营业地的确定必须是在订立合同时明知为
条件。
第二,根据b项的规定,要适用《联合国国际货物销售合同公约》,必须满足两个必要条件:第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则(但互
联合国国际货物销售合同公约的适用范围
联合国国际货物销售合同公约的适用范围
篇一:联合国国际货物销售合同公约在中国法院适用范围问题研究
《联合国国际货物销售合同公约在中国法院适用问题研究》
文献综述
cisg生效二十五周年里,有79个国家先后加入,囊括了占世界上四分之三的国际贸易总量国家。cisg协调了英美法系和大陆法系在国际商事法律制度的不同,统一了国际货物贸易法律制度,有力促进了国际贸易的发展。同时cisg创设了独特的机制,创新了许多合同领域的法律制度,值得各国借鉴研究。国外关于cisg的研究非常深入、广泛,既有从案例出发的实证研究,也有从咨询委员会意见探讨公约愿意,也有从比较研究和历史研究角度进行了分析阐述,并建立了内容全面的数据库。中国法律界对于cisg研究经过二十多年发展,也进行了较为深入的探讨,从专著到期刊论文、硕博论文都有所涉及。本文试图总结中国法律界关于cisg的研究现状,并指出存在的问题,点名本人的研究方向。
缔约国声明保留的内容对cisg公约适用的影响由于cisg公约是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法为了使更多的国家接受公约它必19然要作出相应的妥协而这些妥协就表现在公约规定的保留依据维也纳条约法公约第21条之规定对保留国而言其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》第19卷第6期太平洋学报2011年6月PACIFICJOURNALV ol-19.No.6June2011论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用兼评《涉外民事关系法律适用法》李健男(1.暨南大学,广东广州510652)摘要:在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例.我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论.本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题:一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用.《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正.关键词:国际惯例;国际私法渊源;公共秩序;《涉外民事关系法律适用法》中图分类号:19997文献标识码:A文章编号:1004—8049(2011)06~0017—06一,问题的提出制定一部完善的国际私法法典,一直是中国国际私法学界的梦想.为此,中国国际私法学研究会做出了不懈的努力④.如今,随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的颁布,中国国际私法学界的梦想部分②变成了现实.应该说,《法律适用法》在相当程度上解决了我国国际私法的本体部分(即涉外民事关系法律适用法部分)"不系统,不全面,不具体,不明确,不科学"的突出问题.⑧但是,对于我国国际私法学研究以及国际私法实践中的某些突出问题,《法律适用法》采取了回避的态度,这固然令人遗憾,不过也提供了在理论上进一步讨论这些问题的机会.国际惯例在我国国际私法渊源当中的地位,以及国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,一直是我国国际私法立法和司法当中分歧较大的问题,国际私法学界对《民法通则》相关规定的学理解释也颇为混乱.按理说,这一问收稿日期:2011—0l_O5;修订日期:201l435-20.作者简介:李健男(1968一),男,湖南新宁人,暨南大学法学院副教授,法学博士,主要研究方向:国际私法,国际金融法,金融法.①早在1993年,中国国际私法研究会成立了《中华人民共和国国际私法示范法》起草小组.经过此后历届年会的反复讨论和修改,前后数易其稿,最后于2000年定稿(即第六稿)并公开出版发行(法律出版社,2000年版).②"部分"是指全国人大只是将国际私法规范当中的《涉外民事关系法律适用法》作为《民法典》第九编纳人了立法日程,管辖权及司法协助部分仍然保持原状.③这五个突出问题是黄进教授在"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷"一文中对《法律适用法》颁布之前我国涉外民事:关系法律适用法现状的描述,.ctr/file/20090630236128.htm. 18太平洋学报第19卷题应该在《法律适用法》中得到彻底解决.但是,《法律适用法》却对国际惯例的适用问题只字未提,导致有关问题悬而未决.看来,对于上述问题重新加以厘清,仍有现实的必要.为此,本文将重点讨论以下几个问题:第一,国际惯例是否是我国国际私法的渊源;第二,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用;第三,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨.二,国际惯例是否是我国国际私法的渊源对于法律渊源的含义,基于提出这一概念的不同角度和着眼点,国内外学者有着不同的解释.不过,从抽象这一概念的最重要的意义出发,即法律渊源"能使法律规则得到认定并与其他规则相区别(特别是应有法规相区别),而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规则的方式"①,那么,法律渊源最核心的含义应该是指"某一国家的法(或者某一国家的某一个法律部门,或者某一法律体系)作为有效的法律规范所形成的方式"②.本文所指的国际私法渊源,限于上述法律渊源的含义,即国际私法作为有效的法律规范所形成的方式.中国自改革开放以来,"国际惯例"便成为时髦的用语.但是,对于国际惯例的含义,即使在国际法学界,也一直存在争议,实务界对国际惯例的理解更是混乱.所以,在讨论国际惯例作为国际私法渊源问题之前,必须对国际惯例与国际习惯加以辨析,以明晰国际惯例的确切含义. 2.1国际惯例的范畴国际惯例和国际习惯这两个概念均是舶来品,我国学者关于两者含义的分歧,主要源于对"internationalcustom"和"internationalusage"翻译的不同.有的学者将"internationalcustom"翻译为"国际习惯",将"internationalusage"翻译为"国际惯例",如我国着名国际法学家王铁崖先生和梁西先生.③而另外一些学者的译法恰恰相反,如我国着名的国际经济法学者陈安先生和国际法大家周鲠生先生.④《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释,根据该条规定,"interna—tionalcustom"是具有法律约束力的国际法的渊源之一,其形成必须包括两个要件:第一,通例的存在,即各国在其相互法律关系中,对某种事项重复采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在,也就是所谓的"物质因素";第二,存在的通例已被各国接受为法律,即各国在主观上对这种通例有一种法的信念,也就是所谓的"心理因素".⑤至于"internationalusage",在具有最高权威的国际法巨着《奥本海国际法》中,被认为是不具有法律约束力的,因为尽管存在某种行为的惯行,但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的.⑥显然,这是国际公法层面上"internationalcustom" 与"internationalusage"的区别.在国际经济贸易实务领域,一般不对"习惯"("custom")和"惯例"("usage")做出具体区分,但意思非常明确,即指不具有法律约束力的贸易惯例,也即通常所称的商事惯例(con—mercialcustomOrusage).⑦这些商事惯例⑧主要是在长期商业实践的基础上产生,后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一.但是,国际商会曾特别警告说:这种惯例仅是私人机构所制定,不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力,只有在当事人之间直①[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》,中国大百科全书出版社,1995年版,第l3页.②梁西主编:《国际法》(修订版),武汉大学出版社,2004年版,第30页.③王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年版,以及梁西主编:《国际法》,武汉大学出版社,2004年修订版中有关国际法渊源的论述.④陈安:"论适用国际惯例与有法必依的统一",《中国社会科学》,1994年第4期;周鲠生着:《国际法》;商务印书馆,1976年版中的有关论述.⑤同②,第33页.⑥同①,第l6页.⑦杜涛,陈力着:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第62页.⑧如国际商会编纂的《跟单信用证统一惯例》(UCPSO0)和国际法协会编纂的《华沙一牛滓规则》等.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》l9接引用时,才对他们具有约束力.④综上所述,我们认为,为了避免理论和实务上的混乱,对于"国际惯例"界定,应该明确以下两个方面:第一,在国际公法层面上,有必要统一"in—ternationalcustom"和"internationalusage"的译法,前者翻译为"国际习惯",指具有法律约束力的国际习惯法规范,后者翻译为"国际惯例",指尚不具有法律约束力的通例.至于"国际习惯" 与"国际惯例"的关系,可以从内涵和外延两个方面加以分析:首先,从内涵看,"国际习惯"是既满足物质因素,又满足心理因素,因而具有法律约束力的"通例",而"国际惯例"则是仅满足物质因素,因而没有法律约束力的"通例";其次,从外延看,两者与"通例"之间均是属概念与种概念之间的关系,而两者相互之间则是矛盾关系,也就是说,两者之间外延之和,等于其属概念"通例"的全部外延.②第二,在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例,既不是国际法,也不同于国内法,属于"现代商人法"的范畴,是一个自治的法律领域,属于任意性规范,供从事国际民商事交往的当事人任意选用.⑧2.2我国现行立法的相关规定及其解释关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,最早的规定见于《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第八章"涉外民事关系的法律适用"当中,该法第142条第3款规定:"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例."后来的《中华人民共和国海商法》第268条第2款,《中华人民共和国民用航空法》第184条第2款,以及《中华人民共和国票据法》第96条第2款也做了与《民法通则》措词相同的规定. 但迄今为止,未见有权威的司法解释来阐述当时作出这项规定就何所指?理由何在?实例有哪些?也许正是因为没有立法解释,才造成目前学理解释上的混乱④:有些学者认为既包括冲突法上的国际惯例,又包括实体法上的国际惯例;也有人认为只指冲突法上的国际惯例或者只指实体法上的国际惯例.⑤不过,尽管存在上述争论,但是,根据《民法通则》及其他法律中的类似规定,认为国际惯例是我国国际私法的法律渊源,则是我国国际私法学者的主流观点.对于我国学者的上述争论和主流观点,需要通过系统解释方法对现行法律的有关规定加以解释:首先,应该将《民法通则》第142条作为一个整体加以分析和解释.⑥第142条是《民法通则》第八章的一般性条款,该条的3款规定之间存在紧密的逻辑关系:第1款明确的是,我国法院在处理涉外民事关系案件时,应该根据该章的规定确定法律适用.第2款明确的是,当法院根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但我国的民事实体法律与国际条约不一致时,应该优先适用国际条约的规定.显然,这里所指的国际条约的规定当为民商事领域的统一实体法.第3款明确的是,根据该章规定的冲突规则,应当适用我国的民事实体法律,但是我国定,则法院可以选择适用国际惯例.这里所指的国际惯例,从第142条整体的逻辑关联看,显然指的是实体法上的国际惯例,而且是民商法性质的国际惯例,也就是国际商事惯例.其次,从第142条第3款的逻辑结构看,可①张锦源着:《贸易契约理论与实务》,台湾三民书局,1988年第2版,第55—56页.②关于两者之间的关系,我国学者陈卫佐博士认为,"国际惯例与国际习惯是属概念与种概念,上位概念与下位概念的关系:国际惯例包括国际习惯和尚未被接受为法的国家间的'通例….(陈卫佐着:《比较国际私法》,清华大学出版社,2008年版,第75页.) 按照这一观点,国际惯例这种没有法律约束力的通例岂不包含了像国家财产豁免原则这些具有法律约束力的国际习惯法规则?③关于现代商人法的论述,可参见郑远民着:《现代商人法研究》,法律出版社,2002年版.④李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.⑤黄进着:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第84—87页.⑥该条第1款规定:"涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定."第2款规定:"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,应当适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外."20太平洋学报第19卷以认为第3款是具有一般规定性质的一条冲突规范.结合该条的第1款和第2款,第3款这一冲突规范中的范围是指:根据中国的冲突规则,应当适用中国的民事实体法律,但是中国的民定;而这一冲突规范的准据法显然就是国际商事惯例.第3款的规范意义在于,当中国的冲突规则指向的准据法是中国民商事实体法律,但中国法律和参加的国际条约均未有相关规定时,法官有选择国际商事惯例作为调整该涉外民事关系准据法的权力.最后,综合以上两点,可以得出结论:《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例是实体法上的国际商事惯例,此其一;其二,《民法通则》第142条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,而冲突规范本身与冲突规范指引的准据法当然不是同一概念,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论;其三,《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范.2.3国际商事惯例是否具有国际私法渊源的地位根据前文关于国际私法渊源乃"国际私法作为有效的法律规范所形成的方式"的界定,从我国现行立法(包括《民法通则》第142条及其他法律的相关规定)来看,国际商事惯例并不是我国国际私法的渊源.应该明确的是,尽管国际商事惯例不是我国国际私法的渊源,但是,绝不能因此忽视国际商事惯例在调整涉外民事关系中的地位和作用.这里,涉及到一个非常重要的理念问题,即在民商事活动领域,不管是国内的民商事领域,还是国际的民商事领域,当事人的意思自治乃决定当事人之间民商事权利义务关系的基本原则.国际商事惯例就是国际民商事活动中当事人意思自治的系统化和固定化.因此,我们不能因为国际商事惯例属于"任意性规范",就忽视其在涉外民商事关系中的重要的"规范"作用和意义.其实,规范的强制性与规范的作用和意义没有必然的正相关关系,在民商事领域,由于民商事关系的私的属性,规范的强制性与规范的作用反而存在负相关关系.正因如此,即便在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成.它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束他们的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充.①总之,我们不能因为国际商事惯例的任意性,就轻视它在国际私法中的重要意义.三,是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用3.1我国的立法和司法实践公共秩序制度作为维护内国公共秩序,限制外国法适用的工具,在中国立法中一直是得到肯定的.而第一次全面规定公共秩序保留制度的立法则是《民法通则》,该法第150条规定:"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益."对照国际社会的普遍实践,我国有关公共秩序立法的缺陷是明显的.②其中一个最明显的缺陷就是借公共秩序排除国际惯例的适用.立法上的缺陷直接影响到司法实践,一些案例还给中国对外开放的司法环境造成了负面影响.其中海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌(私人)有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案就是最典型的一个案例.该案的判决之所以在我国司法实务界和理论界引起了很大反响,就是因为广州海事法院以违反我国公共秩序为由,排除了《跟单信用证统一惯例》的适用.3.2我国学者的观点对于我国将公共秩序制度指向国际商事惯例的立法和司法实践,包括我国国际私法学界①李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第22页.②关于我国的立法缺陷,可参见李健男,吕国民:"对公共秩序保留制度的反思与展望",《法学评论》,1996年第4期,第2l页.第6期李健男:论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》21权威学者在内的大多数学者是持否定态度的.①李双元教授主编的《国际私法》更是旗帜鲜明地指出:以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的:第一,《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的,并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例,它形成的长期性,适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求,法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触,否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在,这就无疑向国际社会表明,在这一方面,法院国是游离于国际商事交易惯例之外的;第二,国际商事惯例的适用本身就是任意性的,属于商人自治的范畴,一经当事人选用,法院国不宜过多干预.②最近,我国着名国际私法学者黄进教授在论及我国涉外民事关系法律适用法五大缺陷中的"不科学性"时,也强调指出:"现行法律关于公共秩序保留的规定, 不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象.这种做法不仅在世界上绝无仅有,而且在法理上也是说不通的.因为在民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例,它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则,不涉及国家的社会公共利益,一般依当事人的选择而适用,不会发生违背一国社会公共利益的情形."⑧值得指出的是,上述司法实践的不当,一方面固然源于《民法通则》第150条的缺陷;另一方面也反映出我国法院对国际商事惯例认识上的某种误区,即害怕承担国际商事惯例的任何负面影响.其实,任何一项国际商事惯例,抑或任何一种法律制度和规则,都是双刃剑.我们不能因其有负面的因素,就从根本上否定其积极作用,如果硬要这么做,那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身.就《跟单信用证统一惯例》来说,"表面真实原则"和"独立抽象原则"构成了其本质属性,这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因,虽然这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会.从某种意义上说,这不仅不是它的缺陷,反而是它的优势所在,正基于此,国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时,均没有改变上述两大原则.其实,针对信用证欺诈,《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施,即"欺诈例外"制度④.针对信用证欺诈,完全可以运用"欺诈例外"进行规制,没有必要借公共秩序来加以排除.值得欣慰的是,最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的问题.一个有力的例证就是,最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定,⑤不再将公共秩序制度指向国际商事惯例.而且,此次出台的《法律适用法》在这一点上采纳了我国国际私法学界的主流观点,肯定了司法实践的做法,从而使借公共秩序排除国际惯例适用的问题在立法层面得到了解决.⑥四,对《法律适用法》回避国际惯例适用问题的检讨与结论4.1对《法律适用法》相关规定的检讨应该说,经过多年来的讨论,关于国际惯例在涉外民事关系中的适用,我国立法和司法实践存在的问题已经暴露无疑.那么,作为立法者,或者参与立法的学者,就应该针对存在的问①韩德培先生,李双元先生,黄进教授等国际私法学者在其主编的国际私法权威教材或者着作中都表述过类似的观点:将公共秩序制度的矛头指向国际商事惯例是不适当的.②李双元着:《国际私法》,北京大学出版社,2007年版,第174页.③黄进:"弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷",h【.tp:///file/20090630236128.htm1.④所谓"欺诈例外"(fraudexception)制度,即在肯定信用证独立抽象原则的前提下,允许银行在存在欺诈的情况下不予付款或承兑汇票,法院也可颁发禁止支付令.但其适用应符合以下条件:第一,欺诈必须是实质性的;第二,欺诈必须是现实存在的;第三,不能针对善意的受益人和正当的持票人.⑤《纪要》第54条规定:"适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应适用中华人民共和国的法律."⑥《法律适用法》第五条规定:"外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律."该条可以解释为国际惯例的适用不再是公共秩序排除的对象.太平洋学报第19卷题,有的放矢地一一加以解决.可令人疑惑的是,《法律适用法》似乎是有意回避这一具有争议性的问题.笔者认为,这一做法是不妥的:第一,如前所述,尽管不能从现行立法中得出国际惯例在我国国际私法中的法源地位,尽管国际商事惯例属于"任意性规范",但是,国际惯例在我国涉外民商事关系的调整中,仍然具有非常重要的"规范"作用和意义.第二,在司法实践中,确实存在以下情况:根据我国的法律适用法,应当适用我国的民事实体法律,但是我国民事实体法律和参加的国际条约均没有相关规定.这时,客观上也需要关于国际惯例适用的冲突规则来指引法院的法律选择.第三,在法律适用法中涉及适用国际商事惯例的冲突规则,也可以向国际社会显示中国坚持改革开放,充分尊重国际民商事交往秩序的立场和态度.第四,更为关键的是,由于《法律适用法》没有涉及国际惯例适用问题,也就意味着《法律适用法》颁布之前我国立法和司法实践中存在的国际惯例在我国国际私法渊源中的地位问题,以及国际惯例所指为何的问题,被原封不动地保存了下来.4.2结论综上所述,在《法律适用法》中规定关于国际商事惯例在我国涉外民事关系中适用的冲突规则,是十分必要的.关于国际惯例在我国涉外民事关系中的适用,建议如下:第一,放弃使用容易引起歧义并导致争议的措词"国际陨例",明确使用"国际商事陨例"一词.第二,关于国际商事惯例的适用,可以设计如下的冲突规则:"依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律,而中华人民共和国法律以及中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对于该涉外民事关系的争议事项没有相应规定的,可以适用国际商事惯例."责任编辑薛迎春OnApplicationsofInternationalUsageinForeign——related CivilRelationsinChina——ReviewingtheDefectsofLawoftheapplicationof lawforForeign—relatedcivilrelationsoftheRPCLIJiannan(1.JinanUniversity,Guangzhou510632,China)Abstract:Inthefieldofinternationalcivilandcommercialtransaction,internationalusageis mainlyinterna-。

2014年司考国际法第六章知识点:条约的解释和修订

⼀、条约的解释条约的解释是指对条约条⽂和规定的真实含义予以说明和澄清。

《维也纳条约法公约》规定了条约解释应遵循的主要⽅法和规则。

(⼀)条约解释的⼀般规则1.根据通常含义和上下⽂。

条约解释应按照条约⽤语在其上下⽂中的通常意义来解释。

条约的⽤语应给予其通常的含义,⼀个词语有时可能有⼏个含义,因⽽不能孤⽴地予以解释,必须结合条约的上下⽂,解释该词语在条约中的实际含义。

条约的上下⽂除约⽂外,还包括条约全体当事国之间就该条约的缔结所订⽴的与该条约有关的任何协定,或个别缔约国间缔结或作出的并经其他当事国接受的与该条约有关的任何⽂书。

与条约上下⽂⼀并考虑的因素还有该条约当事国之间嗣后订⽴的关于条约的解释或其规定的适⽤的任何规定;确证该条约各当事国对条约的解释意见⼀致的在该条约适⽤上的任何嗣后惯例;适⽤于该条约各当事国之间的关系的任何有关国际法规则。

2.符合条约的⽬的和宗旨。

条约是为⼀定⽬的缔结的,条约的⽬的和宗旨贯穿于整个条约之中。

解释条约要选择最符合其⽬的和宗旨意义,⽽不能相反。

3.善意解释。

是指条约的解释应以诚实信⽤履⾏条约为出发点进⾏,解释不能使得⼀⽅不公正或不公平地优于另⼀⽅,也不能试图阻挠或破坏条约的履⾏。

善意原则直接源于“条约必须遵守”的规则,在条约的解释中有重要作⽤。

(⼆)条约解释的辅助规则1.条约解释的补充资料。

如果以上述规则解释条约,意义仍不明确或难以解释,或所得结果显属荒谬或不合理时,可以使⽤解释条约的补充资料,包括条约的准备⼯作及缔约的情况在内,如谈判记录、历次草案、讨论纪要等。

但这些材料仅仅是作为上述解释⽅法的辅助和补充,本⾝不具有决定性。

2.两种以上⽂字的条约的解释。

(1)经两种以上⽂字认证作准的条约,除条约中规定或当事国协议当遇到意义分歧时应以某种约⽂为根据外,每种⽂字的约⽂应同样作准。

(2)作准⽂本以外的条约译本,不能作为作准⽂本,仅可以在解释条约时作为参考。

(3)在各种⽂字的作准约⽂中,条约的⽤语应被推定为有相同的意义。

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论条约解释惯例在美国法院的适用
摘要:美国加入却并没有批准《维也纳条约法公约》,尽管美国法院在司法实践中经常引用《公约》中条约解释的规定,但是最高法院并未将其认定为国际习惯法。

本文试图在分析条约解释惯例的基础上,着重通过对美国法院条约解释案例的研究,论述《公约》中条约解释规则在美国法院的适用。

关键字:条约解释惯例维也纳条约法公约美国法院
前言
目前关于条约解释的研究主要集中在国际法院(icj)以及世界贸易组织(wto)的争端解决①这主要是基于icj和wto/dsb等机构为条约解释提供了大量的实践,从而形成了相对系统的条约解释体系。

然而关于条约解释的问题并不仅仅限于国际层面,在国内法院中同样可能涉及。

美国国内法院在审理案件过程中也会涉及到条约的解释问题,从而为条约解释的研究提供了不少实践。

如我们所知,美国虽然加入却并没有批准条约法领域最重要的《维也纳条约法公约》,尽管理论和实践中通常认为《维也纳条约法公约》中的原则构成了国际习惯法的一部分,但是美国法院是否将其认定为国际习惯法?如果不是,美国法院在审判实践中是否会考虑适用,如何适用?本文将就以上问题展开论述。

一、条约解释的国际实践
(一)条约解释规则
1648年威斯特伐利亚和会上签订的和约是现代国际条约的起点
②,但即便有了国际条约,有了条约解释的需求,却并未催生出条约解释的规则。

《维也纳条约法公约》(下称”vclt”)的产生改变了这种局面。

(二)条约解释方法
vclt规定了条约解释的规则,其中自然也包括条约解释的方法,集中体现在第31条,另外第32条规定了补充解释方法。

关于《公约》确立的解释方法,联合国国际法委员会强调,一项明确的解释方法首先是将条约文本看作是当事国意图的正式表达,其次是将当事国的意图作为主观因素与文本区别开来,最后探究条约宣告的或明显的目的和宗旨。

因而,外在的缔约意图以及条约的目的和宗旨在条约解释程序中只能起辅助作用。

所以,大多数学者认为vclt 采用了约文解释方法。

(三)条约解释的适用
icj在利比亚与乍得”领土争端案”裁决中,第一次明确适用了该公约第31条,并称之为”一般国际法的规则”。

在随后的案件中,涉及到条约解释问题的icj基本都适用了vclt的规则,并不断明确vclt条约解释规则的习惯国际法地位。

另外,wto争端解决的条约解释提供了迄今为止国际条约法领域最丰富、最具研究价值的实践。

在1996年”美国精炼和传统汽油标准”案中,上诉机构指出vclt的条约解释规则已经取得相当于惯例或一般国际法的地位。

由此明确vclt条约解释规则在wto争端解决中作为国际公法解释惯例加以适用。

其后,vclt条约解释规则在wto几乎所有的案
件中都得以适用。

综上,vclt条约解释规则已为国际理论与实践所认可,并通常被认作是习惯国际法或国际惯例。

二、美国法院条约解释实践中对vclt的适用
在探讨解释规则在国内法院适用之前,笔者认为有两个问题需要明确:一是国内法院在涉及条约解释方面的问题有多大的裁量权,换句话说就是法院多大程度上需要考虑行政机构的意见;二是条约解释规则是作为国际法被适用还是已经转化为国内法律体系的一
部分。

就第一个问题来说,美国法院独立于行政和立法机构,但是法院的权力也仅限于司法职能,但条约不同于其它外交政策问题,因美国宪法将条约转化为国内法,所以条约问题可以接受司法审查,法院审查条约问题就有可能涉及到条约解释。

但此类问题美国法院还是会受到行政部门的影响。

就第二个问题来说,美国并不是vclt的缔约国,自然不会将其转化为国内法。

那么美国法院在司法实践中是否适用以及如何使用vclt条约解释规则,以下通过案例具体分析。

首先我们必须要看美国最高法院是否在条约解释方面适用过
vclt的规则,因为尽管美国并没有根据宪法将vclt视为国内法的一部分,但如果美国最高法院将其视为习惯国际法,那么根据最高法院在habana案中确立的原则,国际法构成国内法的一部分,法院同样可以适用习惯国际法来审理案件。

根据检索,最高法院在涉及条约解释的案件中引用到vclt规则的有两个,分别是see sale v. haitian centers council和abbott v. abbott,但是涉及到vclt
的部分都是在dissenting opinion中,不足以得出最高法院已经通过判例法确认了vclt条约解释规则习惯国际法地位的结论。

尽管最高法院很少引用到vclt的规则,但低级别的联邦法院在审理涉及条约案件时经常会提及vclt:
在day v. trans world airlines案③中,法院认为根据vclt 第31条规定,应当首先分析公约条文的语言。

分析之后,法院得出相关词语含义不清的结论,法院遂考虑公约的准备工作,在这一点上法院并未援引vclt第32条的规定。

就此有的学者认为这是法院忽视第31条与第32条关系的表现,因为vclt对参考准备工作是有明确限制的,法院似乎任意地就将其纳入考虑范围,体现了法院对目的解释的倾向性。

在denby v. seaboard world airlines, inc.案④中法院需要明确华沙公约中关于”损害”的规定是否应当包括”失窃”,法院援引vclt规则,从公约文本解释,由于华沙公约以法语作准,法院分析了条款中的法语单词,但未能得出明确的含义。

随后法院遵循了美国法院长期以来的条约解释传统,分析了公约条款的目的,认为”损害”的范畴内应当包括”失窃”。

尽管法院似乎背离了vclt 的规则,但其似乎没有意识到实质上vclt在强调文本解释的基础上,也将目的和宗旨考虑在内。

在acrilicos v. regan案⑤中,法院仍然从文义解释着手,对比了vclt中编撰的条约解释规则与美国解释惯例,承认vclt注重通常意义,而美国实践更注重双方的意图。

法院进一步认为在存在
差异的情况下,其应当适用vclt中的条约解释规则,法院在这个案件中直接承认了vclt条约解释规则与美国法院实践的差异,并阐述了vclt规则在美国法院的适用性。

从以上案例的分析,可以得出以下结论:首先,尽管最高法院对这个问题比较保守,但是低级别的法院在审理条约类案件时往往援引vclt条约解释规则,尤其是第31条;其次,美国法院对vclt
的理解不无偏差,例如片面理解vclt只是文本解释;第三,美国法院在适用过程中对vclt与美国解释惯例的关系认定不一;第四,美国法院在条约解释方面尽管有融入vclt规则的趋势,但是仍然非常注重目的解释,并且在解释过程中行政部门的态度起到非常大的作用。

导致以上现状主要是因为美国最高法院没有肯定vclt条约解释规则的习惯国际法地位,也没有明确vclt在国内法院条约解释方面如何适用。

这一方面是由于美国宪法权力分配所致,法院在涉及外交关系的事务受到比较多的制约,议会没有批准vclt,实践中条约解释又更多地是由行政部门从事,而法院需要参考行政部门的态度来进行相关解释,所以这种没有定论的局面未必不利。

另一方面,从法律角度来说美国最高法院在条约解释方面仍然坚持了民族主义。

三、结语
美国并不是vclt缔约国,其宪法和法律也没有对条约解释作出规定。

美国法院在其司法实践中有自己的条约解释惯例,与国际条
约解释惯例有所出入,其更加偏重于目的解释,并且行政部门的意见起到重要作用,这种解释方式显得更加灵活。

可以说,在条约解释问题上,美国似乎与国际社会的主流保持距离。

注释:
①张乃根:《论wto争端解决的条约解释》,载《时代法学》,2005年第6期.
②张乃根著:《国际法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第7-8页。

③528 f.2d 31, c.a.n.y. 1975.
④575 f.supp. 1134.
⑤9 c.i.t. 442, 617 f.supp. 1082.
作者简介:丛大林(1987.1--)山东威海人,复旦大学2009级国际法硕士研究生;李晨光(1986.12--)山东烟台人,复旦大学2009级环境法硕士研究生。

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