赖忠等故意伤害案的案例分析

赖忠等故意伤害案的案例分析 ——从财产罪保护法益、非法占有目的入手 一、案例引入引入 （一）基本案情 2002年2月20日中午，被告人赖忠与被害人谢春生及夏慈秀等人于沙河镇东坑村一荒山上赌博，被告人赖忠在赌博中输给被害人谢春生9500元，赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，遂回城邀请同伙，携带砍刀返回赌博地。下午三时许，赖忠等人在沙河镇公路上与被害人谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠要求谢春生退回输掉的9500元，遭到谢春生拒绝，赖忠等人遂持刀朝谢春生的头部、肩部、腿部砍，夏慈秀等人见状遂凑足9500元交于赖忠一伙，赖忠收钱后即逃离现场，经鉴定，被害人谢春生的损伤是轻伤甲级，伤残八级。 一、二审判决认为，根据上述事实肯定了被告人对于砍伤被害人成立故意伤害罪，但否认成立抢劫罪。因被告人赖忠等“索回的财物仅是自己输掉的赌资，主观上不具有非法占有目的，不符合抢劫罪的构成要件。” 裁判要旨认为，“使用暴力手段抢回所输赌资的，不构成抢劫罪，暴力行为造成轻伤以上后果的，应以故意伤害罪论处。”理由是：1.被告人未侵犯任何人的财产所有权。因赌博是违法行为，被害人对赌资没有所有权，而国家在没收赃款之前对赌资也无所有权。2.被告人没有非法占有目的。被告人认为被害人采取作弊手段赌博，赌资仍归自己所有。而且因被告人未侵犯任何人的所有权，没有非法占有目的。3.从量刑平衡看应该只认定故意伤害罪。从主观恶性、社会危害看，被告人强行索回赌资的行为与典型抢劫罪差明显，处以抢劫罪对被告人量刑过重。

（二）判决问题 可以看出，法院判决和裁判要旨的思路是：赌资作为赃物，被害人没有所有权，国家在没收前也无所有权，所以被告人抢劫赌资的行为没有侵害他人的财产所有权，即不存在被侵害的财产罪保护法益。被告人既然没有侵害所有权，并且仍认为自己是赌资的所有权人，因此没有非法占有目的，不符合抢劫罪的主观要件。因此只评价抢劫赌资的手段违法，认定为故意伤害罪。 该思路在财产罪的保护法益上坚持所有权说，并且在此基础上宽泛理解非法占有目的，按照此思路，所有权人侵犯他人非法占有的自己的财物，直接以不存在财产法益否定财产犯罪；所有权人侵犯他人合法占有的自己的财物，则以没有非法占有目的否定财产犯罪。这与现代社会重视保护财产秩序的现实不相符合，该立场值得质疑。 其次，从案件事实看，被告人通过自愿赌博输掉赌资，而且抢劫赌资的行为距离输掉赌资存在一定的时间差，不在同一地点，且抢回的赌资并不是被害人谢春生所有，而是谢春生的朋友凑的。因此本案与典型的赌博过程中强行取回赌资的行为存在差异，能否直接适用《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》值得考虑。 下文将主要从相关法条与司法解释、我国司法立场、中外学者观点入手，探讨财产罪的保护法益、非法占有目的问题，试图为本案提出一个妥当的处断方案。

二、相关法条与司法解释 （一） 《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解 该2005年出台的司法解释规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”司法解释理解为，只要是所有权人索取所输赌资或所赢赌债的行为都不构成财产犯罪呢？如果存在限制，应在何种根据上作何种限制？ 没有异议是，抢劫对象应该以所输赌资或所赢赌债的数额为限，超出数额则明显侵犯他人财物的所有权，而且具有非法占有目的。但是否应该作“当时当场”、向特定赌博关系人（所输赌资收受人和所赢赌债支付方）的限制则存在争议。 有学者反对做这种限定，因为即使事后抢劫赌资，只要在所输赌资数额内，则行为人没有侵犯他人财物所有权，没有非法占有目的，这与当时当场抢劫赌资没有区别。另一案例中中，被告人等五人参与赌博，向开设赌场的被害人借了16000元赌资进行赌博，在全部输完后，写下借条。后被告人因还不起赌债，3天后即请他人持砍刀向赌场的参赌人员抢回赌资18000，及当日借贷账本。1在本案中，若不做“当场当时”、“向特定赌博关系人”的限制，仍适用司法解释否定抢劫罪的成立，明显不合理。 抢劫赌资的对象应做作“向特定赌博关系人”的限制。虽然赌博是非法行为，但若赌赃可被任意抢劫，则助长“黑吃黑”的现象，因此行为人若向特定赌博关系人（所输赌资的收款人和所赢赌债的支付方）之外的赌博参与人实施抢劫，侵害其他赌博参与人的财产所有权和人身权利，不能排除对他人财产的非法占有目的，应适用司法解释前半段“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪”。否则，则助长以非法手段弥补自己的损失的行为。 作“当场当时”的限制理由有三。首先，赌博结束，行为人通过非法支付失去所有权，被害人因平稳占有对赌资形成事实上的所有权，这一财产秩序值得保护。赌博过程中抢回自己所输的赌资或所赢赌债之所以不构成财产犯罪，是因为法律不承认赌博这种非法方式可以建立有效地所有权。但若不是在赌博过程中，则赌博人已经通过非法给付失去了所有权。赌资若以货币形式支付，则转移占有即改变所有，赌博结束，则无论合法与否，已经对赌资形成事实上的所有关系。所以，赌博结束后行为人没有所有权与被害人的非法占有相对抗，侵害被害人对赌资的占有侵犯了新的财产秩序。在这种情况下应当保护被害人对赌资的占有。 其次，赌博的特殊性——自愿性与偶然性——使赌资支付是一种公平的、为国民所接受的财产转移方式，行为人对失去赌资的所有权应该具有预期和认识。我国台湾民法学者王泽鉴认为，赌博乃法律行为之一种——射幸性之契约（王泽鉴）。德国民法典第762至764条规定，债务不因赌博或赌戏而成立。但因赌博或赌戏所为的给付，不得以债务不成立为理由，请求返还。我国民法

1王纯青：赌博后抢回赌资的行为应该如何定性，法制与社会，2010年11月（上） 上通说一般将赌博视为违反公序良俗之行为而主张无效，但支付赌资的人无法到法院请求返还赌资，赢得赌债的人也无法请求法院履行赌债。因此，基于赌博的非法支付虽然无法使赌资收受方建立合法所有权，但自愿参加赌博的赌资支付方已经失去合法所有权。就财产罪的保护法益而言，不可以说行为人的权利比被害人的权利更为优越，考虑财产秩序和国家对赌资的没收权，应首先保护被害人对赌资的事实上的占有。 再次， 被害人是否有正当防卫的权利。正当防卫的原理是“正对不正”，如果在所有权人抢劫的情况下，否定成立财产犯罪，则无法对所有权人实施正当防卫。有人认为所有权人抢劫不是财产犯罪，但能对人身权利伤害犯罪实施正当防卫。若允许事后抢劫赌资，则赌资收受人要面临随时的抢劫攻击，而且在行为人攻击未达到人身伤害的紧迫危险前，不能实施自卫。正当所有权人的生命健康权优越于非法占有没有异议，但对通过赌博自愿处分赌资后反悔的行为人实施抢劫只能坐以待毙，这无法令人接受。

（二）索债型绑架和所有权人抢劫赌资的关系 刑法第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚，也就是不构成侵犯财产权。有学者认为，既然刑法明确规定为索取债务扣押他人，不构成财产罪，因此，抢劫所输赌资或所赢赌债的行为同理也不能构成财产罪，且行为人不限于赌博行为当场实施，事后实施，也不构成抢劫罪。2我国司法实务也不乏持该种观点之人。比如蒋志华故意伤害案，因被告人与被害人儿子存在传销退款纠纷，被告人向被害人即传销纠纷当事人的父母使用暴力要求退款，造成夫妻二人轻伤。该案一审法院认定为抢劫罪，但二审法院以刑法规定索债型绑架没有非法占有目的否定绑架罪成立，类推解释索债型抢劫没有非法占有目的，否定抢劫罪成立，判处被告人只对人身伤害负刑事责任。 这是将索债型绑架否定勒索目的，类推解释到索债型抢劫罪中。而且存在对勒索目的和非法占有目的都作宽泛理解的倾向。但笔者不同意这一立场。 我国司法实践对索债型绑架一般认定为非法拘禁罪，对“索债”解释很宽泛，只要行为与被害人的损害之间实际存在一定的关系，至少依民间习惯认识是确实存在，只要行为人“事出有因”，或行为人认为确实有债务存在，即否定勒索目的，进而否定绑架罪的成立。3但这一立场本身是值得质疑的。学界倾向对此进行限缩解释。有学者认为原则上应该是合法的、确定的债务。4也有学者认为，包括非法债务或某种经济纠纷，但提出无法用财产利益衡量的要求或其他与债务无关的要求，或者以杀害、伤害被害人为要挟的，客观上足以造成被害人亲属或有关人对被害人安危感到担忧的，应当认定为绑架罪。5可以看出，一方面索债型绑架是否构成非法拘禁罪，不能只看是否有债权，也要考察其行为构成是否符合绑架罪的客观要件，尤其是否利用第三方的忧虑这一绑架罪特有的“三方结构”，和对人身法益的侵害是否超出非法拘禁的范围。另一方面，对索债型绑架，不能仅因为有债权就否定勒索目的（对他人财产的不法

2黎宏：刑法学，法律出版社，第724页。

3刘宪权 钱晓峰：关于绑架、拘禁索债型犯罪定型若干问题研究 4张明楷：刑法学（第四版），法律出版社，第795页。 5周光权：刑法各论（第二版），人民大学出版社，第41页。 占有目的）。索债型绑架一律通过否定勒索目的否定绑架罪成立的立场值得质疑，更不能直接类推解释为，只要是所有权人抢劫赌资，包括事后抢劫都一律通过否定非法占有目的否定抢劫罪成立。 索债型绑架和所有权人抢劫赌资在性质上也无法等同。从行为性质看，前者是权利实现，后者是抢夺赃物。从行为对象看，前者往往有明确的权利依据，而后者则涉及非法给付和事实上所有权转移等问题，权利的确定性和合法性明显较低。绑架罪和抢劫罪也是截然不同的犯罪，虽然绑架罪在外国大多数被列入侵犯财产罪中，但在我国被列为侵犯人身权利的犯罪，抢劫罪是财产犯罪。索债型绑架拟制为非法拘禁罪有特殊的立法背景，因为我国绑架罪的法定刑过高，为量刑平衡作出此种规定。因此不能直接套用到抢劫罪中。 该问题的焦点应该仍是财产罪的保护法益，不应将“事出有因”的抢劫都以不具有非法占有目的为由排除财产罪的成立，下文将就此详述。

三、法理分析 （一）财产罪保护法益 所有权人是否可以采取非法手段从非法占有人处取回财物？或者说，赌资不能为私人所有，是否表示其占有可以被所有权人或第三人任意侵害？这涉及财产罪的保护法益问题。

1.日本关于财产罪保护法益的学说 财产罪的保护法益的各种学说，归根结底是在两个问题上的立场问题：一是刑法和民法的关系，在此基础上解决当财产关系不明时，是否赋予公民私力救济的权利。 如果坚持刑法和民法的统一性，如日本的本权说和德国的法律财产说，则承认私力救济，在对财产所有权关系具有认识错误的情况下否定财产罪的成立。而坚持刑法不从属于民法的日本的占有说和德国的经济的财产说，保护的不是规范关系，而是事实关系或财产秩序，限制私力救济，强调应通过民事诉权实现权利。所以本权说的最大问题是，承认所有权人私力救济，财产秩序可能被混乱。而占有说的问题是，非法占有即使得到刑法保护，在民法上无法实现权利，而且绝对禁止私力救济对行为人过于严苛。各种中间说，则主要解决私力救济在何种限制上被容许。接近占有说的学说，如平野龙一的“平稳占有说”认为占有外观上平稳后，新的事实上的财产秩序形成，则不能实施私力救济。接近本权说的中间说，如西田典之和山口厚则主张的有根据的占有说，如山口厚认为占有背后有值得刑法保护的利益，即民事上承认的占有，才可以对抗所有权人，不能实施私力救济。藤木英雄主张的有本权外观的占有说，应该具有本权的依据如债权或租赁权。还有曾根威彦提出“修正说”，即三个原则，占有和所有不冲突时保护哪一个无所谓。有冲突时，原则上保护所有权，但是有民事权益根据的占有可以对抗本权，明显非法的占有不能对抗本权。例外地保护违禁品的占有权，因为违禁品谁都没有所有权。按下列列表，则存在下面四个情况，不同学说的主张大概如下：