论聚众斗殴罪的认定与转化
第２６卷第６１ｔ／］ ２０１３年６月 长春理工大学学报（社会科学版） ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈａｎｇｃｈｕｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆＳｃｉｅｎｃｅ ａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ ＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ） Ｖｏ１．２６ Ｎｏ．６ Ｊｕｎ．２０１３
论聚众斗殴罪的认定与转化
陈
（华中科技大学法学院， 琛
湖北武汉，４３００７４）
［摘要］ 我国现行《刑法》第２９２条对于聚众斗殴罪的规定，缺乏对该罪名认定的行为说明以及转化为故意伤害、故
意杀人罪的转化条件，导致司法审判结果不统一，理论上亦存在不同观点。以往研究中，司法探讨与理论研究存在脱节嫌
疑，未从整体角度和现实考虑关照对该罪的认定与转化。拟对此进行梳理，试图在聚众斗殴罪的认定、转化情形以及其与
故意伤害、故意杀人罪的边界等方面提出自己的看法。
［关键词］ 聚众斗殴罪；罪名认定；转化情形
［中图分类号］ Ｄ９２４ ［文献标识码］ Ａ
［作者简介］ 陈琛（１９８８一），女，硕士研究生，研究方向为刑法学。
我国现行《刑法》第２９２条规定了聚众斗殴罪，其中第一 款规定了聚众斗殴罪的刑度和结果加重情形，第二款规定了
聚众斗殴罪的转化情形。由于现行刑法未对“聚众斗殴”的
具体含义和情形进行解释，也未对转化情形进行更明确的说
明，导致该罪在司法实践和理论界歧义纷纷。以往的某些研
究中，司法探讨与理论研究存在脱节嫌疑，未从整体角度和
现实取证角度关照罪刑相当的最终结果，导致某些论述上的
片面。笔者拟对此进行梳理，并主要从聚众斗殴罪的认定、
转化情形和与故意伤害、故意杀人罪的边界等几个方面人手
详析。
一、聚众斗殴罪的认定情形
（一）聚众斗殴罪的形成与含义
现行刑法中的聚众斗殴罪系从１９７９年规定的流氓罪中
脱离出来。由于流氓罪作为三大“口袋罪” 之一饱受诟病，
不久以后被废除，其具体情形中的聚众斗殴被拆分出来，形
成单独罪名。聚众斗殴罪的单独分出，显示了其作为单独罪
名存在的社会现实需要和相应的立法目的，即维护社会公共
秩序的需要。
所谓“聚众斗殴”，即聚众行为和斗殴行为的结合。其行
为的构成必须满足两个要件，第一是聚众，第二是斗殴。三
人成“众”，聚众则必须满足行为发生时参与人员在三人以
上，并且该参与人员是受召集、纠集而来…。“斗殴”即是互相
殴打攻击，因此斗殴必须具备双方的参与。单独的聚众行为
和单独的斗殴行为在未达到一定的严重后果时，都不在刑法
的规制范围内。因此，聚众斗殴罪的构成，还离不开行为发
生地的制约，即处于公共场所。通常在认定行为是否为聚众
斗殴时，在主观动机的认定上，一般是认为其存在“为报复他
人、争霸一方或者其他不正当的目的” 。此外，聚众斗殴中
主观动机的认定意义，在于对行为本身是否为互相斗殴的认
定。一旦行为确定为互相斗殴，则无需再依据主观情形，即
①三大“口袋罪”分别为投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪。 可判为聚众斗殴罪。这一认定意义，主要是为了根据主观故
意区分斗殴行为和假借斗殴行为的故意伤害、故意杀人行为
之实。
（二）聚众斗殴罪的特殊认定情形
司法实践中对聚众斗殴罪的认定情形存在几种较特殊
的情况。分别是单方聚众情形、临时起意聚众情形、聚众斗
殴致无辜者伤亡情形。单方聚众情形是否构成聚众斗殴，对
此不能一概以不符合“聚众”的对偶性要求而不予以认定。
在此的理论争议点主要集中于对聚众斗殴罪的实行行为的
认定上。 聚众斗殴罪的既遂，到底是否严格的以互相斗殴
为标准，还是只要一方存在殴打行为即可？对此，司法实践
中存在分歧。一种做法是只要单方存在聚众斗殴行为，即便
实际上是单方殴打，该聚众方也被视为成立聚众斗殴罪；
另一种做法是将之认定为一方对另一方的故意伤害，以故意
伤害罪认定。但由于斗殴行为过程中主观的不确定性，以及
当事人双方往往在行为发生前存在某种牵连，因此，前一种
做法往往在司法实践中更为普遍。也即，在无法判定一方存
在积极追求的主观故意的情况下，只能认定其故意属于对危
害结果的放任态度。
对于临时起意的聚众情形，由于其不存在事前明确的纠
集行为，往往属于两方人路上偶遇，随即开打，又或一方纠集
多人寻找另一方斗殴，发现对方后，对方为求自保，被迫抵抗
或先发制人的情形。还有一种情况，即聚众斗殴行为发生
后，即一方的朋友或同事的临时“仗义”之举。这些情形下，
该方是否成立聚众斗殴罪？对此，笔者认为，如两方人路上
偶遇，因当时起口角摩擦，或存在过往宿怨而互相斗殴，虽然
缺乏纠集聚众的过程，但其行为本身已足够认定为聚众斗
殴，并不影响对聚众斗殴罪的认定。而第二种情形下，由于
正当防卫在司法实践中很难被认定， 因此，要判定一方对
另一方存在故意伤害的蓄谋或临时起意，也很难。当然，有
一种例外状况是斗殴已结束，另一方离开而复返回报复。此
——
４６—— 种情况下，实际上是新的犯罪行为。 因此，在能明确认定主
观存在故意伤害的情况下，可直接判为故意伤害罪，而无以
认定的情况下，则只能认定为聚众斗殴罪。
第三种情形，实际上是对象打击错误。对此，应认定为
聚众斗殴一罪还是聚众斗殴、故意伤害（杀害）两罪，关键在
于考察行为人主观上是否对该无辜者伤亡存在概括性预
见。根据刑法理论，“犯罪对象的错误不影响对犯罪行为的
性质认定”，即便是误伤（杀），如因刀枪无眼、棍棒无情，难免
殃及无辜围观群众或经过路人，其原因力主要还是来自于聚
众斗殴行为本身，主观故意亦未超出聚众斗殴的主观故意。
此种情况下，对于无辜者的殃及，是一种与打架斗殴中对于
对方人身性伤害的预见性质相同的主观放任。其主观意图
仍在聚众斗殴罪犯罪主观意图之内，因此，该行为仍视为聚
众斗殴罪。但是，如果该行为造成了无辜者重伤或死亡系难
预见的，如斗殴中的器械脱手而出，击中了一旁走路的行人
身上要害，导致该人死亡，此种情况下，笔者认为应当将之径
行认定为故意伤害致人死亡，直接适用刑法中第２３４条。理
由在于，虽然聚众斗殴中斗殴者对于无辜者人身伤害也持有
主观上的放任，但此种伤害预见，是低于对斗殴参与对方的
人身伤害之放任预见的。司法中对于聚众斗殴中存在的主
观故意一般仅限于对对方造成一般人身伤害，因而会产生重
伤、死亡时的转化情形。因此，对于无辜者的主观故意限度，
更应低于对参与对方的。此外，对于无辜者的重伤或致死状
况，往往是出于聚众斗殴的主观注意能力之外的，后者是前
者之因，但不能包容前者之果。 况：第一，依据结果致死或致重伤判定转化为故意杀人或故
意伤害；第二，在无行为人主观上向故意杀人转变的明确证
据的前提下，判以故意伤害或故意伤害致死，如有则判以故
意杀人。笔者以为，由于故意伤害罪和故意杀人罪之间有本
质区别，是涉及此罪与彼罪的定性问题，客观归罪不可取。
因为聚众斗殴中行为人的斗殴行为本身已经包括了一种预
设的伤害故意，从较轻的伤害故意向较重的伤害故意转变，
具有内在连续性，而缺乏明显的外在行为体现，在打架斗殴
场合，是可理解的。但是，从较轻的伤害故意向致死的间接
故意的转变，则正常人可以意识到该转变的变化性。从行为
表征上，也可以通过行为人的行为方式进行一定判断。比
如，双方都是拳脚之争，也无人身的紧迫性致命伤害时，突然
有一人掏出弹簧刀向对方首脑要害部位刺去，此情此势，即
可判断出犯意的明显转化。除此之外，若无法通过相关证据
明显判定主观上存在杀人之故意，而依据结果判定故意杀人
罪，也不符合刑法中定罪的证据规则。
三、结语
综上，笔者认为，在聚众斗殴犯罪中，行为人的犯罪故意
主要是对斗殴另一方造成伤害的概括性故意，对于伤害程度
的故意，可以依据外在行为、客观状况等具体情形判定，在一
定程度上也有赖于对致伤结果的考量。但是，对于聚众斗殴
犯罪的转化情形，尤其是转化为故意杀人罪，则必须有明确
证据证明行为人主观意图的明显变化，否则，不宜轻易认定
聚众斗殴罪转化为故意杀人罪。
二、聚众斗殴罪的转化情形 参考文献：
刑法第２９２条规定了聚众斗殴罪的转化情形，即在聚众 ［１］张磊，朱军同法实践中聚众斗殴罪的疑难问题及其认定［Ｊ】． 斗殴时，致人重伤、死亡的，依照第２３４条故意伤害罪或第 刑法论丛，２０１２（０１）．
２３２条故意杀人罪的规定定罪处罚。转化罪作为一种法定 ［２］刘家琛刑法（分则）及配套规定新释新解（中）［Ｍ］．北京：人民
情形，通常是指“行为人在实施某种犯罪（即基础罪）之时或 法院出版社，２００２：１８８２．
之后，由于特定事实因素的出现，使整个行为符合另一较重 ［３］张菁．聚众斗殴罪若干司法问题研究［Ｊ］．法学，２００６（０３）． 犯罪的犯罪构成，法律明确规定以重罪定罪处罚的犯罪形 ［４］王然，温少吴．聚众斗殴罪法律适用问题探究［Ｊ］．人民司法，
态。，Ｉｌｓ 转化罪之所以转化，是因为行为人主观犯意的显著变 ２０１２（０５）ｔ 化，引起了行为性质超出了基础行为犯罪构成要件所能容纳 ［５］黄志・聚众斗殴致人伤亡应依据行为人的主观犯意转化定罪
的范围和程度，从而突破了转化前罪质所容许包容的限度， Ｌ Ｊ’八氏刚 ’ 儿 ｕ４
具备 ： ～ 。 霎 暑 麦 箬 判断是否使此罪向彼罪转化
，则要根据转化条件。目 、：：＝二二 ＿………～……～一…～……
前，理论和司法实践中对此仍存在较大争议Ｎｏ］主要原因在 ［７］杜文俊．聚众斗殴罪的成立及司法适用在探讨——谦评该罪的 于转化条件规定的缺失。在聚众斗殴罪中，转化条件规定的 废除论［Ｊ］敢治与法律，２０１２（０５）． 缺失，导致司法实践中往往以结果来判定罪名的成立。对 ［８］周少华．现行刑法中的转化犯之立法检讨［Ｊ］．法律科学，２０００ 此，有学者认为，在聚众斗殴中，造成他人重伤、死亡的结果， （Ｏ５）． 难以区分行为人到底是出于伤害故意还是间接杀人故意，只 ［９］孙国祥，魏昌东．试析聚众斗殴罪中的转化犯［Ｊ］．法学，２００２
能依危害结果确定： ”出现重伤害结果的定故意伤害罪，出 （１１）．
现死亡结果的就定故意杀人罪。这有利于司法实践操作，同 ［ＩＯ］张小虎．转化犯基本问题研究［Ｊ］．现代法学，２００３（６）． 时也符合我国刑法犯罪罪过理论和主客观相统一原则，并不 ［１１］张磊，朱军同法实践中聚众斗殴罪的疑难问题及其认定［Ｊ］．
是客观归罪。＿ｌ２ 而另一种观点认为，以客观结果反推确定主 刑法论丛，２０１２（０１）・ 观意图，然后定罪，即是客观归罪，势必使不同罪之间发生界 ［１２］赵俊甫，陈庆安．聚众斗殴罪若干争议问题探析［ 河南省政
限的模糊，导致罪刑不相适应的结果，从而从根本上违反了 法管理干部学院学报，２００７（。 ）・ 我国罪刑法定的刑罚原则。 ｌ３］ ［１３ 祥，魏昌东・试析聚众斗殴罪中的转化犯［ ］・法学， Ｏ０
争论的分歧点显示到现实司法审判中，则会呈现两种情 【 ）’
论互殴中的正当防卫界定——何强聚众斗殴案与李明故意伤害案的类比启发
２０１５年８月 第３ｌ卷第４期 中国石油大学学报（社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｃｈｉｎａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｅｔｒｏｌｅｕｍ（Ｅｄｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ａｕｇ．２０１５ Ｖｏ１．３１ Ｎｏ．４
ＤＯＩ：１０．１３２１６／ｊ．ｃｎｋｉ．ｕｐｃｊｅｓｓ．２０１５．０４．０００９
论互殴中的正当防卫界定
何强聚众斗殴案与李明故意伤害案的类比启发
柳安然
（中国政法大学刑事司法学院，北京１０００８８）
［摘要］常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。李明故 意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在多处重合，但法院对是否构成正当防卫的认定结 果相反。通过类比可以得出结论：互殴下有成立正＂－３防卫的可能性；此类案件的思维逻辑不应
以行为人具备互殴意图而否定防卫意图的存在，而应是先定性自招行为，再判断防卫意图。
［关键词］互殴；正当防卫；自招行为；防卫意图；类比 ［中图分类号］Ｄ９２４［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７３—５５９５（２０１５）０４—００４８—０５
一、导论 马基雅维里曾说：“世界上有两种斗争方法：一
种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一 种方法是属于人类特有的．而第二种方法则是属于
野兽的。但是。因为前者常常有所不足，所以必须诉 诸后者。”［１］君主统治国家如此，普通公民面对不法 侵害时亦如此。而正当防卫正是公民面对不法侵害、
国家救助难以及时保护其合法权利时所运用的“属 于野兽的”、“运用武力”的主要方法之一。正当防 卫的本质是行使“私刑权”［２］的私立救济途径，是公
力救济的重要补充。即正当防卫作为私刑权的行使
是通过对侵害人的加害实现的，其与不法侵害在外 在表现形式和行为后果上有诸多相似之处，因此在 司法实践中必须明确如何依据事实和证据评价行为
人的行为、判别不法侵害与正当防卫的区别，即必须 明确正当防卫的成立要件。
二人互殴后双方成员参与斗殴的行为应如何定性-精选文档
二人互殴后双方成员参与斗殴的行为应如何定性
一、基本案情
2014年12月25日晚7时许，在某市某 KTV门前路段，田 某某与张某某、 周某某三人在车中等待其朋友欲一起唱歌， 王某 甲、王某乙、荀某甲、荀某乙等人酒后到达该 KTV门口亦欲唱歌。 后田某某见其朋友站在 KTV门口，遂下车大声呼喊召唤其朋友， 王某甲误以为田某某喊自己， 遂走到田某某面前， 两人因言语不 和发生对骂， 王某甲推了田某某身体一下后， 田某某踹王某甲腹 部一脚，后二人用拳脚互殴。王某乙、荀某甲、荀某乙见状遂帮 助王某甲殴打田某某，张某某、周某某见田某某被围殴，亦下车 帮助田某某与对方互殴。 过程中， 王某甲持二轮摩托车头盔砸周 某某身体，未造成伤害；田某某持匕首将王某乙后背划伤；张某 某持匕首将荀某乙右胸部捅伤。 经鉴定：王某乙伤情构成轻微伤， 荀某乙伤情构成轻伤二级。
二、主要问题
双方各一人突发互殴后， 其他成员参与斗殴的行为是聚众斗 殴罪还是寻衅滋事罪或故意伤害罪？
三、处理意见
本案的定性存在三种意见：
第一种意见认为， 田某某、 王某甲等人的行为构成聚众斗殴 罪，理由是：聚众斗殴罪客观方面表现为“聚众”和“斗殴”， 聚众并不限于前期的预谋， 即具有事先纠集、 组织和策划的准备 行为， 还包括事中的临时起意， 本案中双方即表现为临时起意而 相互争斗， 田某某与王某甲因言语不和推搡互殴后， 双方成员积 极加入参与斗殴，应认定为聚众斗殴。
第二种意见认为，田某某、王某甲等人的行为是寻衅滋事， 因情节恶劣程度不同， 田某某一方构成寻衅滋事罪， 王某甲一方 不构罪，可给予治安处罚。理由是：本案双方事先并不相识，更 无矛盾，在现场也无纠集斗殴行为，因琐事突发互殴，斗殴起因 和对象具有随意性， 对符合情节恶劣条件的， 应认定为寻衅滋事 罪。
第三种意见认为，田某某、王某甲等人不构成聚众斗殴罪， 同样不成立寻衅滋事罪， 双方因偶然矛盾激化而互殴， 系事出有 因，主观上均有伤害对方的故意， 客观上田某某一方持械致对方 轻伤、轻微伤各一人，因而应认定田某某一方成立故意伤害罪， 王某甲一方因殴打他人给予治安处罚。
浙江省《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》
浙江省《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》
浙高法〔2013〕227号
浙江省高级人民法院 印发《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》的通知为进一步贯彻落实宽严相济刑事政策，规范全省聚众斗殴犯罪 相关案件的法律适用，省高院就聚众斗殴犯罪的相关何题进行了研讨，现纪要如下：
一、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，聚众斗殴犯罪不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权
利和人身权利。由于本罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗毀，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待，但是雇用打手或者纠集闲散人员斗殴的，应以聚众斗殴论处。
二、刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗歐论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方嚴只:有二人以下，但明确与对方盤定斗-欧的，直按聚众斗殴处理。因找错斗殴她点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。 三、聚众斗殴一般参与人数众多，有时达到十数人甚至数十人，必须严格按照宽严相济的刑事政策，既要防止打击不力打击不到位，又要防止扩大打击面。刑法第292条规定构成本罪的是首要分子和 积极参加者。对一些虽属积极参加者，但情节较轻，又系初犯、偶
犯，认罪态度较好的，可从宽处理，符合缓刑、管制、免刑条件的，可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚。为主纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。纠集多人斗殴的，提供斗欧凶器的，接送多人赶赴、离开斗殴:现场的，在斗殴时行为积极的，一般应认定为聚众斗殴的积极参加
者。
四、在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、 持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。
聚众斗殴案件引发的若干思考
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
｛ｌ；Ｊ占缸会 ２０１口年９月（中） 麓
聚众斗殴案件引发的若干思考
许岳平
摘要当前，聚众斗殴案件在妨害社会管理秩序类犯罪案件中占有一定比例。随着上海外来人口的不断增加，社会上聚
众斗殴案件也时有发生 但在司法实践中，由于公检法三家对该罪的主体认定、犯罪的既遂与未遂等问题认识不一致，致
使一部分该打击的犯罪没有得到及时打击，不但放纵了犯罪，影响了地区的社会治安稳定，对构建社会主义和谐社会也带
来了不利影响。本文拟从一起聚众斗殴案件说开去，结合现有法律规定，探究立法本意，对如何正确适用法律打击此类犯
罪作简要探讨，以利于今后执法部门更有力地打击犯罪。
关键词聚众斗殴主体未遂
中图分类号：Ｄ９２４．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９・０５９２（２０１０）０９－０７１・０２
一、相关法理问题的探讨
（一）聚众斗殴罪的主体特征
根据《刑法》第２９２条的规定，聚众斗殴是聚集多人进行斗殴
的行为。其特征是：第一，本罪侵犯的客体是社会公共秩序。所 谓公共秩序，是社会公共生活安定宁静的状态。第二，本罪的客
观方面，表现为行为人实施了聚众斗殴的行为。所谓聚众，即纠
集多人，所谓斗殴，是指双方进行的暴力攻击或殴斗（包括徒手斗
殴）。第三，本罪的主体为一般主体，即凡年满１６周岁具有刑事
责任能力的自然人均可以成为本罪的主体。但根据《刑法》第２９２
条第】款的观点：只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加斗殴
的分子能成为本罪的主体。第四，本罪的主观方面为故意。由此
必须明确三个问题：１．聚众斗殴的主体数量是单方而不应是双
方。聚众斗殴的多人是指纠集３人以上的打架斗殴。三个人以
上应理解为斗殴的一方人数，不应理解为斗殴双方或多方人数之
和，理由如下：其一，从立法机关设立该罪的本意来看，聚众斗殴
具有与其他犯罪行为不同的性质和社会危害性。这种大规模的
持械进行的斗殴，不仅参加的人数多，而且双方都有一定的准备，
聚众斗殴致人死亡量刑标准
一、聚众斗殴致人死亡量刑标准
根据我国刑法规定聚众斗殴致人死亡的，按照故意杀人罪或故意伤害罪处罚。聚众斗殴致人死亡并不是聚众斗殴罪的加重情形，而是转化为故意杀人罪或故意伤害罪，并不是一定是故意杀人罪，还要具体问题具体分析。
1、正确理解刑法第二百九十二条第二款。该条款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从字面理解，该条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、二百三十二条规定定罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系，即不能理解为：致人重伤的，按二百三十四条定罪处罚;致人死亡的，按二百三十二条定罪处罚。从立法本意讲，该条款只表明聚众斗殴中出现重伤或死亡后果的，不再成立聚众斗殴罪，而应转化定罪，但具体定故意伤害罪还是故意杀人罪，应当根据案件证据结合刑法规定确定。
2、主客观相一致原则要求根据犯罪故意的具体内容定罪。在认定犯罪成立与否过程中，应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪过进行考察，才能将危害结果归责于行为人，进行准确定罪。聚众斗殴致人死亡时，应当在判断死亡结果是否是行为人实施的犯罪行为所致的基础上，判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有直接或间接杀人故意的行为承担故意杀人的罪责，据此，尽管死亡结果是行为人所致，但不能仅凭死亡结果的发生就认定行为人有杀人故意。
3、聚众斗殴致人死亡，区分故意杀人罪还是故意伤害(致死)罪对量刑意义重大。一是二者的法定刑顺序不同，前者是先重后轻，后者则是先轻后重，势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实，定罪不同，量刑结果亦不同”的实质不公正;二是即使二者的法定最高刑都是死刑，但由于故意伤害(致死)罪的主观罪过轻于故意杀人罪，故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更严格。罪名认定正确与否，影响着死刑适用是否适当。
二、寻衅滋事罪与聚众斗殴罪区别有哪些
聚众斗殴转化为故意伤害致人死亡辩护词(从无期以上到15年有期徒刑)
1 辩 护 词（网络版）
尊敬的审判长、审判员：
上海市协力（苏州）律师事务所依法接受被告人燕某某父亲的委托，并经得被告人的同意，指派本律师担任其辩护人，出庭为其辩护。辩护人对公诉机关指控被告人燕某某故意伤害罪的罪名及管辖权有异议。现就被告人在聚众斗殴中的地位和作用、犯罪情节及具有从轻、减轻情节发表辩护意见，供法庭参考：
一、本案指控被告人燕某某故意伤害罪的定性和管辖权存在异议。
本案从被告人投案自首到侦查、起诉阶段都是依照聚众斗殴罪进行的。根据被告人燕某某在聚众斗殴中的地位和作用，起到的是帮助、辅助作用，为从犯，只应当对其参与的犯罪并根据其地位和作用承担责任，不应当对聚众斗殴罪的全部结果承担刑事责任，尤其是不应当对被害人死亡的结果承担刑事责任，不适用罪名转化的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，被告人燕某某所涉罪名为聚众斗殴罪，而非故意伤害罪，本案不宜在苏州市中级人民法院审理。
二、被告人在本案中起到的是帮助、辅助作用，是从犯，不是本案聚众斗殴犯罪的首要分子，不应被认定为主犯。
本案是一起极其特殊的案例，如果不仔细分析案情，被告人很容易被认定为本案的首要分子。辩护人经认真细致地阅读了全部卷宗、两次到昆山市看守所会见被告人、查阅参考相关判例以及刑法学专家对共同犯罪的论述，根据主客观相统一的刑事责任原则，从本案整体2 上考量被告人的行为性质和特征，不难看出：被告人燕某某先因劝架不成，后又被动地参与到犯罪中来，对主要犯罪人的犯罪行为起到了帮助作用，其主观恶性小，人身伤害及社会危害程度小。
（一）本案犯意的发起者、教唆者、纠集者、组织者和实行者是同案犯刘某，不是被告人。同案犯刘某受到被害人方寻衅滋事无故殴打后，为了报复对方，主动电话给被告人燕某某让其帮忙打架，同案犯刘某行为性质为组织、教唆行为，被告人燕某某是“被组织者、被教唆者”，被告人燕某某一开始并没有参与到犯罪中来，假托“在昆山，回不去”，事实上不想参与到犯罪中来。
浅析寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区别
浅析寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区别
陈永革
【摘 要】寻衅滋事罪与聚众斗殴罪都是1997年刑法取消1979年刑法流氓罪后规定的罪名.由于两罪具有同源于流氓罪的历史渊源,实践中两罪很容易混淆.应从侵犯的客体、犯罪主体、犯罪主观方面、客观方面对两罪加以区分.
【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》
【年(卷),期】2007(019)006
【总页数】2页(P67-68)
【关键词】寻衅滋事罪;聚众斗殴罪;寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区别
【作 者】陈永革
【作者单位】四川大学,法学院,四川,成都,610064
【正文语种】中 文
【中图分类】D924.36
某日晚10时许，王某（农民、曾因抢劫罪、寻衅滋事罪被判刑四年，刑满释放后又因寻衅滋事被劳教）到某卡拉OK厅叫小姐出台陪唱，小姐杜某正与张某等人打牌不同意外出，王某便将牌桌掀翻，张某问什么事，王即踢张一脚并与张争执。OK厅老板将二人劝开。王即去约陈某、李某到OK厅打架。王某与陈某持轧刀驾车到OK厅。李某持刀随后步行赶到OK厅。王、陈手提轧刀叫OK厅看门人梅某带路找张未果，王即踢梅一脚，陈将杜某砍伤（经鉴定为轻微伤），并将OK厅内的落地玻璃、电视等物砸坏（经物价局鉴定价值人民币942元）。张某与OK厅老板出去后，打通李文某的电话，告知杜某男友廖某，杜被砍伤。廖某即与李文某赶到OK厅。廖问王某什么事，王即叫李某砍廖，李某提刀便砍。李文某见状从OK厅吧台拿出一把武士刀，廖叫李文某把刀给他与王、李对砍，打斗中，廖踢伤李某会阴部（经鉴定为轻微伤）。
此案如何定性，有两种意见：
第一种意见认为，王某因OK厅小姐不同意出台，掀牌桌、踢张某、约陈、李到OK厅砸毁财物、砍伤杜某，三人随意殴打他人，任意毁损财物的行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，均构成寻衅滋事罪。杜某男友廖某得知杜被砍伤，赶到OK厅即遭王、李砍杀。廖某踢伤李文某的行为是被迫还击，不构成犯罪。聚众斗殴罪打斗各方都应当是“众”，此案不符合聚众斗殴罪的构成要件。
聚众斗殴中实行过限及其刑事责任的认定.doc
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聚众斗殴中实行过限及其刑事责任的认定
作者：刘 敏 陈 菂
来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第09期
一、基本案情
被告人华某因琐事与被害人周某发生纠纷，当晚周父与周某及周某的丈夫被害人彭某找到华某，双方发生争执。华某遂打电话给被告人谢某称被人找麻烦，谢某随即转告被告人谭某、王某、颜某、谢某某、封某，并要王某、颜某、谢某某三人先过去，王某和谢某某便各拿一把“森林之王”砍刀，与颜某先行赶到现场。后因彭某打了华某一个耳光，致使双方争吵升级。华某被打后要王某打电话叫谢某、谭某、封某也过来。随后，谭某、封某各带刀由谢某驾驶摩托车一同赶到。到场后他们问华某是谁打的他，华某指认了彭某，谭某、王某、封某等人便持刀冲向彭某，周某见状拦住谭某，谭某便持刀朝周某的腹部捅了一刀，随即又向彭某的胸部刺了一刀。封某持刀要砍彭某。被华某制止了。王某用刀背砍了彭某一刀。被人拖开。颜某打了彭某一个耳光。彭某和周某被捅刺后均流血倒地。彭某在送医院抢救途中死亡，周某经鉴定损伤程度为重伤。八级伤残。
一审判决认为被告人谭某的行为属于超出同案人犯罪故意内容的过限行为。构成故意杀人罪。被告人华某、王某、谢某、颜某的行为均构成故意伤害(致死)罪。一审宣判后，五被告人均提出上诉。
二、分歧意见
第一种意见认为。一审定性准确，被告人谭某的行为属于超出同案人犯罪故意内容的过限行为，构成故意杀人罪，其他被告人构成故意伤害罪，并对死亡及重伤结果负责。
第二种意见认为，一审认定被告人谭某实行过限构成故意杀人罪，其他被告人只构成故意伤害罪却又要对谭某过限行为的结果(即死亡结果)负责不当。全案应定聚众斗殴罪，被告人谭某作为聚众斗殴犯罪中直接致死者，转化为故意杀人罪。
三、评析意见
笔者同意第一种意见，理由如下：
聚众斗殴罪中“斗殴”与“械”之辨析.doc
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聚众斗殴罪中“斗殴”与“械”之辨析
作者：翁凯一 张李丽
来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第11期
一、基本案情
张男和李女因恋爱纠纷，李女向张男约架，张男遂与王某、张乙、曾某、陈某说要去找李女，王某怕张男吃亏．又召集施某等4人，开两辆车前往李女处。李女通过电话定位确认张男地点后．告诉苏男，由苏男召集9人，开两辆车在某迪厅附近寻找张男等人。在李女乘坐的金杯车上．苏男开始给车上的人发镐把或斧头。张男在寻找李女时，发现李女等人较多，于是将张男所乘车上的台球杆折断，携带着在预约的体育场门口等待。久等不至。王某驾驶施某马自达车去迪厅附近寻找李女。李女等人发现马自达车后，开两辆车将马自达车逼入死胡同．金杯车上下来三人欲砸马自达车，王某为逃跑强行倒车。撞掉金杯车推拉门，撞倒金杯车上下来的张某、杨某，后撞树停止。王某逃脱，施某被打。张男等人在红绿灯口先后看到一辆没牌照的车和一辆被撞掉门的金杯车，遂用台球杆砸两辆车，车玻璃均被砸碎，但李女等人逃走。后张男等人找到被砸的马自达汽车。经鉴定．施某轻微伤，被车撞倒的张某、杨某轻伤。
二、分歧及辨析意见
(一)斗殴行为辨析——聚而未斗的张男等人是否构成聚众斗殴
第一种观点认为，张男等人不构成聚众斗殴。聚众斗殴一般是指3人以上拉帮结伙，以聚众斗殴的故意互相殴斗的行为。本案中，张男李女双方均聚集3人以上．相约在体育场附近见面。从李女一方准备的镐把、斧头等工具可以认定李女一方存在斗殴的故意。但是，张男一方不具有斗殴的故意：1．张男等人纠集多人应约而来体育场附近，主观上处于斗殴的意向阶段，尚未形成明确的斗殴故意。意向是深层次的心理活动，这种意向有四种可能性：(1)双方见面斗殴；(2)双方根本没有见面；(3)双方见了面，因势均力敌而放弃打斗；(4)双方见面理论一番。未实施斗殴行为。2．根据聚众斗殴罪的构成要件，该罪的主观要件是直接故意，在意志层面上是确定的希望危害结果发生的心理态度，而不能是一种不明确的心理意向。3．王某、施某被围殴时，其目的是寻找李女等人下落．主观上并不存在斗殴的故意。4．张某、杨某轻伤，是在被围困倒车逃跑时的过失行为所致，并不是斗殴故意造成的。因此，对于张男一方，不能认为其主观上存在斗殴的故意。在一方没有互殴故意的．对有互殴故意的另一方可以认定为聚众斗殴．而对方不能定为聚众斗殴罪。
江苏省高院刑事审判第三庭《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨综述》
江苏省高院刑事审判第三庭《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨综述》
文章属性
• 【制定机关】江苏省高级人民法院
• 【公布日期】2007.04.14
• 【字 号】
• 【施行日期】2007.04.14
• 【效力等级】地方司法文件
• 【时效性】现行有效
• 【主题分类】犯罪和刑事责任
正文
江苏省高院刑事审判第三庭
《关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨综述》
（2007年4月14日）
为切实解决聚众斗殴刑事案件适用法律的突出问题，提高审判质量，江苏省高级人民法院于2007年4月12-14日举办了全省法院关于聚众斗殴案件适用法律问题专题研讨培训班，围绕聚众斗殴案件的定罪、首要分子与其他积极参加者的认定及其刑事责任、犯罪转化、犯罪未完成形态、“持械”的含义和附带民事诉讼等问题展开了深入研讨，并就其中若干问题形成了共识。现综述如下：
一、关于聚众斗殴案件的定罪问题
（一）聚众斗殴案件罪与非罪的一般界限
犯罪构成是评价某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的规格和标准。审判实践中，要注意防止对聚众斗殴案件定罪扩大化的现象。聚众斗殴罪的主体包括首要分子和其他积极参加者，聚众斗殴的一般参加者不以犯罪处理。不能把轻微的打架行为认定为聚众斗殴罪。对于未达到轻伤以上的伤害行为，不能为定罪而认定为聚众斗殴罪。对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的，不宜认定为聚众斗殴罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理。
（二）聚众斗殴案件定罪的三种具体情形
1.单方能否构成聚众斗殴罪
一种意见认为，只有将双方主观上均有斗殴故意并实施互殴的行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害本质，故构成本罪要求双方同时构成犯罪。另一种意见认为，聚众斗殴罪不要求斗殴双方同时构成本罪，一方有斗殴故意并纠集三人以上进行斗殴的，就符合本罪的主客观要件。即使对方没有互殴故意，对有斗殴故意的一方仍可认定为聚众斗殴罪。