我国商事登记相关法律问题研究

主要营业地 的工商行政管理局 登记 。实行 以主要营业 地为标 准 的登记制 ，有利于淡化企业 的身份观念 ，逐渐 消除企业 的 身份 区别 ，实现商主体 的平等 性。同时 ，企业营 业地与登记 地 的统一 ，既方便社会公众对 其信息的调取和 了解，也有利 于 当地 的政府职 能部 门依法对其进 行必要的监督 管理 ，可 以 克服分级 登记 制存在 的制度性 问题 。而且 ，实行 以主营业地 为标准 的登记 制度 ，所有 的企 业将 由其主要营业 地所在 的县 市工商行政 管理局登记 ，国家和省一级工商行政 管理局将不 再承担具 体企业的登记事务 ，它们可 以把主要精 力集 中在领 导和全 国或本行政区 的工商行 政管理工作 。这样 安排还有 一 个益 处就是， 家工商行政 管理局和省级工商行 政管王 局 在 里 对商事登记进 行监督和检 查时，可 以避免 自己既是蠊督者和 检查者又 是被 监督者和被检 查者所引起 的尴尬 ，避 免 出现对 商 登记进行监督检查时只对下不对 己的不合理现象 。 （ ）改善前置审批程序 ，可试行后置审批程序 三 必要 的前 置审批可 以起到保护 公共安全 、人 民健康和 生 态环境 的作用，但物极必 反，矫枉过正 ，层层 审批增加 了商 主体 从事经营活动 的霉＝ 成本 ，造成 了社会 资源 的 巨大浪 费 ｊ 前 冈此 必须 改革 现行 的前置 审批 序 。应严把前置 计 的设 置 对比 权 ，合理 设定前置审批事项 ，取消不必要 ￣ ｆ置 １ 批 ，借 鉴 ４ｉ ｊ ３￣ 『 ｉ － 国外 成功 经验进行后置审批 。使商 活动 的书批 程序真 正起 到保障公共安全 ，并且保障商毕活动效率的作用 。
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法商论坛
第三卷
我 国商事登记相关法律 问题研究
燕 明 明
（ 中南财经政 法大学法 学院，湖北武汉 ，４ ０７ ） ０３ ３
摘 要 ：商事登记制度是 国家行使和实现经济 管理职 能并实施市场准入控制的一种方式。商事登记 制度有利于商 主体公示 自己的经营身份 、经营状况和经营能力 ，以确立其商誉 。它所 具有 的维护市场交易安全、促进 市场 交易效率 的基本功 能，是市 场经济平稳运行和健康 发展的保障。因此，建立现代化的商事 登记 法律制度 ，是市场 经济下现 代各 国的普遍要求 。而我 国由于 历史发展 以及其他各 方面的原因 ，商事登记制度 尚存在许 多缺 陷和不足 ，不适应商事现代化和 国际化的发展要求 ，我 国的商事
提交下列文件、 证件：…．二） ． 主管部门或者审批机关的批准 （
文件 Ｉ Ｉ 七 ） －…（ 其他有关文件、证件 。” ． 关于变更登记 ，第十八 条规定 ：” 企业法人 申请变更登记，应 当在主管部 门或者ｍ批 机关批准后三十 日内，向登记主 管机 关申请办理变 更登记 。” 第十九条规定 ： 企业法人分立、合 并、迁移 ，应 当在主管部 门或者审批机关批准后 ３ ０日内， 向登记主管机关 ｌ请办理变 ｛ ］ 更登记 、开业登记或者注销登记 。”在登记过程中，所需的 审批 以及核准 的手续十分繁琐 ，要求也非常多 ，从而增加了 ｒ请者 的开业成本 。登记过程消耗的时问过长导致 商主体丧 ｝ １ 失原本可能 的交易机会 ；同时 中请 人对能否登记注册商主体 没有 明确 的预期 ，有损效率 价值 。 《 企业 法人 登记 管理 条例 》 将相关主管部 门的批准文件作为商事登记的一个要件 ，在 一 定程度上起到 了维护社会主义市场经济秩序、保障公共 安全 、 人 民健康 、保护重要资源和生态环境等积极作用。但是， 由 于 目前 仍缺乏有效 的法律约束 ，商事登记的前置审批也引起 了许 多负面效果 。前置性行政审批大量存在 已构成对现 代商 事登记制度 的严重挑战 。
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分散和复 杂性 ，在市场经济渐趋 成熟、市场主体较 为稳 定的 今天 ，所 凸现 出的弊端越来越 明显 。它 不仅妨碍 了商事 登记 制度有机体系的构建 ，而且增加 了立法 的成本和法律实施的 成本 ，使商事登记 复杂化 ，不利 于登记人 了解 掌握有关规则 ， 也不利 于登记机关 的登记管理 ，影 响了工作效率 ，同时也影 响 了公众对相 关信息 的了解 。而且它本 身就不符合商事 活动 效率性 的要求。分散立法不仅反 映了我国商法理论 的欠缺 ， 而且反过来进一步制约着商事登记制度的有机体系的构建。 （ ）商事登记管理实行分级管理原 则 二 在我 国，由国家工商行政管理机关独立行 使登记 管理权 ， 并实行分级登记管理原则 。这种登记管理模式的建立是我国 旧体制下形 成的企业等级制度的当然结果 。现行分级登记制 的一个重要特点是保持企业设立的审批机关与登记 机关 的行 政级别 的一致性 ，经哪一级机关批准的企业 由相同级别的登 记机关登记 ，从市场经济体制的要求来看 ，这种分级登记制 存在着 明显 的缺 陷：其一 ，登记的分级管理体制从法律和政 策上剥夺 了市场主体享受平等待遇的权利，与我国正在大力 推进 的市场化 改革 的价值取 向是不相适应的 ，它不利于营造 个平等 的杜会经济环境 。其二，营业地与登记管理机关所 在地 的人为分离 ，不仅增加了市场交 易相对人 了解交 易对象 经营信息 的成本 ，同时也增加了国家机 关对市场 主体进行监 督和管理 的难度 。从更深层次的意义上说，它将 商事登记 的 效率性价值和安全性价值大大消耗在 不必要 的程序 负担 中。 （ ）商事登记的前置行政 审批过于复杂 三 《 企业法人登记管理条例》作为我国最基本的商事登记 法律文件 ，确立 了企业登记的前置行政审批制度。关于开业 登记 ， 《 企业 法人 登记 管理条例 》第十 四条规定 ： 企业法人 办理开业登记 ，应 当在主管部 门或者审批机关批准 后三十 日 内，向登记主管机关提出 申请 ； 没有 主管部门、审批机关 的企 业 申请开业登记 ，由登记主管机关进 行审查。登记主 管机关 应 当在受理 申请后三十 １ ９内，做出核准登记或者不予核准 登 记 的决 定。” 第十五条规定： 申请企业法人开业登记 ，应当
方面信息作 出登记与公布 ，虽然在表面上看增 大了交易成本 ， 但从本 质上来 说其有助于 相关交易 主体 与社会公众便利 地获 取交 易信息，大大 降低交易主体获取 信息的成本支 出，也为 商事主体迅速 做 出交 易决策、 降低交 易风险创造 了条 件 ，所 以从社 会利益角度显 然是必要 的。商事登记通过 公权 力强制 性的 限制 ，防止 了在 市场 竞争 中信 息披 露的虚假及缺 失 ，在
三、我国商事登记的弊端以及不足
（ 一）立法 分散 且多层次 ，缺乏统一立法的理念 我 国许多商事登记 立法是伴随改革开放和我 国市场经济 的发展进程而制 定的 ，使得各类不 同的商事主体 先后都有 了 相 应的登记制度 。 由此也形成 了由众多法律 、法规 、条例、 办法、通知等构建 的多层次的商事登记法律制度 。这些规范 性法律文件 主要 包括 ： 《 公司法》 《 、 公司登记管理条例》 《 、 企 业法人登记管理 条例 》 中外合资经营企业 实施 条例》 合 、《 、《 伙企业 法》 《 、 合伙企业 登记 管理 办法 》 《 、 私营企业暂行条例》 、 《 个人独资 企业 登记管理办法 》 关于对外商投资企业违反 、《
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登记管理法规 的行为进行处罚 的权 限和程序 的规定》 国家 、《 科委 、国家 工商 局关于加强科技开 发企 业登记 管理的暂行规 定 》 企业 法人登记公告管理办法 》 乡村 集体所有制企业 、《 、《 审批和登记管理暂行规定》等。这些法律法规与规章的颁布 与实行为我国商事登记制度的有序执行提供了保障。但是， 这 众多的法 律、 规或 规章 ， 法 除深 深打上 “ 商品经济 ”和 “ 有 计 划的市场经济 ”等 体制转轨时期的烙 Ｅ￣ ，我 国历 史上始 ｒ＇ Ｊｌ ＂ 终将 商事登 记视为维护 国家秩序而 非增 进商事主体活 力的手 段 ，这 与现 代商事活动 的理念 是不 符的。另外关于商事登 记 的法律法规 多有 内容上的交叉重叠 ，在不 同的商事组织法和 商事登记法中重复规定商事登记制度，这种立法形式的高度
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由裁量权 （ 在国外 ，政府的审批一般分有 自由裁量权的审批 和无 自由裁量权的审批 ，商攀登记 在性 质上 属无 自由裁量权 的审批 ），为登记机关拖 延登记留下了余地 。
四、我国商事登记制度的完善
（ ）制定 《 一 商事登记法》，统一商事登记制度 法 的统一 是法制健全 的基本要 求。商事登记制 度的完善 首先是改变上述庞杂的立法状况 ， 制定统一 的 《 商事登记法 》 ， 取代不 同商主体的登记管理” 条例 戈 办法 实现 商事登记制 ” ， 度 的统一 。这 样不仅可 以消 除内容上的冲突 ，形 成协 调统一 的有机体 系，而且可 以消 除商 事主体的身份歧视 形成一种平 等 的经济运 行模式 ，营造商 事主体平等 、公平 、高效 的经 济 环境 。统 一商 事登记法是商事 登记 现代化的形式 表征 ，更 是 推动商事 登记 现代化 的有力可 靠保障 。鉴于 公司登记制度 比 较健全 ，其它商主体 的登记 也有相应的规定和做 法 ，因此 比 较现 实的立法 思路应是 ：以现 行的 《 公司登记管 理条例 》为 基础 ，参 考其 它商主体 的髓记 管理办法 的规 定，制定 出统 一 的 《 商事登记法》 同时 ，《 ； 商事登记法》应将 分散的企业 名 称登记 、登记公告 、档案管理等 内容也吸收进来 。 （ ）废 弃现 行的分级等级制 ，改取 以营业地 为标准 的 二 登记制度 不论是经 哪一级政府或政府部 门批准 的企业 ，一律 山其
登记制度亟待完善 。
关键词 ：商事登记 ；商事登记法 ；审批
关于商事 登记的概念 ，有 多种说法 ，但在其基本 面上是 大致相 同的，即是指商主 体或商主体 的筹办人 ，为了设立、 变更或终止其主题 资格 ， 依照商事登记法规定 的内容和 程序 ， 向登记机关提 出 申请 ，经 登记机关 审查核准 并将登记 事项记 载于登记簿 的法律行 为。商事登记制度通 过记录在案 的方式 对 商人身份 的确认 ，从本 质上来说是 国家利 用公权力干 预商 事活动 的行为 。它 是商法 的私法 公法化的一个极 为重 要 的体 现 。商事 登记作为商 事主体交易 的前置 程序 ，对有关 商事主 体设 定、出资膛行 、组织 变更合并 、增 资减资 以及解 散等各
局部上不 仅有利于市 场秩序的稳定 ，同时为提高整个 社会商 事交易效 率提供 了基础保 障 。另一方面 ，商事登记 作为一种 强制性法律行 为，也在一 定程度上提我 国商法部 门尚未形成的法律制度下 ，商事登 记 法律没有一个 既定的制度框架 ，我 国商事登记制度 的现状 只 不过 是零散的企业 登记 法律法规的集合 。有关 商事 登记的 法 律制度只是散见 于相关的法律、法规及其规章 中。如形式 意 义上 的主要有 《 企业法人 登记管理条例》 企业法人 登记 、《 管理条例实施细 则》 公司登记管理条例》 企业名称登记 、《 、《 管理规定》 企业 法人法定代表人登记管理规定 》等规范性 、《 文件 ，以及实质意 义上的 《 民法通则》 公司法 》 合伙企 、《 、《 业 法》 个人独 资企业法 》 乡镇企业法》 商业银行法》 、《 、《 、《 、 《 保险法》 证券法 》 私营企业暂行条例 》 城乡个体工 、《 、《 、《 商户管理暂行办法 》 城乡集市贸 易管理办法 》等法律法规 、《 中的关于商事登记 的有关规定 。由于历史发 展的特 点，我国 商事登记 的范 围是 以负责登记工作 的工商行政 管理部门的职 权 范围为划分基础 ，商事登记制度 的实质是一部 工商登记制 度 ，因而 无论是理 论上 还是 实践 中都存在大量的冲突和弊端 。
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商事交易 的性质
关于商事 交易 的性质 ，在我 国商法 界，学者们 以公法 ， 私法的划分为标准对商事登记 的性质进行分析 ，主要观 点有 ： （ ）公法行 为说 一 商事登记 是 国家利用 公权 力对商事 活动进行 的干 预 ，是 种公法 上的行为 ，是作为私法 的商法公法性 的集 中体现 。 但是这种 观点忽视 了商事登记 中商主体 的创设行 为同时也是 商事营业行 为的组 成成分。 （ ）私法行 为说 二 它认 为商法意义 上的商事登记 与国家监督意 义上的商事 登记应 叫确区分 。与其将公司设立 登记视为行政 权的运用 ， 毋宁视 为是一种 民事 法律行为 ，民事许 可。但它忽视 了登记 制度 的核心是登记机关 的审核行 为。 （ ）混 合 说 三 商事登记 包括两方面含义 ：一 是国家管 』 督措施 ，即 ｛ ｛ 【 国家 为对 商 事营业 实施 行 政管 理或 司法 上 的监 管采 取 的措 施 。二是 当事人实施 的法律行 为，即 当事人向登记机关设立 ， 变更 ，终止商事主 体资格 的法律行为。