盗窃与诈骗的区分

2010年9月29日下午，南京市公诉人与律师辩论赛自由辩论辩词。

辩题涉及诈骗罪处分意识必要说与处分意识不要说之理论问题。

辩题：被告人黄某等三人，冒充东南大学后勤人员，假装与副食品店被害人陈某采购食品，后黄某等伪造了于陈某同名的军官证，开设银行存折和借记卡。后让被害人陈某携带自己的存折和工商资料前来洽谈，洽谈中被告人黄某乘机用办理的银行存折与陈某的存折调换，后让陈某往存折里打入10.5万元以证明其实力。后陈某以为自己手中的存折是自己的（其实已经被调包），就存入10.5万元。后黄某等利用与存折配套的借记卡将10.5万元取走。

控方：黄某等三人构成盗窃罪

辩方：黄某等三人构成诈骗罪

说明：就我个人观点而言，我主张处分意识必要说，也认为该案构成盗窃罪，但是辩论赛既然抽到了辨方是没有办法的。

但是这个辩论说明的一个学术问题是，国内对诈骗罪研究的很不深入，很多实践的案例解决不好，都是因为理论没有研究透。就处分意识必要说和处分意识不要说问题，我请教过教授、请教过在读博士，其实我只问了一个问题：为什么德国刑法理论通说主张处分意识不要说（当然这与德国盗窃财产性利益不构成犯罪有一定关系），我国刑法为什么要坚持处分意识必要说，而实践

中又有那么多判例在实际上采取了处分意识不要说的立场。结果很让我失望，均没有得到很好的答案，有的甚至把处分行为与处分意识混淆，或者根本不知道德国还有处分意识不要说。其实日本的西田典之也是处分意识不要说的典型代表。这反映出一个问题，刑法学界对这个问题还是比较陌生的。我们有太多的基本问题没有解决，急刹人也！

（辩方）自由攻辩：

1本案中确实有骗行为也有窃的成分，欺盗结合，相互交织，但是纷繁复杂只是事物的表象，无论是盗窃还是诈骗，都是侵犯财产法益为本质的，因此定性的关键是看改变财产占有关系的实质性行为，也就是主行为，请问对方一辩，本案中是调包改变了财产占有关系还是被害人基于错误认识的存款行为改变了占有

关系？

2（如果调包）调包时存折里没有钱也谈不上转移占有，（如果回答取款）没有存款，哪来的取款。所以取款不是直接改变财产占有关系的行为。事实上，直接导致财产占有关系改变的就是被害人基于错误认识的存款行为，而这一行为显然是被害人主动行为，请问对方二辩盗窃罪是交付型犯罪还是夺取型犯罪？

3盗窃罪显然是夺取型犯罪，而本案中的关键行为是被害人的主动存款行为，显然不符合盗窃罪的夺取型特征，反而符合了诈骗罪的交付型特征，而交付就是转移占有。请问对方三辩，当

陈某基于认识错误存入10.5万元存入之后，该笔钱款到底由谁实际占有和控制呢？

第一层次：欺骗行为

1诈骗罪中的处分或交付，是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三人占有的行为，陈某往他人存折存入10.5万元，在事实上已经转移占有，就具有了处分行为，而这一切均源自于骗，陈某误把骗局当商机、存钱账户是他人地，稀里糊涂钱被取，他始终蒙在鼓里不明真相，这不是被骗又是什么？

2黄某等人冒充领导是精心伪装，生意谈判是虚晃一枪，骗人钱财是无情真相，虚构事实和隐瞒真相无处不在，这不是行骗又是什么？

3归根结底，黄某就是让陈某相信他们，相信他们都在童话故事里。请问对方辩友，你们认为是偷，那黄某等人是怎么偷到10.5万元的呢？

4平野龙一告诉我们“处分的内容就是转移财物的占有，而刑法中的占有是事实上的占有，所以只要事实上的处分就够了”，对方辩友把处分行为与处分意识混为一谈，似乎处分行为离了处分意识就不能活，可是处分意识告诉你“不要迷恋哥，哥只是个传说”，我的问题是陈某为什么要存入往别人的账户中打入10.5万元呢？

5-1历来就有处分意识必要说和处分意识不要说。日本处分意识不要说虽不是通说，但也相当有力，平野龙一、西田典之均

主张处分意识不要说，而德国处分意识不要说反而是通说。我们因为不了解，所以才想当然地把处分行为与处分意识混淆。

5-2（如果回答调包）行为人调包来的存折里有钱吗，调包后行为完成了吗？

6即便陈某拥有傻根一样善良的心相信天下无贼，可是没逃过黄某的骗术，终究陷入错误认识误将他人存折当成自己的，进而处分了10.5万元，完全符合诈骗罪的行为构造。倒是看不出对方主张的构成盗窃罪的完整的行为构造体现在何处，请对方还是直接告诉我们吧？

7陈某往他人的账户存钱，这可不是陈光标在捐款，也不是一基金在行善。虽然他相信天下无贼，贼是没了，可骗子来了。结果还是上了骗子的当。如果他知道是黄某等人的存折，他还会存钱吗？

第二层（主次行为）

8前面揭露其骗的真面目，下面再看看其窃的假面具，盗和骗哪个是主行为哪个是次行为？

9其实本案唯一符合秘密窃取特征的就是调包，可调包来的存折里没有钱啊，这和普通的调包案直接调取财物是不一样的。请问对方辩友同样都是调包，差别咋就这么大呢？

10恭喜你答对（错）了，最大的差别就在于主行为的表现方式不同，普通调包财物案，调包即改变占有，是主行为；本案中

调包存折没有改变财物的占有关系，所以不是主行为。请问对方辩友是拿什么来判断主行为的呢？

11调包是窃，但调包并没有实现占有财物的目的，而是为了欺骗陈某存钱创造条件，所以欺骗是关键行为，盗窃时辅助行为，对方辩友认为是偷，那是偷了陈某还是偷了银行？

12很高兴对方辩友也认为判断主行为的标准就是看直接改变占有关系的行为是什么。刚才我们已经充分论证了存入10.5万元后，财产占有关系已经发生改变，也证实了被害人是被骗后才存钱的，难道这还不足以说明，主行为是被害人被骗后的存款行为吗？

13（对方辩友认为取款是改变占有的主行为）对方辩友认为只有黄某等取到钱，陈某才失去这笔钱款。那对方辩友是不是可以把你的钱都存在我的账户上呢，放心吧，只要我不取，你就不会丧失占有。请问，这样的事情你会做吗？

14对方辩友如此睿智，当然不会做这种傻事，因为存到别人的账户的钱你自己就失去控制。所以本案中被骗存钱就是改变财产占有

第三层次（既未遂）

15前面我方已经充分论证了当被害人往他人账户存钱后犯罪行为已经完成。若对方辩友还是固执己见，那你们认为黄某等是何时着手、又何时既遂呢？

16（调包）可是既然认为调包是盗窃的行为所在，那么调包实施完毕了盗窃的实行行为也就完毕，也就既遂了，既然已经既遂，为何还有后续行为？16-1存款是既遂）难道盗窃罪的既遂要靠被害人的行为来完成吗？

对方辨友显然认为地推迟既遂标准，这不利于刑法保护法益之目的。盗窃的既遂标准有失控说、控制说、失控加控制说，既遂标准何其多，你取哪一个？

17-2取款是既遂）如果10.5万元放在帐户上不取不用，一年后被警方抓获，是不是行为实施完毕1年后盗窃还没有既遂呢？那被害人的利益谁来保护？

18例如小偷偷了一根价值数千元的人参，按照对方辨友的逻辑，还不是既遂，只有等到小偷把人参吃进肚子里才既遂？

19请问对方辩友在盗窃罪的既遂标准上，失控说、控制说，你到底采用了哪一种学说？

第四层次

21行为人认为自己在骗、被害人也觉得自己被骗了，请问对方辩友，既然大家都觉得是骗，对方辩友怎么得出盗窃的结论的呢，刑事司法考虑民意基础和公众认同，又如何体现呢？

22成文法比立法者更聪明。刑事司法的过程就是将刑法朝着正义的方向解释的过程，在我国盗窃罪重于诈骗罪，一念之间量刑差距巨大，正义何在？

23 刑法实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受。如果刑法解释不考虑一般国民的经验、情理和感受，又如何让民众信仰法律呢？

防守：

1（试穿衣服、打手机等转移注意力型盗窃案）正如德国刑法学家施密特：“在这种场合，并不是处分行为有无意识的问题，而是财物已经转移占有还是占有弛缓的问题”对方辩友的举例属于占有弛缓，不是转移占有，没有处分行为，所以不构成诈骗罪，这与处分意识无关。

2（火车上帮我看一下东西我上个厕所，结果东西被偷）在这种情况下，实际的占有人仍然是主人，行为人仅仅是占有的辅助人，刑法理论上称之为辅助性占有。之所以不构成诈骗罪是因为没有发生转移占有，与处分意识无关。

3（客观归罪）对方辩友今天可真是糊涂了，刚刚误解了处分行为与处分意识，接着又误解行为构造与犯罪构成。这里谈的是犯罪构成客观要件中的欺骗行为的构造，至于最终的定罪，无论是主张盗窃罪还是诈骗罪，都要先看客观要件之后再看主观要件，本案中，黄某等以非法占有为目的，具有骗人钱财的故意，这谁又能否认。看来对方不仅没有搞清楚诈骗罪的行为构造，还误把行为构造当成犯罪构成了。

4（无处分能力人的处分行为）。这还是与处分意思无关，因为无处分能力的人处分行为无效，没有法律意义，陈兴良可以类比为当着生物取财，所以是盗窃，这也与处分意思无关。

5可见，处分行为就足以区分盗窃罪与诈骗罪。德国的通说是处分意识不要说，也没见德国把明明是盗窃的案件搞成了诈骗，反而是中国口口声声说要有处分意思，结果还是错把很多盗窃当诈骗，可悲可悲太可悲啊！

5正如西田典之所说，有些诈骗罪中行为人使用骗术就是要让被害人不知情，将处分意识强加于诈骗会导致无罪的结论，如果对方辨认固执地认为必须要有处分意识，那么本案的结论要么是无罪要么是其他犯罪，而不可能是盗窃罪，因为调包时存折上并没有钱，后来取钱行为不属于盗窃。无罪你同意吗？

7对方辨友显然对于盗窃的行为体现在何处没有给出令人信服的回答，相反欺骗的行为无处不在。诈骗罪中的欺骗行为就是向受骗者表示虚假的事项，使其陷入错误认识，具体到本案中就是使陈某误以为是自己的存折进而处分了10.5万元。对方辨友为何对这一环节视而不见呢？

8行为人甲买车票从A站到B站，结果坐车到D站下车，逃了两站路的票，构成何罪？

（这是德日关于处分意识的经典案例，列车员让其乘坐，有事实上的处分行为，但无处分意识，一般主张构成诈骗罪）

9行为人吃饭后产生不付款意思，告诉老板“我送个朋友一会来结账”，后逃走。构成何罪？（放其走，有处分行为，无处分意识，构成诈骗罪）

10市场卖鱼，按箱出售，行为人从A箱中拿几条鱼到B箱中，然后买了B箱，少付了几条鱼的钱，构成何罪？（平野龙一举的例子，按处分意识不要说，构成诈骗罪。当然处分意思必要说中的缓和论者也主张构成诈骗罪）。

我国刑法规定的盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为，在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃财物的行为，该罪的犯罪手段是“秘密”窃取，即取财行为具有秘密性，这也是盗窃罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别，所谓秘密窃取是指行为人在取财的方式上采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知晓的方法将财物取走；而诈骗罪是行为人采取欺骗的手段，使被害人陷于错误认识，并基于错误认识自愿处分自己的财产给行为人。以本案为例，被告人丁某、陈某某采取寻找工人、丢钱包等欺骗方法与被害人接触，尔后以查看被害人是否捡到钱包为借口，将被害人的财物哄出检查，再乘被害人不备，将被害人的财物取走，表面上看，被告人采取的是欺骗手段取得财物，实际上被害人虽然把自己的财物自觉自愿地交到被告人丁松手上，由丁某拿着让被告人陈某某检查，但被害人的本意是让被告人陈某某检查，以证明自己未捡到被告人的财物，并没有将自己的财物交给被告人占有、处分的意思表示，被告人丁某取得财物是在被害人不防备、完全不知情的情况下取得的，而被告人所采取的一系列欺骗手段仅仅是在为盗窃行为打掩护，创造条件，因此，被告人的犯罪行为应属盗窃。

综上，笔者认为，对于此类盗窃与诈骗行为交识的犯罪行为的定性，不仅要考察行为人取得财产所采用的直接手段，而且要考察财产所有人处分财产时是否是基于错误认识，而向自己以外的他人为处分行为，主观上对所交付的财产有无明确的认识等问题。（

诈骗罪具有被害人处分财产的客观表现，处分行为意味着被害人将财物转移给诈骗行为人或第三者占有。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要看在当时情况下，社会的一般观念对转移财物的理解；另一方面要看受骗人是否具有将财物转移给行为人或第

三者支配的意思。

盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产型犯罪，两罪区分的关键在于：被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是：行为人以非法占有（所有）为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而“自愿”处分财产——行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说，在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。如：甲与乙私下进行外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，因为甲将总面额8．3万元的假人民币交给乙，被乙识破，乙要回ｌ万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。此案中，甲的行为应构成盗窃罪，因为甲的调包行为是在其盗窃之后的掩盖行为，目的在于让乙难以发现其盗窃罪行。

因此如何正确理解和认定“处分行为”，成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

（1）处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要看在当时情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财物转移给行为人或第三者；另一方面要看受骗人是否具有将财物转移给行为人或第三者支配的意思。如：陈某在商场金店发现柜台内放有一条重15克、价值2000元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，让售货员拿出金项链交给他，然后趁售货员不注意，用自己的镀金项链调换上述纯金项链。显然陈某的行为构成盗窃罪，售货员虽然误以为陈某真的要购买而将纯金项链交给了陈某，但陈某真正取得纯金项链是通过窃取方式实现的，而不是售货员自愿交出金项链让陈某占有。

（2）处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。如：甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。虽然乙只有转移轿车占有的意思，并无转移所有权的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能

处分财产。

（3）在受骗人与被害人不是同一个人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财物的权限，或者处于可以处分被害人财物的地位，对方的行为也成立诈骗罪。反之，如果受骗人没有处分财物的权限与地位，行为人的行为便符合盗窃罪间接正犯的特征。如：王某在一家宾馆参加婚宴，婚宴即将结束时，王某去洗手间，将提包放在自己的座位上，其他客人散去时王某仍在洗手间。该包间的服务员小李立即进入该包间打扫卫生。此时，顾客张某发现王某的提包还在包间，便站在包间外对小李说：“那是我的包，麻烦你递给我一下。”小

李信以为真，将提包递给张某，张某迅速逃离现场，提包内财物价值1万元。本案中，由于婚宴是在即将结束之际，而王某还在卫生间，实际上参加婚宴的人尚未散尽，他们所携财物的保管权还未转移于宾馆服务员，因而服务员小李不具有处分该提包的权限或地位。换言之，小李是张某盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财物处分人。因此，张某的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。此时服务员小李或者该宾馆也没有赔偿被害人王某的民事责任。但是，如果婚宴已经结束，服务员将客人遗忘的物品交到宾馆服务台或代为保管后，有人冒充他人领取该物品，此时服务人员就具有了处分权限，行为人的行为则成立诈骗罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财物的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。

实践中有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用。例如，使用调虎离山之计将被害人支开，乘机窃取其财物，窃取他人的银行存款、汇款单后冒领他人的存款、汇款，还有盗窃他人的信用卡后冒名使用的。这些行为人虽然有诈骗的行为，但该诈骗行为或者是为盗窃创造条件，如调虎离山的情形，或者被视为盗窃行为的自然延伸、后续行为，如盗窃存折后的冒领行为，都应以盗窃而非诈骗罪论处。再如多次向大街马路边的自动售货机内投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品，数额较大的，也不属于诈骗罪，而成立盗窃罪。因为自动售货机并无意志自由而不可能被骗，行为人骗取的对象实际上是自动售货机背后商家。这几种情形都应以盗窃而非诈骗罪论处，这是因为这几种情形都不具有财物所有人、保管人或持有人在受蒙蔽的情形下自愿地处分财产的特征。

“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，应从以下三方面把握和理解：第一，秘密性有主观性特征，就是行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。第二，秘密性有时间性要求，是就窃取财物当时而言，而不是概指整个盗窃过程。行为人进入和离开现场的方式、手段对认定是否为秘密窃取是没有意义的。第三，秘密性有相对性特征，是针对盗窃行为而言的。盗窃财物的事实可能当场被财物所有人或保管人发觉，但如果其没有认识到行为人取走财物的非法性，或者没有发觉是盗窃行为，仍应认为是没有被发觉的盗窃行为。

诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。定时不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时情况下，一般观念是否认为受骗人已将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人进行有效支配或控制的意思。

3、从财物转移形式上看，财产所有人或管理人“自愿”地、清清白白地将财物交给行为人的，为诈骗罪；行为人采取假相作掩盖，暗中取财的，为盗窃。