我国工程保证担保制度

我国工程保证担保制度
目前，工程保证担保作为控制工程风险的一种手段已经被世界建筑行业普遍采纳。

相比较西方发达国家，我国的工程保证担保制度起步较晚。

20世纪八十年代初，在利用世界银行贷款进行经济建设中，工程保证担保作为工程建设项目管理的国际惯例被引入我国，但直到九十年代末，随着我国建筑业拖欠工程款、工程质量低下等各种工程合同履行不良现象的出现，建筑业有不少有识之士建议引入工程保证担保制度来避免这些不良现象的发生。

但这一制度毕竟起源于西方发达国家，因此要形成适合我国国情的工程保证担保制度，还需要解决许多问题。

一、承包商履约担保的内涵及特点
在分析承包商履约担保的作用机制之前，首先应明确承包商履约担保的内涵及特点：
（一）承包商履约担保的内涵。

谈起承包商履约担保的内涵时，先从工程保证担保的内涵谈起，工程保证担保是担保人（保证人）应工程合同一方（被保证人）的要求，向另一方（受益人）做出书面承诺，当被保证人不履行合同或支付义务以使受益人遭受损失时，担保人在一定的期限、以一定的金额代被保证人履行合同或支付义务的一种工程保障机制。

同时，在担保人向被保证人承保时，担保人会运用反担保机制，要求被保证人对其可能出现的违约行为提供反担保，以保护担保人自己的利益。

对信誉较高的被保证人，被保证人提供的反担保成本将会很低；反之，成本将会很高。

依据国际惯例，通常会把工程保证担保分为，投标担保、业主支付担保、履约担保、付款担保等几种担保形式。

由此可见，承包商履约担保是工程保证担保的一种方式。

2004年8月6日建设部颁布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》，这是我国第一部专门针对于工程保证担保的具有法律效力的文件，在该规定中指出，我国实行投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保四种工程保证担保方式。

其中，在第二十三条对承包商履约担保作了明确的定义，承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。

（二）承包商履约担保的特征。

承包商履约担保强调保证承包商履行合同所规定的义务，并为此进行担保。

因为，业主投资想要的是工程产品，而不是耗费时间和精力后索取赔款。

所以，如果出现承包商违约，担保人必须首先按合同规定的质量、工期、造价等各种条件代承包商履约，而不仅仅是对损失进行赔偿。

依据建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第二十七条：承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定义
务时，由保证人可以按照以下方式之一代承包商履行责任：
1、向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；
2、直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；
3、按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。

二、承包商履约担保作用机制分析
在分析承包商履约担保的作用机制之前，需要设定一个必要的前提条件，即承包商准备参与建设的工程项目，是国家规定的强制实行承包商履约担保的项目。

然后，在此前提条件下，对承包商履约担保的作用机制进行分析。

承包商参加某一业主的工程投标活动，该项目评标后，业主通知该承包商中标，并要求与其签订合同。

由于该项目属于国家规定的强制实行承包商履约担保的项目，因此承包商在与业主签订合同时，还需向业主递交一份由担保机构出具的承包商履约担保保函。

在该工程项目建设期间，如果承包商由于自身原因，违反了与业主签订合同中的有关要求，业主会根据承包商履约担保向担保人提出索赔要求，要求担保人代为履约或支付赔偿款。

在担保人代为履约或支付赔偿款后，担保人可以债权人的身份，根据与承包商之间的反担保，通过必要的程序，向承包商进行索赔。

通过以上分析可以看出：
1、工程保证担保机制能使风险移回风险源。

即，如果承包商违约，最终遭到损失的将是他自己，这也是工程保证制度具有防止违规操作，减少工程质量事故，解决拖欠工程款作用的实质。

即承包商必须为自己的违约行为付出代价。

2、工程保证担保机制将事后的惩戒转变为事前的防范。

违约、失职或违法行为发生的一个重要原因可能是当事人缺乏合同观念和法制观念，事后惩罚往往不能弥补已发生的损失，而在工程保证担保制度下，由于对担保赔偿责任的范围必须有清晰的合同界定和法律界定。

因此，它可以促使当事人为了规避保函被索赔的风险而在事前慎重地研究自己相应的合同责任和法律责任，从而采取措施有效地避免违约、失职或违法行为的发生。

三、建立我国工程保证担保制度应着重解决的问题
（一）我国应为建立工程保证制度提供强制性的法律保证。

这种担保作用的发挥是基于一个前提条件下展开的，也就是说，如果没有这个前提条件，工程保证担保的积极作用就根本发挥不出来。

而这个前提条件就是，对于需要实行工程保证担保的项目，国家应制定有关法律法规来强制其施行。

当前，我国已出台了《担保法》，但我国的《担保法》仅仅在民事法律关系层面上，规定了担保行为的法律特征和法律关系。

目前，除了《招标投标法》对投标担保有一些相关规定外，还没有关于工程担保专门的法律规定。

而2004年8月6日建设部颁布的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》仅属于部门的规章，其法律效力还很低。

因此，制定出一部专门针对于工程保证担保的法律来规范工程担保制度的施行已成当务之急。

在对工程保证担保制度立法方面，美国可以说是在这方面做得最好的国家，1894年美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须实行保证担保。

1935年为最大限度地免除政府的责任，保证公共工程的及时完工和使用，“米勒法案”取代了“赫德法案”。

“米勒法案”不仅规定了工程保证担保的品种，即包括投标担保、100％履约担保和100％付款担保，而且还规定了强制实行工程保证担保的范围，即对所有的公共投资项目实行强制性保证担保。

借鉴美国的先进经验，我国在制定工程保证担保法时，也应该明确工程保证担保的品种及担保的范围。

其实，在这方面，我国的《招标投标法》已经为我们做出了榜样。

在我国的《招标投标法》及其相关的配套法规中，用列清单的方式明确了工程建设项目招标范围和规模标准。

我们在制定工程保证担保法及其相关的配套法规时，也应该用列清单的方法，列出实行工程保证担保项目的范围及规模标准。

总之，加强立法，制定相关的法规，是推行工程担保制度取得成功的根本保障。

但有了法律法规还是远远不够的。

就像我们栽一棵果树，仅有一株树苗是不够的，要想让这颗树苗茁壮成长，最终结出果实，还需要阳光、水、空气等其他条件。

（二）规范工程担保市场
1、培育专业化的担保机构，建立充分竞争的工程保证担保市场。

从以上对承包商履约担保的作用机制分析中，可以看出，保证人即担保机构在担保机制作用的发挥中扮演了很重要的角色。

其主要作用可以表现为以下两个方面：首先，在建筑市场上，强制推行工程保证担保制度以后，担保机构出具的保函便成为了承包商以及参与工程项目的各个参与方进入建筑市场的“准入证”。

其次，担保人为了避免承包商违约进而能使自己获取最大的收益，必然在对承包商承保之前，对承保商进行资格预审，审查的内容包括申请人的资金、技术、管理、过去的工程经验、银行的信用记录和过去的履约记录等方面的情况。

因此，资格预审将为建筑市场筑起一道硬性的市场准入门槛，将不合格的承包商排除在市场之外，让不守信用、履约记录不良的人付出高昂的代价。