表见代理案件分析

甲公司委托业务员乙采购电视机，乙发现丙公司的VCD很畅销，就用盖有甲公司公章的空白介绍信与空白合同与丙签订了购买VCD的合同。双方约定货到付款。货到后，甲公司拒绝付款。

乙为越权代理
构成表见代理

如果委托书明确写明是采购电视机的，则乙、丙承担连带责任。
委托不明的，同意楼上意见。

甲乙之间是授权委托关系、表见代理关系，乙的行为由甲承担责任，对此如果甲受到损失最终由乙来赔偿
甲丙之间是买卖合同关系，甲违约

保护善意相对人弥补代理制缺陷
——由本案谈表见代理的法律适用

案例：某地一农机加油站通过当地石油公司业务员李某与石油公司建立了长期的业务关系，油价上涨时，李找到加油站，说若预付款价格可优惠，在此前后，石油公司的油价一直由李口头传达。从1999年11月到2000年2月农机加油站共预付款150万元，先后提油400吨，预付款7份收据中3份没有公章。每次提油由李负责到业务科开票，然后公司开具发票。2000年2月19日，加油站再去提油遭到拒绝，被告知业务员李携款38万元潜逃(其中刚收取农机加油站5万元)。加油站认为李的交易是职务行为，石油公司应退款。石油公司认为李以个人名义收款，收据先盖章后填写，所以公司不为加油站承担损失。那么，业务员李的行为是否构成表见代理？

一、表见代理的概念、特征和功能

所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有代理权，那么善意相对人就可以向被代理人主张该合同的效力，被代理人须对此承担责任的代理。简言之，即本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。表见代理制度始见于1900年的《德国民法典》，后为日本、瑞士、台湾等大陆法系国家或地区所接受。普通法虽无表见代理的概念，但有与之同一实质的“不容否认代理”制度。我国《民法通则》规定了有权代理和无权代理的法律后果，但对表见代理制度未作规定，《中华人民共和国合同法》以前的三个合同法对表见代理制度也未作规定。表见代理制度是《中华人民共和国合同法》规定的一项重要制度。《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是我国立法第一次规定了表见代理制度，从而进一步完善了民法通则确立的无权代理制度。

从本质上讲，表见代理是一种无权代理、假代理，不具备有权代理、真代理的实质

特征，即欠缺代理权，但具备代理行为的表面特征。表见代理的特征表现为：(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。(3)相对人主观上善意、无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。“相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果”[1]因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

表见代理的功能主要有以下几点：第一，表见代理体现着当事人无过错条件下的选择。表见代理是指代理人没有代理权，但相对人有充分理由相信代理人有代理权，在这种情况下，相对人与代理人发生的法律行为的结果由本人承担。在表见代理的情况下，第三人必须是善意无过错的，对这一点无论是理论界还是实务界是没有争议的。第二，表见代理是市场经济条件下，当事人利益的法律衡平，进一步维护社会公平和正义。有的学者认为，表见代理是为了保障财产的动态安全，也有的学者认为表见代理既为了保障动态安全，也为了保障静态安全。第三，表见代理是效率重于公平的体现。从表见代理的规定来看，尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人，但实际上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行为结果，而本人又无过错的情况下，让本人对代理人的行为后果负责，实质是对本人意志的一种强制。但是，另一方面，表见代理制度的建构，很大程度是因为在表见代理所设定的情况下，代理人的财产和信誉已不足以保护善意相对人的利益，本人如果不对代理人的行为负责，善意无过错相对人的权益就无法保护，财产权益势必遭到损失。因此，表见代理是在保护无过错的本人权益还中保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的艰难选择。从两者权益的法律价值来看，不保护本人的权益仅

仅是一个民事主体的损失（有的情况下还不一定有损失，如由本人与相对人全面履行一个代理人和相对人签订的一个合同），而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活动、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。

二、表见代理的构成条件和类型

表见代理的一般构成要件是指各种类型的表见代理在成立时都必须具备的要件，它反映所有表见代理的共同特点。成立应具备以下条件：(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。(3)相对人主观上善意、无过失。相对人不知道行为人没有相应的代理权，若相对人明知或应当知道行为人没有代理权仍与其订立合同，不构成表见代理，给它人造成损害的，还要由相对人与行为人承担连带责任。在本条的立法过程中，对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见，一种意见认为，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见代理制度最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。最终合同法采纳了第二种意见。(4)所签订的合同，应符合合同有效的一般条件，本身不具有无效和应被撤销的内容。否则，该合同应按无效和可撤销的规定处理。另外，还应注意的是，无权代理与被代理人、相对人都有利害关系，在处理其关系上不可偏废失衡，既应保护被代理人利益，所谓维护社会生活中静的安全，又要保护无过错相对人的利益，所谓维护社会生活中动的安全，从而达到各种利益的平衡。[2]

表见代理有三种构成类型：(1)授权表示型表见代理。即以自己的行为表示授予他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。但是，相对人明知其无代理权，或者应当知道者，不在此限。比如在委托代理中，委托人(被代理人)应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把有关证明文书(包括合同章

和盖有印章的空白合同书等)交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同等等。(2)权限逾越型表见代理。即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人相信其未被限缩的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部限缩其授权，但这种对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。(3)权限延续型表见代理。即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合。代理权终止后，为防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某种行为致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，相对人不知代理关系终止而仍与其订立合同的，可构成表见代理。

三、审理表见代理案件应注意的问题

根据广义的无权代理概念，表见代理也属于无权代理的一种，但表见代理作为一般无权代理的特殊情况或例外，人民法院在审理案件时，应注意区别表见代理与一般无权代理的不同。两者的主要区别表现为：一是前者侧重于相对人的利益，后者兼顾被代理人与相对人双方的利益；二是成立条件上前者须有使相对人误信有权代理的表见理由，即相对人为充分善意，后者无此理由，至多是不知无权代理的一般善意，这是两者最主要的区别；三是体现在法律效力上，在表见代理的情况下，直接发生代理的效果，属确定的代理有效。而后者属效力待定，须通过被代理人的追认或否认、相对人的催告与撤销来确定有效或无效。无权代理非经本人追认不发生代理的效果，所以因无权代理行为订立的合同属无效合同。下面笔者着重谈谈表见代理的适用：
1、表见代理的举证责任。表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人之间是否具有一定的联系，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。如无权代理人利用被代理人办公场所从事相同业务的证据；无权代理人曾经是被代理人的工作人员的证据；无权代理人曾经有权代理的证据，盖有被代理人印章的合同书、介绍信等。人民法院判断表见代理的构成，关键在于判断善意相对人具有正当理由信赖无权代理人具有代理权。这一弹性标准给了法官很大的自由裁量权。法官在作出判断时，要考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度和

一般人对假象的认知程度等多种因素综合分析认定。
2、无权代理人对本人承担损失赔偿责任问题。在表见代理中，本人对相对人承担表见代理后果后，如果受损失，可向无权代理人主张损害赔偿，代理人应对此承担赔偿责任。主要有两种情况：一为违约或侵权责任，如果代理人与本人在表见代理行为前存在委任合同关系，则代理人超载代理权限即为违约，应承担违约责任。另从侵权行为法的角度看，代理人的越权行为亦可构成侵权行为，产生侵权责任，此时就会产生违约责任与侵权责任的竞合，本人可择其一主张赔偿责任；二是单纯的侵权责任，即在本人与代理人事先无委任合同关系存在的情况下，代理人的越权行为只能成立侵权责任。另外，在代理人因表见代理受到利益是可成立不当得利返还责任，同时也可成立侵权责任时，可以形成不当得利返还责任与侵权责任的竞合，本人可择其一行使。如果表见代理是代理人恶意造成并严重损害本人利益的，则应由代理人个人承担全部责任。如果本人与代理人的过失大体相等，则双方原则上应平均承担损失。如表见代理是因本人授权不清造成的或本人为限制行为能力，而代理人确实不如，代理人善意为代理行为，仍应由本人承担全部损失。总之，对于本人与代理人分担损失问题应依据公平原则与民法中的混合过错规则合理解决。
3、法律虽然为了保护交易相对人的利益，维护交易安全设定了表见代理制度，但表见代理不能滥用。滥用表见代理，势必将无辜的人牵涉进来，影响正常的法律秩序。应借鉴英美法的做法，对同样情况下的外表授权应区分事先有无代理关系的存在而有不同的效果。原则上在事前无代理关系存在的情况下，相对人应负更高的注意义务。因为，在现代极为发达的通信及交通条件下，相对人要了解代理人是否有代理权及其权限范围并非难事。所以，对事前无代理关系存在情况的，表见代理的成立应从严掌握，对事前存在代理关系的，由于代理人已多次代理本人为代理行为，其先前的代理行为本身即具有外表授权的意义，在此情况下，不应对相对人过分苛求，因为相对人无此注意能力，也就不应有如此高的注意义务。以下几种情况不构成表见代理：(1)私刻印章，假冒他人名义签订合同。如部分案件中有的当事人私刻某单位公章，假冒某单位的名义签订合同，即使相对人相信行为人有代理权，也不属于表见代理。(2)相对人具有过错。如果交易相对人知道行为人没有代理权而仍然与其从事某种法律行为，被代理人对行为人的后果不承担责任。(3)合同具有无效或应被撤

销的情况下，不适用表见代理的法律制度，应按无效或可撤销合同的法律制度处理。
4、通过非法或犯罪行为取得代理权凭证的无权代理行为，原则上不应成立表见代理。某些代理人出于各种卑劣的动机，采取伪造、盗用、盗窃或者假冒本人，甚至采用威胁、胁迫或暴力等手段取得代理权凭证而与相对人为民事活动的，即使相对人为善意且无过失亦不成立表见代理，应由无权代理人自己对其行为负责。因为，行为人取得代理权凭证行为的非法性与民法的公平、正义理念相违背，与人类社会的公序良俗相矛盾，与人们的伦理道德及公众利益相冲突，因此这种行为是不正义的行为。而且就善意相对人的利益与公平、正义、公序良俗及人类社会的伦理道德等的价值与利益相比较，显然不具有可比性。所以从公共利益及公共政策上考虑对此种情况下的无权代理行为，应以不成立表见代理为妥。
5、对于代理人的责任从保护相对人的利益出发应采取选择说。即相对人如放弃表见代理而主张无权代理时，代理人应对相对人承担履行责任或赔偿责任，选择何者由相对人决定。这种责任方式的优点是有利于保护相对人的利益，并且在相对人选择履行责任时，不会因由代理人承担责任而毁掉一项交易，从而符合民法所倡导的鼓励交易与效率原则。但如行为人无力承担履行责任，其仍要赔偿。而单一的赔偿责任，不仅会因此断送一项交易，且无当事人意思自治的适用余地，对相对人的保护与前种做法相比，显然力度不够。

从上述案件来看，农机加油站通过石油公司业务员李某与石油公司建立了长期业务关系，价格一直由李某传达，每次提油是由李某开具石油公司的发票，预付款收据也由石油公司加盖公章，农机加油站通过李某提取了部分石油。从双方建立业务关系到合同的履行情况来看，李某一直以石油公司业务员的身份出现，根据表见代理的构成要件来看，客观上使善意相对人农机加油站有理由相信李某代表石油公司。从另外一个角度讲，如果李某的代理权终止的话，石油公司也没有向加油站履行通知义务，加油站根据正常业务习惯不可能知道李某的代理权已经终止，也就是说加油站在本案中是善意的、无过失的。所以，笔者认为李某的行为已经构成表见代理，石油公司应对李某的行为、对加油站承担民事责任。

　1、保险人以书面或口头直接或间接地向投保人表示授予保险代理人代理权，但事实上并未对该人进行授权，投保人因信保险人此种表面授权而与保险代理人进行交易。
2、保险人知道他人以自己名义进行保险活动而不

作否认表示。
3、保险人将可以证明代理权存在意义的文件或印鉴交于他人，或该他人从其他途径（包括盗取、拾得）获取这些文件，投保人信赖这种文件而与该人为交易，事实上，保险人对该人并无授权之意思。
4、保险人与代理人存在特殊关系，如合伙人、参股人、投资等。
5、由于保险人行为使第三人相信代理人有代理权，比如本人允许他人作为自己的分支机构；允许他人挂靠经营；允许他人使用本人的营业执照、银行帐户、单位业务介绍信、盖章的空白合同书；在柜台租赁关系中，承租方未用明示形式表明租赁关系，出租方亦不表示异议的。
6、授权不明导致越权代理。“代理权的内部限制不得对抗善意第三人”已成为一项原则。授权不明或代理证书词句存有多义，当作表见代理。这种情况的保险表见代理，在保险活动中经常发生。
7、代理权终止后保险人未及时告知投保人或未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理证书，造成投保人不知代理关系终止而仍与之为交易。

㈡、保险表见代理构成的主观要件
主观上投保人善意且无过失。即不仅投保人不知道保险代理人的代理行为超越代理权，而且投保人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错。所谓善意，是指投保人不知道保险代理人超越代理权，如果知道，仍与代理人办理保险业务，则为恶意。所谓无过失，是指投保人对保险代理人的代理权进行了基本审查，没有发现可疑之处。如果由于轻信或疏忽没有进行基本审查，则为有过失。投保人有过失，表明对自己的权利漠不关心，法律对其没有保护的必要。
　保险公司对保险代理人的授权较为复杂，随着国家保险行政法规、行政规章及保险公司的业务政策的变化而变化，保险公司也不可能随时告知投保人所授予保险代理人的代理权范围。投保人可以合理相信保险代理人有代理权，但有义务对保险代理人的真实代理权限进行实质调查。只要对保险代理人的代理资格和展业证进行审查或打公司咨询电话进行查询，即无过失，投保人对保险代理人的合理信赖应受到法律保护。

某汽车4S专卖店同时代理了几家保险公司的营销事务，但是由于种种原因，其中一家保险公司决定解除与专卖店的代理关系，但是有一些投保单、保险单、代理证书等没有来得及收回。两天后，王小姐去这家专卖店为自己新买的汽车投保，代理点工作人员不清楚内情，仍然用这家保险公司的保险单为王小姐办理了承保手续。第二天，王小姐的车辆就发生了事故，王小姐向保险公司理赔，保险公司称自己已经解除了

与代理点的代理关系，因此保险合同根本不可能成立，不承担保险责任。
律师评析
这个案件中，存在着表见代理的问题。保险表见代理是指没有合法授权的代理人以保险公司的名义从事各种保险活动，而其相应的法律后果由保险人承担的法律行为。
按照我国《保险法》第一百二十八条明确规定，保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。
在机动车保险领域，保险公司对保险代理人、代理机构的监督和管理非常微弱，因此出现了大量的制度漏洞，导致投保人、被保险人的利益受损。例如，有些保险代理人利用保险公司的印章、空白合同、空白保险单等，在根本没有得到保险公司授权的情况下，对外招揽保险业务，出具虚假保险单，收取保险费后侵吞私分，使得被保险人在保险事故发生后无法得到理赔。这样的例子非常多见，后果已经严重到极点。
如果保险表见代理人在从事有关保险活动中没有保险人的法定授权，但是代理人的行为在外表上形成了一种表象，使第三人有合理的理由相信该代理人已经获得了代理授权。例如，在特定的场所—本案中代理人在4S专卖店负责保险理赔的柜台接待相对人；或者让人充分相信，该代理人与保险公司具有代理关系———本案中代理点仍然具有保险代理证书、保险单等，使得王小姐基于上述文件而产生了对无权代理人的合理信赖心理，并与之进行保险交易。
正是由于这些因素，王小姐作为一个普通人，不十分了解保险业务的普通人，主观上是善意的，信赖代理人具有代理权，不知道或者不应当知道其实际上并没有代理权。在这种情况下，王小姐向该代理机构投保，并且已经达成了保险合同，保险公司就应该承担相应的保险责任，即对王小姐的损失给付保险金，而不论是不是与代理点具有实际代理关系，甚至也不论是否收到了王小姐的保险费。（北京市理格丰律师事务所郭玉涛律师）

(案例)

张某是某人寿保险公司的保险业务员，由于种种原因，不愿意继续干下去了，与保险公司解除了代理合同，但是没有将展业证、空白收据等交回。
此后不久，张某原先拜访过的一位潜在客户李先生决定投保，当然他不知道张某已经不干了，李先生与张某联络，张某经过思想斗争，为了挣钱，决定啥都不说，隐瞒了自己已经不是保险代理人的事实，还热情地跑上门服务，指导客户李先生填写投保单并且收取了首期

保费6000块钱，开具了保险公司的收据后就溜了。
客户李先生左等右等不见动静，一打听才发现问题。找保险公司，保险公司认为这事跟保险公司一点关系都没有，不管。李先生不这么认为，说这个张某的行为就是一种保险表见代理行为，要求保险公司要么退费6000块，或者出具保险单正儿八经地给自己上保险。

(律师评析)
目前，保险公司对保险代理人的监督和管理比较弱，因此出现了大量的制度漏洞，导致投保人、被保险人的利益受损。例如，有些保险代理人利用保险公司的印章、空白合同、空白保险单等，在根本没有得到保险公司授权的情况下，对外招揽保险业务，出具虚假保险单，收取保险费后侵吞私分，使得被保险人在保险事故发生后无法得到理赔。这样的例子多有发生。
这些情形中，这些行为在外表上形成了一种表象，使第三人有合理的理由相信其已经获得了代理授权。例如，有的保险代理人有保险代理证书、保险单、划款协议书等等，再加上以前拜访过客户，足以让人充分相信，该代理人与保险公司具有代理关系。普通民众基于这样的信赖，与之进行保险交易。
这其实是一个保险表见代理的问题，《保险法》第一百二十八条有这样规定：“ 保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任”。可以看出，保险公司要不要承担保险责任，关键在于“并已订立保险合同的”这个条件。
什么意思？譬如，张某如果真有本事弄到这家保险公司一份盖好章的空白保险单，还能把李先生的保险信息写上去，虽然保险公司根本不知道有这么一份合同，也没见到保险费的影子，在法律上也认为这是一份实体的合同。假如李先生投保后真的出现了受伤、住院等保险事故后，虽然保险费早就被张某拿着溜之乎也，保险公司也应该真金白银地拿出钱来赔偿李先生。
但是这个案例中，并没有这么一份保险合同。张某与保险公司之间的代理关系解除后，他就不是保险代理人，他再去招揽业务、收取保险费的行为肯定不是为了代办保险业务，而是为了谋取私利。他也不会将保费收入老老实实地交给保险公司，保险公司也不可能按照程序为该笔业务出具保险单，不可能与投保人李先生签订保险合同。由于不存在保险合同，保险公司就不会承担保险责任。假如李先生出现前面提到的惨况，

也无法拿到保险赔偿金。
但是请注意，李先生并不应该就这样自认倒霉，白白地被骗走6000块钱也得有个说法。保险公司可以不承担保险责任，是不是应该承担其它责任呢？
我认为，张某的行为即便不构成保险法意义上的保险表见代理，也应当构成民法、合同法意义上的一般表见代理。保险人可能不承担保险责任，不用赔偿保险金，但应当为此承担民事责任，例如退还投保人交纳的保险费等。这是基于民法、合同法而产生的民事责任。
本案中，由于存在着一般民事表见代理的情形，保险公司应当承担一般的民事责任，起码应当退还李先生支付的保险费6000块钱，或者为李先生无偿地出具保险单，然后保险公司可以找该张某算账。只有这样，才能保护无辜善良民众的权益，促使保险公司加强内部管理。
北京市理格丰律师事务所郭玉涛律师

轻原告应当承担的责任。且被告从他处获得的利益，并未加重原告的负担，法院最终驳回了原告物流公司的诉讼请求。