家事诉前强制调解制度 (1)

目录 家事诉前强制调解制度................................................................................ 2 一、诉前强制调解制度概念................................................................................ 2 二、家事诉前强制调解制度的功能.................................................................... 2 (一)法院角度 ............................................................................................... 2 （二）当事人角度 ....................................................................................... 2 （三）社会角度 ........................................................................................... 3 三、家事诉前强制调解制度的特征 ................................................................... 3 （一）强制性........................................................................................................ 3 （二）独立性........................................................................................................ 4 （三）法定性........................................................................................................ 5 （四）司法性........................................................................................................ 5 （五）专业性........................................................................................................ 5 （六）调解其自身特性........................................................................................ 6 四、家事诉前强制调解制度的实施............................................................................ 6 （一）我国已存相关规定.................................................................................... 6 （二）国外的立法例............................................................................................ 7 (三)相关用语的解释............................................................................................ 8 五、家事诉前强制调解制度存在的问题.................................................................. 10 （一）家事诉前强制调解制度理论上存在的问题.......................................... 10 （二）家事诉前强制调解制度实践中存在的问题.......................................... 11 家事诉前强制调解制度 一、诉前强制调解制度概念 家事诉前强制调解制度，是指对于法律规定之特殊类型家事案件,当事人将纠纷诉诸法院后，法院在正式受理案件之前，将案件交由法院设立的或委托的特定调解机构进行调解的特殊民事调解制度。1其本质在于基于价值衡量原则对裁判请求权的行使设置轻微的妨碍，将当事人取得调解不成功证明作为特殊的起诉要件。换言之，未经调解而提起诉讼的，法院不予受理。

二、家事诉前强制调解制度的功能 家事诉前强制调解制度设立之最直接目的在于，提高调解在家事案件中的使用率。其核心内涵是通过非诉讼对抗方式追求家事纠纷的妥善解决，兼顾司法效率。通过结合家事案件特点，促进当事人自主解决纷争，重建或调整和谐的身份或财产关系，建构替代裁判之纷争解决机制。2

(一)法院角度 （1）分流案件，合理配置有限的司法资源，缓解诉讼压力。 （2）使纠纷得到妥善、圆满、彻底地解决，当事人对纠纷解决结果易于接受、愿意执行、不再上访。

（二）当事人角度 （1）调解程序更加灵活、便利，能够提高纠纷解决效率，减少纠纷解决成

1参考肖建国老师定义之强制调解制度概念、定义之诉前调解概念，结合制度自身特性拟概括之。 2范愉：《诉讼与非讼相衔接的若干问题》，载http://www.civilprocedurelaw.cn/html/ytsl_1169_1923.

html；最后访问时间：2016年9月。 本。 （2）缓解诉讼的对抗性，利于维护家庭关系，同时做到和平、彻底解决纠纷。 （3）为当事人提供额外的解决纠纷机会，给予不了解调解的纠纷当事人一个体验调解优势的机会，为双方当事人留下一个平静思考的空间。3

（三）社会角度 （1）符合和谐社会的价值导向，同我国的国情、文化传统以及中国“无诉”“厌诉”的价值取向相趋同，具有广泛的群众基础。 （2）缓和经济、地位相对处于不利地位的弱势群体因资源短缺而造成的诉讼困难问题，使其在难以负担诉讼时，能有可替代之成本较低的纠纷解决方式。民事强制调解作为一种解纷方式，很大程度上即与其社会福利属性紧密相关，实际上是发挥着为弱势群体提供纠纷解决工具的作用。4

三、家事诉前强制调解制度的特征 （一）强制性 其一，调解程序的启动是强制性的。对当事人而言，原告的起诉权受到部分的、暂时的限制，在落入法律规定之强制调解的适用范围内，当事人须首先寻求调解途径解决纠纷，非经调解而提起诉讼者，法院将视同提起调解程序；被告之非经其意愿不构成合意从而阻止调解程序启动的意思自治亦受到限制。 其二，具有强制性措施的配置保障。既然是强制调解，则启动并参与调解属调解机构及当事人的共同义务，因此如果当事人或调解机构违背此义务，则必然要产生制裁问题。已存的拒绝调解的惩戒机制如，一方当事人拒绝接受调解协议或者恶意阻挠调解成功,致使诉前调解失败，案件进入诉讼程序的,其通过法院裁判获得的利益少于或等于调解协议确定的利益时,法院应在判决中对其致诉责任

3肖建国、黄忠顺：《诉前强制调解论纲》，载《法学论坛》2010年06期 4王福华：《论诉前强制调解》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版），2010年第2期，第22页。 进行认定,判令其承担对方当事人因该诉讼付出的诉讼费用及其他经济损失。5 其三，部分国家、地区立法司法实践中，对原则上仅遵循当事人意思自治原则的调解协议内容，在特殊情况下也进行了强制性的规制。如经过调解主持人员及双方当事人共同努力后,调解已取得明显成果，然因为各种因素当事人仍不能达成最终协议时，为了不使调解的努力付之东流，且尽量达到避免诉讼的目的，法律可赋予法官决定调解内容、并形成具有效力的法律文书的职权，如果当事人在规定期限内没有提出异议，该调解即产生效力。6此种针对调解协议具体内容扩张法院职权进行干预的情况，从某种程度上偏离了当事人合意之调解原则。但是基于价值衡量，亦可以通过赋予当事人以异议权，对法院职权扩张施以限度，从而维护当事人意思自治不受侵犯。

（二）独立性 亦可称为前置性，家事案件其自身特点决定家事纠纷所追求的实质性正义不在于是非分明、决分胜败，而在于促进纠纷和平解决、努力维护家庭和谐有序。然而审判过程无论是审前的证据收集、材料准备过程亦或者庭审过程中的言辞激辩，这种对立对抗、剑拔弩张的气氛只会将当事人之关系无限推向冰点。而在这一过程中即使再行试图进入调解程序，也难以缓和双方的矛盾纠纷。因此，家事调解之前置性有其难以替代之优势。 同时家事案件之诉前调解程序应与审判程序相分离, 遵循调解之特殊规则、程序。根据最新出台的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决

5我国最高法近日出台的多项意见对此有所涉及：2016年9月13日《最高人民法院关于进一步推进案件繁

简分流优化司法资源配置的若干意见》22条规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”；2016年6月29日《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》38条规定“一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的，人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分”。 6具体体现如我国台湾地区《民事诉讼法》第417条第1项之规定:“关于财产权争议之调解,当事人不能合

意,但已甚接近者,调解推事得征询调解人之意见,斟酌一切情形,求两造利益之平衡,于不违反当事人之主要意思范围内,以职权为解决事件适当之裁定”。另根据418条之规定,倘于法定期间内未提出异议的,调解即具有法律效力。