死刑改革问题新思考_以_刑法修正案_九_为视角_王志祥_贾佳

收稿日期：2015－08－30基金项目：本文系教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目《刑罚结构改革研究》（NCET－13－0062）和中央高校基本科研业务费专项资金资助项目《风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究》（2012WZD11）的阶段性成果。作者简介：王志祥（1971－），男，河南南阳人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学；贾佳（1980－），女，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，河南警察学院法律系副教授，主要研究方向：刑法学。

死刑改革问题新思考———以《刑法修正案（九）》为视角

王志祥贾佳（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

摘要：《刑法修正案（九）》对死刑规定修改呈现出以下几个特点：在废除死刑的罪名中，暴力犯罪与非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪为主；废除的死刑罪名多数是备而不用的，废除死刑的宣示意义大于实际意义；限制死刑与废除死刑并举；总则与分则同时修改的模式。但依然存在对联合国公约的回应不够、存有进一步废除死刑罪名的空间、对死缓制度的修改不够彻底等问题。未来修法需要修改死刑适用的条件，大幅度废除非暴力犯罪的死刑，在废除非暴力犯罪死刑的同时同步废除暴力犯罪的死刑，完善死缓制度，在司法实践中转变重刑观念并控制死刑的实际适用。关键词：死刑；刑法修正案（九）；死刑罪名；立法完善；司法控制中图分类号：D924．17文献标志码：A文章编号：1009－8003（2015）05－0013－10

死刑改革问题是刑罚改革乃至刑法改革中的一个重要问题。在废除死刑的世界潮流这一大背景下，我国是否应该废除死刑，应该采取何种方式、途径废除死刑，废除死刑后刑罚结构如何调整等问题也成为理论上热切关注和讨论的焦点。2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）废除了13种犯罪的死刑，由此迈出了我国废除死刑的第

一步；2014年10月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《刑法修正案（九）（草案）》一审稿、2015年6月的二审稿以及2015年8月29日通过的《中华人民共和

国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）又进一步废除了9种犯罪的死刑。对此，在进行客观评价的同时，也需要我们对死刑改革予以反思，以推动我国死刑改革的步伐。

一、《刑法修正案（九）》对死刑制度的修改1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是我国第一部刑法典，在总则和分则中都有关

于死刑的规定。总则中明确了死刑的适用条件、不能适用死刑的对象、死刑的执行方式，确立了死缓制度和死刑复核程序，分则中规定了能够适用死刑的罪名。在130个罪名中，能够适用死刑的罪名为28个，其中，反革命罪15个，危害公共安全罪8个，侵犯公民人身权利犯罪3个，侵犯公民财产权利犯罪1个，非暴力的经济犯罪仅有1个即贪污罪。这说明，虽然1979年《刑法》中能够适用死刑的罪名占全部罪名的比例比较高（造成这一现象的原因主要是受当时立法技术所限，立法较为粗疏，罪名总数较少），但能够适用死刑的犯罪主要都是危害国家安全、公共安全以及严重侵犯公民人身权利的犯罪，由此体现

31

2015年9月

第5期（第30卷，总第161期）法学论坛

LegalForumSep．，2015No．5（Vol．30，Ser．No．161）了对死刑的审慎态度。1979年《刑法》关于死刑制度的这种一般加特殊、抽象加具体予以规定的模式也被1997年《刑法》所沿袭，只是后者对具体内容做出了进一步修改。1997年《刑法》在总则中将死刑的适用条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，对犯罪时不满18周岁的人改为绝对不适用死刑，删除了对已满16周岁、不满18周岁的人可以适用死缓的规定，把死缓执行死刑的条件由“抗拒改造情节恶劣、查证属实”改为“故意犯罪”。在对分则的修改中，由于将单行刑法统一纳入到刑法典中，使得能够适用死刑的罪名达

到了68个。从章节分布上来看，除了渎职罪中没有死刑罪名，其它各章都规定有可以适用死刑的罪名。其中，破坏社会主义市场经济秩序罪中能够适用死刑的罪名16个，妨害社会管理秩序罪中能够适用死刑的罪名8个。从总体上来看，这两章犯罪中能够适用死刑的罪名就占全部死刑罪名的35%。由此也可以看出，1997年《刑法》中能够适用死刑的罪名过多，尤其存在大量的非暴力经济犯罪能够适用死刑的情形，这也是我国的死刑制度备受争议的一个原因。1997年《刑法》生效后的几次修改都没有涉及到总则，也没有涉及到削减死刑罪名。直到2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》，才开启了以修正案方式修改《刑法》总则的先河，也开启了中国废除死刑之路。《刑法修正案（八）》对死刑的修改体现了宽严相济的刑事政策。一方面，将不适用死刑的人扩大到审判时已满75岁的老人，同时保留了例外情形，即以特别残忍手段致人死亡的除外。对审判时已满75周岁的老人一般不适用死刑这种从宽的做法，不仅体现了对老年人的人道关怀，更体现了死刑适用对象的限缩，符合国际惯例；另一方面，死缓期间确有重大立功表现的，2年期满以后，由以前减为15以上20年以下有期徒刑改为25年有期徒刑。同时，对被判死缓的累犯和因实施8种严重犯罪被判处死缓的罪犯可以限制减刑，被限制减刑的罪犯缓期执行期满后实际执行的刑期不少于20年或25年。除此之外，将有期徒刑数罪并罚的上限提高到25年，无期徒刑减刑和假释实际执行的刑期提高到不少于13年，这些都是从严的体现。这样规定的一个重要考虑就是在诸多罪名废除死刑后，做好与无期徒刑、有期徒刑的衔接，避免出现生刑过轻的问题。《刑法修正案（八）》在对分则死刑问题的修改上废除了13个非暴力性犯罪的死刑。其中，除了侵犯财产罪中的盗窃罪，其它12个罪名都在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中。《刑法修正案（九）》沿续了《刑法修正案（八）》修改死刑的模式，对于总则死刑制度的修改体现在

死缓制度上，即把死缓执行死刑的条件由“故意犯罪”改为“故意犯罪，情节恶劣的”，同时，死缓执行的期间重新计算。这一规定提高了死缓执行死刑的条件，缩小了死缓执行死刑的范围，减少了实际执行死刑的数量。就对分则死刑问题的修改而言，主要是删除了9种犯罪的死刑。①其中，破坏社会主义市场经济秩序犯罪5种，妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪各2种。

二、对《刑法修正案（九）》中修改死刑规定的评价（一）《刑法修正案（九）》中修改死刑规定的特点

1、在废除死刑的罪名中，暴力犯罪与非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪为主。自贝卡利亚在《论犯罪

与刑罚》中提出废除死刑以来，关于死刑的存废就成为理论上争论不休的一个问题。但随着社会文明的发展，人权意识的增强，人们对生命价值的尊重，世界上越来越多的国家踏上了事实上废除死刑甚至在立法中彻底废除死刑的道路。反观我国刑法，无论是规定死刑的罪名数量，还是每年实际执行死刑的人数，都处在较高水平。在理论上，经过长期的争论和探讨，已经基本达成我国应该废除死刑的共识，现在研究的问题主要是何时废除死刑，如何废除死刑，具体的方案和途径是什么。除了少数学者旗帜鲜明地提出我国应立即废除死刑外，②多数学者主张应该从我国的国情和社会发展的实际情况出发，采取分

41

法学论坛2015年第5期①②这9个罪名分别是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事

职务罪和战时造谣惑众罪。参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。这一观点得到了曲新久等少数学者的呼应。参见陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218－221页。步骤、分阶段的方法废除死刑。对此，学者们从不同的角度提出了不同的方案和设想。①赵秉志教授提出我国废除死刑的进程应与社会物质、精神文明发展进程相适应，即分三步走：首先，以非暴力犯罪为突破口，废除其死刑；其次，废除非致命暴力犯罪的死刑；最后，废除致命暴力犯罪的死刑，即全面废除死

刑。②这种方案先易后难，阻力最小，具有可操作性，也最符合我国的实际情况，因而得到了很多学者的赞同。《刑法修正案（八）》首次选择废除13种非暴力性犯罪的死刑，这也体现了这一思路。《刑法修正案（九）》在废除非暴力犯罪死刑的同时，也迈出了废除暴力犯罪死刑的步伐。在废除死刑的9种罪名中，强迫卖淫罪、组织卖淫罪、阻碍执行军事职务罪的客观方面都涉及暴力手段。这样，废除这些罪名的死刑，便开启了我国废除暴力犯罪死刑的先河。《刑法修正案（九）》将原先在组织、强迫卖淫中可能判处死刑的情节，如杀害、伤害、强奸行为等，从组织卖淫罪、强迫卖淫罪中剥离出来，单列一款规定，在组织、强迫卖淫中，有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，数罪并罚。这样，既废除了强迫卖淫罪、组织卖淫罪的死刑，又使得杀害、伤害、强奸、绑架等行为得到应有惩罚，不会因为对强迫卖淫罪、组织卖淫罪废除死刑而产生新的不公，符合罪责刑相适应原则。总之，在《刑法修正案（九）》中，废除暴力犯罪的死刑和废除非暴力犯罪的死刑处在同步、交叉进行的状态，而并非截然分开、前后顺次进行的。这一立法的步伐超出了刑法学者的预期，也为理论研究提供了新的思路。2、废除的死刑罪名多数是备而不用的，废除死刑的宣示意义大于实际意义。《刑法修正案（八）》首

次以修正案形式废除了13个罪名的死刑，这在死刑改革史上具有重大意义。这13个罪名除了都具备非暴力性这一特点外，还有一个显著特点，即都是司法实践中备而少用，甚至备而不用的罪名。③《

刑法

修正案（九）》也体现了这一特点，废除死刑的9个罪名也是实践中较少适用死刑的，因而废除死刑的宣示意义大于实际意义。但是，即便如此，对于此次废除9个罪名的死刑也应给予积极正面的评价，这标志着我国废除死刑的进程又向前迈了一大步。在废除死刑罪名的数量上，虽然废除9个罪名的死刑离某些学者的期望可能还有一定的差距，但与1997年《刑法》中的68个死刑罪名相比，废除9个死刑罪名后保留有46个死刑罪名标志着死刑罪名的数量已大大降低。《刑法修正案（九）》废除9个罪名的死刑，不会引起民众的强烈抵触，不会引起社会治安的混乱，反而可以引导民众形成理性的死刑观，为下一步废除常用的、暴力犯罪的死刑减少阻力，打好基础。3、限制死刑与废除死刑并举。《刑法修正案（九）》在大幅削减死刑罪名的同时，也通过修改某些犯

罪的法定刑，控制、限制死刑的适用。根据法定刑的种类、幅度是否确定，在理论上将法定刑分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑。绝对不确定的法定刑因违背罪刑法定原则而被现代法治国家所摒弃，我国《刑法》中的法定刑多数是相对确定的，少数是绝对确定的。规定绝对确定的法定刑的罪名即绑架罪、劫持航空器罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪以及受贿罪，这些罪名均包含绝对死刑的规定。这些罪名又可再进一步分为两类：就绑架罪和劫持航空器罪而言，只要出现法律规定的加重后果即致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，或是劫持航空器致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的，在主刑上就只能是处死刑。就其余5个罪名而言，都是实施《刑法》分则所规定的相应行为并且情节特别严重，在主刑上才绝对适用死刑。相比较而言，就后5种罪名而言，法官在判断是否属于情节特别严重时还具有一定的自由裁量权。绝对确定的法定刑是反对封建司法擅断的产物，是绝对罪刑法定原则的体现。但对于同一种犯罪或同一种犯罪的特定情形一律适用一种刑罚，违背刑罚个别化原则和罪刑均衡原则，有失公正。尤其是在死刑的适用上，不考虑个案差别，只因情节特别严重，甚至连情节特别严重的限制都没有，只要具有《刑法》分则规定的行为及其后果，就直接适用死刑，就既剥夺了法官自由裁量进而选择是否适用死刑的权力，也无法体现对死刑慎重适用的