刑事自由裁量权的研究
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刑事自由裁量权的研究
任肖花
内容提要
自由裁量权在司法活动中享有重要地位。由于法律语言表述的模糊性、法律制定的滞后性以及法律漏洞的存在等多方面的客观原因，促使自由裁量权在司法实践中的地位不可小觑。刑事审判在所有的司法活动中是法定程序规定最严密的，但程序的严密仅仅能体现形式的公正，仅是确保实体公正的手段，那么实体的公正最终还需法官根据法律规定综合多方面因素进行价值判断。而这种价值判断的基础虽然是客观的犯罪事实和刑法明文规定的法律规范，但其中存在法官主观的意识活动。鉴于此，笔者将从对自由裁量权的认识、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性、制约自由裁量权在刑事审判活动中良性运作的因素、灵活运用自由裁量权在刑事审判过程中的技巧方面对如何使自由裁量权在刑事审判中良性运作发挥其最大效用进行论述。从而提出提出刑事自由裁量权发展的前景，那就是刑事自由裁量权作为刑事审判中必要的一环需要予以保证，并积极探索制度配合。全文共7446字。
一、对自由裁量权的认识
(一)、自由裁量权的内涵
自由心证是相对于“法定证据”而言的，如同许多近代法学概念一样，这一词汇也是西方法学概念的舶来品。很多时候，自由心证也被称为“内心确信”或者“自由的证明”。它是一种法官不受法律的限制来评价证据，并形成自己主观认识的证据评价方式。在理论上，自由心证有广义和狭义双重意义。从广义上讲，自由心证是对一国诉讼制度中证据评价方式所具有的某种或某一组特点的描述。这种意义上的自由心证超越了大陆法系学术范畴，英美法系中“证明的自由”①也可被囊括入自由心证的概念之中。狭义的自由心证，仅指特定的诉讼法体系下存在的实定的法律制度或诉讼法原理。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载
国内学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。”②并认为，自由心证证据制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上的任何关于证据证明力的约束。不仅一个个孤立的证据能够证明何种事实以及证明程度如何由法官自由判断，而且所有证据综合起来能否证明起诉的犯罪事实或其他有关事实以及证明程度如何，也由法官自由判断。在相互矛盾的证据中确定何者更为可信，同样委诸于法官自由判断。二是内心确信原则，即法官须依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此判定事实③。在国外的民事诉讼法学教科书中：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料(辩论的全意旨及证据调查的结果)，并通过自由判断来形成心证的原则④。而刑事诉讼法学中的“自由心证主义”是指，法官基于证据资料进行事实认定时，可以不受法律约束并进行自由判断的原则⑤。
上述比较中可以看出，自由心证无论作为证据法上的制度，还是作为一项诉讼法原则，其基本的含义都是指裁判者在进行事实认定时，能够不受法律规则的拘束而对证据的证明力进行自由的评判，并对事实做出自由的判断。
在司法实践中，自由裁量权是指在司法活动中，执法者运用现有的法律规定，根据认定的证据所确定的案件事实，在法律规定的处罚幅度内，依据个案的特殊情况，进行价值判断，作出裁决的职责。自由裁量权的核心含义是法律的规定不可能包罗万象，法律是一种规范，一种行为模式，具体的法律事实不可能完全照办地适用某个条文，而只能在法律条文的语义范围内进行适用，所以这就给法官留下了思考、进行价值判断的空间。那么法律就需要给这个“空间”规定“四至”，在这个“四至”范围内法官可根据个案的特殊情况给予个别处遇。自由裁量权存在于每一次的司法裁判中，无论是在公安机关、检察机关的执法过程中、还是在法院的审判活动中都有其影子的存在。理论界在很长一段时间内，在刑事审判领域很少论及自由裁量权。原因之一是刑事审判关乎被告人自由的限制及剥夺、财产的剥夺等人生中最重要的东西。并且刑法中有一个特殊的定罪量刑原则即罪刑法定原则，只有刑法明文规定为犯罪的行为才可定文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载
罪处罚，否则无权定罪处罚。长期以来，因为人们误解了二者的关系，使得自由裁量权在刑事审判中得不到重视。其实，自由裁量权存在于整个司法活动的始终，在从事司法活动的每个环节，都需要司法工作人员的“价值判断”。
(二)、刑事自由裁量权
对刑事量刑自由裁量权的理性认识所谓刑事量刑自由裁量权，主要是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的一种权力。但是，言及刑事量刑自由裁量权的规范，还有必要先从理论上对之有个清醒、正确的认识。首先，刑事量刑自由裁量权有其存在的价值和积极的意义。“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”⑥法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律，在这一理解的过程中，法官的主观能动性是显而易见的。本杰明·卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也曾说过,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化„„如果不是回避的话„„的疑点和错误”。⑦法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。在刑事司法领域，量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然主动地参与到这一过程中发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法宫职权范围内的事。对于这种自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种规则完美主义的态度，从罗马法到拿破仑法典，从完全不确定的法定刑到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑等诸多的立法实践和历史足以证明，法官的刑事量刑自由裁量权有其存在的价值并具有客观性。与此同时，刑事量刑自由裁量还有其另外的积极意义，那就是它有利于实现刑罚的个别化。一般认为，刑罚个别化理论最早由德国刑法学者沃尔伯格(Waldberg)首先提出，它是刑事实证学派反对刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的结果。后者主张人在行为时具有平等的理性，犯罪的差异表现为人的行为与客观危害，适用刑罚就要以客观危害为尺度;而前者从主观主义刑法理论出发，否定人的意志自由，认为犯罪是行为人生理、心理及其所处社会环境相互作用的结果，因而通过犯罪人的各种人格因素反映出来的人身危险性大小就成为量刑的根据。由于两者均具有片面性，大文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载
多数国家采取了折衷论的态度，主张量刑既要以犯罪行为的客观危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。我国亦如此，这从罪刑相适应的刑法原则以及有关犯罪预备、未遂、中止及累犯等诸多的刑法制度中足以得到反映。问题在于，要实现准确量刑、公正断案，能否直接由法律来具体确定犯罪行为的客观危害性和犯罪人的人身危险性大小呢?危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身内在的诸多因素的影响，对其量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化，于是量刑根据只能是由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知参酌实现。世界上没有两个完全相同的个案，更不会有两个完全相同的犯罪人，罪刑相适应原则也不是说对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人的量刑绝对地平等或对等，否则，刑法不仅难以做到真正意义上的公正，刑罚的目的亦难以实现。其实，刑法赋予法官行使量刑自由裁量权，其目的之一即在于有利于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥其一般预防与个别预防相结合的刑罚功能。其次，刑事量刑自由裁量权在刑事司法过程中也存在消极、负面的影响。诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值和积极意义，并不意味着量刑自由裁量权下的刑罚裁量全都是合理的,量刑自由裁量权的确存在负面的影响，这种消极面可以体现在:(1)容易造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。相同或相似案件在不同法院、不同法宫那里甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会出现不同或大相径庭、相互冲突的判决结果，法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应原则和刑法面前人人平等的原则被践踏，当事人合法权利的保障被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低„„这与我们在新世纪确立的公正和效率的法院工作主题是完全背道而驰的。“量刑轻点、重点没有关系”的观点，其本身就是违反我国刑罚适用的最基本原则，因为罪刑相适应是我国刑法的一项基本原则，无论量刑过轻过重，严格地讲都是错案，都是对罪刑相适应原则的破坏。?⑧ (2)过大的自由裁量幅度，给法官的具体操作带来困难。面对一个已经定性的个案，到底该取哪一刑种，从何处起刑来判处刑罚?判得过重、过轻均面临被上诉审改判的风险，于是法官只好把量刑工作推给审判委员会，这既加重了审判委员会的负担，也不利于发挥法官的审判工作积极性。(3)容易为司法腐败提供温床，存在刑事法官滥用这种权力来办人情案、关系案的危险。既然在3到10年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”,那么收受关系人的钱财，少判或多判1~2年又何乐而不为呢? 综上观之，刑事量刑自由裁量权既有积极的一面，也有消极的一面。它犹如一把“双刃剑”,运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载
而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能;运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。如此,如何克服其消极方面、钝化其不利的一端，而充分发挥其正面作用、促使法官正当而理性地行使量刑自由裁量权，才是我们应当真正关注的焦点。只注重其极积的一面而完全放任刑事量刑自由裁量权，或否定刑事量刑自由裁量权的价值而苛刻地限制该权力，这两种极端均不可取，均属片面之见。换句话说，我们应当发挥其积极的一面，克服其消极的一面，尤其重在研究规范刑事量刑自由裁量权的方法，探寻有效制约的法律机制，从而督促法官合理行使刑事量刑自由裁量权，以便更好地为我们的刑事司法实践服务。
二、自由裁量权在刑事审判活动中存在的必要性
(一)、自由裁量权在刑事审判活动中存在的客观性
由于自由裁量权中包含着审判者的价值判断，而这种价值判断是基于客观的“法律事实”与“法律规范”。因此法官针对一个案件，他本身需要具有丰富的生活经验，有较高的法律认知水平，通过其庭审活动，使已经发生的案件事实适用于一定的法律规范，从而得出一个法律结论，而这中间的衔接为法官的思维活动(自由裁量权的行使)。况且，无论是法官判断所依据的案件事实还是法律规范本身，诸多环节中均存在着法官的认识活动。比如：对庭审中出示的证据需要根据证据规则判断证据的真伪、证据证明力的强弱、证据是否形成完整的链条、证据的来源是否合法、证据间是否矛盾、结论是否唯一、是否可排除合理怀疑等等。诸如此类，整个刑事审判过程中都存在法官的自由裁量权的适用，特别是在法官对案件事实通过庭审阶段有个整体认知后，如何认识被告人行为的性质，应在哪个幅度内量刑，具体应处于何种刑罚，这都关系到案件的公正审判，关系到被告人人权的维护。总之，自由裁量权弥补了法律语言的模糊性、个案的复杂性、法律漏洞的存在等诸多缺陷，为我们营造一个良好的社会氛围，在不违背刑法基本精神的前提下做出最公正的判决提供了平台。
法官的自由裁量权
法官的自由裁量权 法官的自由裁量权
第一什么是法官的自由裁量权
对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说
1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”
2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
法官量刑自由裁量权的保障与规范
《齐齐哈尔大学学报》（哲学社会科学版） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｑｉｑｉｈａｒ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉ＆Ｓｏｃ Ｓｃｉ） ２０１１年６月 Ｍａｖ ２０１１
●法学研究
法官量刑自由裁量权的保障与规范
沈柳兰
（江苏警官学院侦查系，江苏南京２１００１２）
关键词：量刑；自由裁量权；量刑自由裁量权 摘要：量刑自由裁量权的行驶是法官在量刑中的必然现象，不仅直接关系到被告人的切身利益，而且关系到
整个刑事审判活动实体正义和程序正义的实现。影响量刑自由裁量权的Ｎ素很多，文章主要从完善量刑裁量 规则的角度，分析我国刑事立法和司法实践中造成行使自由裁量权偏移的原因，在此基础上，提出完善量刑自
由裁量权的建议。 中图分类号：Ｉ）９２６．２ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８—２６３８（２０１１）０３—００７４ ０５
法官的自由裁量权作为一种判断裁量权，是法 官将法律连接现实的必备工具，也是审判权的应有
内涵，是法官角色固有的权力。然而自由裁量权也
是一种脆弱的权力，在行使过程中受到各种因素的
影响而发生偏移也是不争的事实。量刑自由裁量权
作为法官自由裁量权的重要组成部分，同样会出现
行使不当。主要表现为：怠于行使自由裁量权、任意
行使自由裁量权和误用自由裁量权。
一、影响量刑自由裁量权行使的因素
法官量刑自由裁量权的行使直接关乎公民的生
命、自由、财产、名誉等重大权利，法官自由裁量的水
平则关系着法律运行的效果。自由裁量权的行使是
由众多要素相互影响、多种力量平衡的过程。影响
法官量刑裁量权的因素既有法官自身的：如个性、情
绪、个人经历、价值观、法感、法律素养等。美国现实
主义法学派的代表佛兰克认为：法官在审判案件中
的心理活动是同一般人判断过程的心理活动是一致
的。判决来自法官的预感，法官是通过感觉而不是
通过推理来判决的。对判决的最重要的推动力是在
一个具体案件中关于是非的直觉，而引起法官预感
的因素，不仅仅是经济、政治和道德的偏见，还在于
关于《治安管理处罚法》中自由裁量权的适用困境与优化策略探究
关于《治安管理处罚法》中自由裁量权的适用困境与优化策略探究
摘要：自由裁量权是公安机关执法权力的重要组成部分，隶属治安管理处罚法，只有合理规范的使用，才能提高办案的效率。但事实上，自由裁量权的滥用在质量管理中极为常见，这侵犯了公民的合法权益。正是因为目前还没有合理有效去解决治安管理处罚中自由裁量界限的判定问题，所以为了体现我国法律的公平和正义，也为了有效克服法律的模糊性和治安管理事项的复杂性，公安机关必须要分析关于自由裁量权运用的问题，找到原因，并采取有效的措施去解决。本文就治安管理处罚法中自由裁量权的适用困境与优化策略做简要探讨。
关键词：治安管理处罚法；自由裁量权；适用困境；优化策略
治安管理处罚法，作为维护我国社会秩序的重要举措，无论是构建还是发展，对人们的生活都会产生极为重要的影响，当然也会直接影响到我国治安相关制度的完善。其中自由裁量权不仅可以提高解决案件的效率，同时还可以提高公安机关依法行政的水平，但是在实际治安管理中存在滥用裁量权的情况，这损害了治安管理的公正。目前公安机关在行使权力的过程中，需要将核心放在自由裁量权的协调，进一步思考如何合法合规的使用自由裁量权，才能充分发挥治安管理处罚的法治属性，才能推动我国法治社会的良好建设。
一、治安管理处罚法自由裁量权的概述
行政自由权首先来源于法律的授权，通过相关法律条文直接规定。其次作为一种弹性权力，行使具有一定的自由空间，但是这种自由是相对的，会受到其他法律法规的控制和约束。最后作为一种特定化的权利，在处理不同行政案件时，其内容并不一样。治安管理处罚法中的自由裁量权，对一些违反治安管理行为的事件做出了详细的规定，所以在实施处罚时，也需要以相应的明确规定去展开，但是可以根据具体的情况自由使用管理方式，原则是要保证管理方式客观、适度、公正。
二、治安管理处罚法中自由裁量权的适用困境
在我国社会和经济不断发展的过程中，治安违法行为的表现形式也变得越来越多样，而为了维护法律法规的稳定性，公安行政机关的执法人员在使用自由裁量权时，一旦使用空间过大，很容易出现滥用的问题，从而导致相关案件的处理有失公平，相关责任的履行太过拖延。一方面，执法人员滥用自由裁量权的问题比较严重。大部分是执法人员所考虑的因素不太相关，目的不太合理，毕竟所有案件的处理都要以事实为依据以法律为准绳，这也是执法人员应该遵循的基本原则。另一方面，治安管理处罚法的关键问题是维护社会治安，所以执法人员也需要在处理相关案件时以维护社会稳定为目的。但事实上部分执法人员依然会为了自身的权利滥用职权，从而侵犯到行政当事人的合法权益。除此之外，在执法过程中，行政执法人员还会出现有失公平的情况［1］。执法机关人员在处罚过程中所使用的权利需要遵循适当的比例原则，如果未遵循，会导致所处理的案件存在不公平不合理的问题。毕竟我国法律还没有对案件处理的实现作出详细的规定，所以关于自由裁量权的设置很有可能较大，从而影响到案件的进展，导致相关人员无法积极主动去履行法定的职责，违背了执法机关对案件追求高效率处理的原则。
法官自由裁量权在诉讼中的适用及限制
法官自由裁量权在诉讼中的适用及限制
摘要：
法官自由裁量权作为司法实践中的重要概念，深受广大法律人士和学者的关注和研究。该权力在诉讼中的适用和限制，关系到司法公正和司法效力的同时也面临着一定的困境。本文通过对法国、英国、美国等国家的法律制度及相关案例的分析，探讨了法官自由裁量权在诉讼中的适用与限制问题，并提出了相应的建议。
关键词：
法官自由裁量权、诉讼、限制、适用、案例
一、前言
在司法实践中，法官自由裁量权是法官为了维护法律公正、实现司法效力而具有的一种自由裁判权。然而，如何恰当地使用该权力，是一个值得考虑的问题。在一些案件中，通过恰当适用裁量权，可以解决繁琐的诉讼问题，从而达到司法效力的最大化；但在一些情况下，如果法官滥用裁量权，则会对当事人的合法权益造成损失，甚至会对司法公正产生负面影响。因此，本文通过分析法官自由裁量权的适用与限制，来探讨这一问题。
二、法官自由裁量权的适用
法官自由裁量权的适用范围，主要体现在以下四个方面：
(一) 证据制度。
在面对证据不足、证明责任存在矛盾等复杂的情况下，法官可以依据自己的认识和经验，进行合理的推测和判断，从而恰当地使用自由裁量权。
(二) 刑事司法。
刑事诉讼中，法官可以根据法律规定进行疑点认定、量刑和罚金决定等，从而对被告进行相应的处罚和制裁。
(三) 民事司法。
在民事案件中，法官可以合理地适用法律制度，根据当事人的实际情况，进行损害赔偿等的判断和计算，以维护当事人的合法权益。
(四) 行政审判。
在行政审判中，法官可以依据实际情况，对行政权力行使的合理性和合法性进行评估和决策，从而保障当事人的合法权益。
三、法官自由裁量权的限制
法官自由裁量权的适用存在一定的局限性，因此需要根据具体情况设定相应的限制。主要包括以下几点：
(一) 法律规定。
法官自由裁量权需要在法律规定的范围内行使，否则就存在违反法律的可能性。因此，法官在进行判决时必须结合法律规定，遵循法治精神。
酌定情节法定化的理据与路径
法弓台建设 《理论探索））２０１１年第１期（总第１８７期）
酌定情节法定化的理据与路径
陈荣飞 ，秦志远ｚ
（１．西南政法大学，重庆４０１１２０；２．成都市人民检察院，成都６１００００）
［摘要］酌定情节作为刑事自由裁量权的核心内容，其法定化的基本法理依据是：绝对理性的幻灭 与自由裁量的无可规避性，刑事自由裁量权的权限导向。其法定化的现实依据是基于对我国现阶段司法 现状的考察，对我国刑法学界重定罪轻量刑、重法定情节轻酌定情节错误导向的纠正，以及对域外立法 成功经验的借鉴。酌定情节在刑事立法上的路径抉择为：刑法总则在规定量刑的基本原则时尽可能详尽 地标举出量刑应＂－３考虑的基本因素；以立法的形式标举出现实中较为常见、司法实践和理论总结较为成 熟、含义相对确定的酌定情节。 ［关键词］刑事自由裁量权，酌定情节，法定化 ［中图分类号］Ｄ９２４．３９３（文献标识码］Ａ ［文章编号］１００４－４１７５（２０１１）Ｏｌ一０１２４—０４
定罪与量刑作为刑事审判的两大环节，共同 决定着刑事被告人的命运。犯罪构成要件的相对
规范性和明确性，更兼理论与实务长期“重定罪轻
量刑”的传统，使实务中定罪错误的案件较为罕
见。相对于定罪，在量刑环节，则存在着重法定情 节而轻酌定情节的做法，由此导致对酌定情节的
极度轻忽，量刑失衡的案件也因此而屡见不鲜。为
避免实务上的此等误区，规范法官对酌定情节的 适用，实现量刑公正，本文拟就酌定情节法定化问
题作一探讨。
一、酌定情节法定化的基本法理依据
酌定情节法定化是量刑制度发展的必然趋向，
在这一趋向背后蕴藏着深刻的法理依据。
（一）绝对理性的幻灭与自由裁量的无可规避 性。酌定情节的适用系刑事自由裁量权运作的重要
内容，可以说，无刑事自由裁量权便无酌定情节存
在的余地。对于刑事自由裁量权，不同时代的法哲
学家们表现出了不同的态度。在启蒙时代，出于对 理性的极度推崇及对中世纪罪刑擅断的深恶痛 疾，启蒙思想家们“把理性当作一切现存事物的唯
检察机关自由裁量权的运用与控制探析
中山大学研究生学刊（社会科学版） 第２７卷第４期ＪＯＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＴＨＥ ＧＲＡＤＵＡＴＥ５ ＶＯＬ．２７ Ｎｏ４ ２００６ ｓｕＮ ＹＡＴ—ＳＥＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ（ＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ） ２００６
检察机关自由裁量权的运用与控制探析
杨健涛 （东莞市人民检察院，广东东莞５２３１２９）
摘 要：检察自由裁量权在各国司法实践中普遍存在。本文通过分析辩诉交易、暂缓起诉 等典型的检察自由裁量权制度，认为只要对检察自由裁量权给予适当的规范。便可以有效 地节约司法资源，提高司法效率，更好地维护社会公平与正义。 关键词：自由藏量权；辩诉交易；暂缓起诉
一、自由裁量权的基本含义及适用方式 （一）检察机关的自由裁量权 现代各国均赋予检察机关起诉与否的自由裁量权，研究检察机关的自由裁量权是为 了探寻检察机关起诉与不起诉的正当性和适用原则。我国１９９６年刑事诉讼法扩大了不 起诉的范围以后，检察机关自由裁量权的行使范围和实现方式成为刑事理论界和司法实 践界论证和剖析的焦点问题。在法律理论界中，人们谈得比较多的是司法自由裁量权。 司法自由裁量权指司法裁判人员在适用法律的过程中，针对案件的实际情况，在法律规 定的幅度范围内对案件酌情做出决定的权力。检察机关自由裁量权是司法自由裁量权的 重要组成部分，其基本含义是指检察机关对于虽已具备充分证据和追诉条件的犯罪，仍 可基于自由裁量权，酌情决定是否提起公诉。…【丹 检察机关依法行使刑事自由裁量权， 通过筛选机制和纠错机制，有效防止依法不构成犯罪的公民受到刑事追究，以充分保障 人权。有利于弥补起诉法定原则之不足。基于自由裁量权的存在，检察机关可以在法律 规定的范围内，酌情作出适合案件具体情况的裁决，从而使现代刑罚思想的贯彻从法官 的定罪量刑阶段提前到检察官的起诉环节上，这更符合诉讼经济和合理原则，能够使司 法实践在实现司法公正的同时，大量地节约司法资源，降低司法成本，提高司法效率。 （二）起诉法定主义与起诉便宜主义 根据检察机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，刑事诉讼理 论界把起诉分起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义，或称为起诉法定原则、起
自由裁量权从重计算方法
自由裁量权从重计算方法
在刑事案件中，自由裁量权从重计算方法意味着法官可以根据被告人的犯罪情节、社会危害程度、悔罪态度等因素，对刑罚进行重新评估和计算。这样可以使刑罚更加符合实际情况，更具有针对性和公正性。
在行政案件中，自由裁量权从重计算方法可以让执法部门在对违法行为进行处罚时，考虑到当事人的违法情节、后果严重程度、悔过态度等因素，对处罚进行重新评估和计算，使处罚更加公正和合理。
在民事案件中，自由裁量权从重计算方法可以让法官根据当事人的过错程度、损失程度、赔偿能力等因素，对赔偿数额进行重新评估和计算，以达到公平合理的赔偿结果。
总的来说，自由裁量权从重计算方法是一种在法律适用中灵活运用裁量权的方法，能够更好地适用法律，使裁量结果更加符合实际情况和公正原则。这种方法的运用需要考虑到具体案件情况，遵循法律规定，确保裁量结果的公正性和合理性。
构建中国量刑建议制度研究
构建中国量刑建议制度研究
中图分类号:d926 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)03-107-01
摘 要 本文对量刑建议权的概念、量刑建议权的理论基础以及在我国量刑建议权制度现状作一简要介绍,并就具体构建的过程中关于量刑建议制度的种类、行使原则、行使阶段作几点简单设想。
关键词 公诉权 量刑建议权 自由裁量权 辩诉交易
一、量刑建议权概述
(一)量刑建议权概念
量刑建议权是检察机关在刑事诉讼中,不但就被告人定罪,而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出请求意见的一种权利。
(二)量刑建议权理论基础
1.量刑建议权的本体属性
量刑建议权是指公诉人依照法律规定所享有的在庭审过程中向法官提出量刑建议的权利,属于公诉权的下位权能,是一种基于刑罚请求权的司法请求权。
2.量刑建议权的合宪性与合法性
《中华人民共和国宪法》第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人干涉。”公诉权是检察权最为重要的内容之一,而量刑建议权与定罪请求权又是公诉权的重要组成部分,因而检察机关行使量刑建议权是行使检察权的应有之义。《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定也体现了《刑事诉讼法》的精神。因此,我国刑事诉讼过程中公诉人行使量刑建议权具有合宪性和合法性基础。
二、我国构建量刑建议制度的必要性
(一)提高量刑的透明度,对法官的自由裁量权形成监督和制约
所谓自由裁量权,主要指法官在处理个案时,按照自己的意志,对事实与法律适用做出斟酌裁定之权。刑事自由裁量权在本质上是一种现实的国家刑罚,在司法领域,自由裁量权分解为定罪裁量权和量刑裁量权,这两种裁量权行使的适当与否,涉及到公民的生杀予夺,因而事关重大,不能滥用。
然而我国现行刑法规定的许多相对不确定刑具有较大的灵活性,同一犯罪的法定刑往往多种刑种并存,而且同一刑种的量刑幅度又较大。鉴于此,假如不对法官的自由裁量权加以制约,则有产生司法腐败的风险,进而严重侵害被告人的合法权益。孟德斯鸠曾指出:“防止滥用权力就必须以权力制约权力。”
论检察官自由裁量权制约机制
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝ＩＪ 枉会 ２ ０ ０ ９．５（丘） 谂检察官自由裁量权制约机制 杨义秀 摘要哪里有起诉裁量，哪里就有把裁量当成歧视工具的危险。”研究检察官的自由裁量权制约机制是为了探寻检察官 决定起诉或不起诉的正当性。有鉴于此，本文认为有必要对国外关于检察官自由裁量权的制约机制与我国的现状进行比较 研究，并提出了完善我国检察官自由裁量权的具体构想。 关键词检察官 自由裁量权制约 中图分类号：Ｄ９２６．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．０５９２（２００９）０５－１４３．０２ 一、问题的提出 在刑事诉讼中，现代各国都不同程度的赋予检察官以起诉与否的 自由裁量权，并有逐步扩大的趋势。而对于检察官自由裁量权的概念， 学者们却是仁者见仁、智者见智。英国学者戴维・Ｍ・沃克认为，自 由裁量权是指酌情作出合理决定的权力，且这种在当时情形下是正确、 公正、合理的。戴维斯将自由裁量权理解为“只要对公权力的有效限 制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在 者自由裁量权。”笔者认为，在我国应将检察官自由裁量权定义为：指 检察官根据法律的规定，在审查案件相关证据的基础上，就符合公诉 必备条件的案件，进行公共利益考量，对是否起诉犯罪嫌疑人进行斟 酌、选择进而作出处理决定的权力。 检察官裁量权是起诉便宜主义原则在刑事诉讼中的体现。世界 各国刑事诉讼法概括起来有两种检察官裁量模式：起诉法定主义与起 诉便宜主义。起诉法定主义，指检察官对于可以起诉的犯罪行为，在 有充足犯罪事实的情况下，必须一律起诉的原则。起诉法定原则以报 应刑思想为理论基础。严格排斥检察官对于具备起诉条件的案件的自 由裁量权，敦促检察官积极控诉，检察官对所有已经查明的犯罪行为 必须进行控诉，没有裁量选择的余地。起诉便宜主义，指检察官对于 存有足够的犯罪嫌疑并且具备起诉条件的案件，可以斟酌决定是否起 诉的原则。存在足够的犯罪嫌疑而可以决定是否起诉，这表明检察官 具有自由裁量权。随着刑罚的目的刑理论代替报应刑理论，起诉便宜 主义越来越为人们所接受，并体现在各国的刑事立法和司法实践中。 可以看出，起诉便宜主义是对起诉法定主义的“扬弃”，既保留了在一 般情况下对符合条件的刑事案件必须提起诉讼的规定，又改变了在一 切情况下对所有刑事案件均予以起诉的僵硬制度，而由法律赋予检察 官在某些特定情形下对是否起诉及如何起诉的自由裁量权。 二、两大法系中各国家对检察官自由裁量权的规定 虽然各国在不同程度上赋予了检察官起诉的自由裁量权，并设置 了迥异的监督制约机制来防止检察官滥用该权力。但笔者认为，由于 历史条件、诉讼观念和实际情况的不同，各国所赋予检察宫的自由裁 量权有较大差别。 在英美法系国家，检察官享有广泛而几乎不受控制的自由裁量权。 尤其在美国，检察官不仅有决定起诉或不起诉的权力，而且有降格起 诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力，甚至有向法院建议科刑的权力。至 于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留则属于检察 官的自由裁量权，大陪审团和预审法官无权过问。英国皇家检察官准 则规定检察官在决定起诉时需要考虑公共利益因素，该准则规定，“既 然皇家检察官满意地相信证据本身能证明诉讼的合理性，那么，他必 须考虑公众权益是否要求起诉。 ‘这些会合理地导致一个作出不起诉 作者简介：杨义秀，河北大学政法学院２００７级诉讼法专业研究生。 决定的因素将因案件而异，但坦率地说，越是严重的犯罪，公众权益所 允许的轻于起诉的处置（比如说警告）的可能性就越小。然而，当一个 犯罪不是那么严重以致于明显应当不起诉时，皇家检察官总是应当从 公众权益着眼”。由此可见，在英美法系国家，检察官的不起诉裁量权 具有很大的独立性，对该权力的事后审查和制约力度较弱。 在大陆法系国家，多数国家将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基 本原则，检察官的起诉裁量权受到严格的限制和监督。在德国，《刑事 诉讼法》第７Ｏ条规定：“检察官有足够的事实根据认为构成犯罪时，应 当提交公诉书提起公诉。”第１５２条规定：“除法律另有规定外，在有足 够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行 动的义务。”在法国，《刑事诉讼法》第４Ｏ条规定：“检察官在与实施犯 罪行为相关联的特别情节证明有此必要时，可以做出不予立案的决 定。”法国刑事诉讼法除了规定对轻微的刑事犯罪可以不起诉之外，检 察官还通过刑事调解和法国式的辩诉交易制度来行使其起诉裁量权。 三、国外对检察官自由裁量权的控制 一般来说，检察官自由裁量权裁量范围越大，公诉权滥用的可能 也就越大，否则相反，两者呈现一种正比例的关系。 “哪里有起诉裁 量，哪里就有把裁量当成歧视工具的危险。这种危险在各种方面表现 出来，其中最主要的表现之一就是选择性起诉。”在国外，除美国检察 官享有几乎不受控制的自由裁量权外，多数国家为防止检察官滥用起 诉裁量权，设立了若干控制机制。由于起诉便宜原则主要适用于检察 官的裁量不起诉，按便宜原则为之的撤回公诉又与不起诉处分具有同 一的效力。所以这里的控制是指对于检察官运用起诉裁量权而为不 起诉处分的法律上设立的各种救济措施。就大陆法系国家而言，这些 控制主要有如下几种： 第一。司法控制。它是指以法院的司法审查对检察官的起诉裁量 权进行的控制。在德国，检察官就轻罪作出不起诉处分。必须得到法 官的同意。为防止有罪不诉，德国还设立了强制起诉程序，即被害人 不服不起诉处分可以申请法院裁判，法院审查后认为被害人的申请为 有理由时，即命令检察官起诉。类似德国的“强制起诉”，日本也设立 了准起诉程序，允许告发人不服检察官的不起诉处分而向法院提出交 付审判的请求。交付审判的裁定一经法院作出，就自动产生提起公诉 的效果，法院并得指定律师代替检察官出庭支持公诉。 第二，专门组织的控制。在日本，二战以后设立的检察审查会具 有控制检察官自由裁量权滥用的一定功能。经过犯罪被害人的申请 或经过审查会大多数成员的投票表决，审查会可以开始审查检察官的 不起诉处分。如果认为不起诉处分不适当，审查会应提出书面意见建 议检察官起诉。但是，由于审查会的裁定不具有拘束力，所以审查会 的裁定不一定导致检察官撤销不起诉处分而再行起诉。第三，检察机
法官自由裁量权规制刍议——以量刑规范化改革为视角
第２１卷第４期
２０１１年 ｌ２月 信阳农业高等专科学校学报
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｘｉｎｙａｎｇ Ａｇｒｉｃｕｌｔｕｒａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｖ０１．２１ Ｎｏ．４
Ｄｅｏ．２０１１
法官自由裁量权规制刍议
——以量刑规范化改革为视角
丁 波
（山东大学法学院，山东济南２５０１００）
摘 要：法官自由裁量权长期以来都是社会关注的热点，英美法系和大陆法系国家对于法官自由裁量权都有相 当的重视，加之我国目前法官自由裁量权存在的问题，使得有对其进行规制的必要性。在我国着力推进量刑规范 化改革的背景下，法官的自由裁量权应当主动迎合改革的步伐，从提高自身素质、改善立法境况以及规范裁判文 书制作等方面对法官自由裁量权进行规制，从而实现量刑公正。 关键词：自由裁量权；量刑规范化；公正 中图分类号：Ｄ９２６．２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００８－４９１６（２０１１）０４－（）０２５－（）３
Ｓｔｕｄｙ ｏｎ ｔｈｅ ｌｉｍｉｔｓ ｏｆ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ
ＤＩＮＧ Ｂｏ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ，Ｓｈａｎｄｏｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｊｉｎａｎ ２５０１００，Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｈａｓ ｌｏｎｇ ｂｅｅｎ ｔｈｅ ｆｏｃｕｓ ｏｆ ｓｏｃｉｅｔｙ．Ａｎｇｌｏ—Ａｍｅｒｉｃａｎ ｌａｗ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｄ ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ ｌａｗ ｓｙｓ—
ｔｅｒｎ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ａｌｌ ｐａｙ ｆｕｌｌ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ．Ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏ ｌｉｍｉｔ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｉｔｓ ｃｕｒｒｅｎｔ ｐｒｏｂｌｅｍｓ．Ｉｎ ｔｈｅ ｂａｃｋｇｒｏｕｎｄ ｏｆ ｐｒｏｍｏｔｉｎｇ ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇ，ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ｃａｔｅｒ ｔｈｅ ｐｒｏｇｒｅｓｓ ｏｆ ｔｈｅ ｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇ ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ．Ｆｒｏｍ ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｔｈｅｉｒ ｏｗｎ ｑｕａｌｉｔｙ，ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ ａｎｄ ｒｅｇ— ｕｌａｔｉｎｇ ｔｈｅ ｒｅｆｅｒｅｅ ｄｏｃｕｍｅｎｔ ｍａｋｉｎｇ ｔｏ ｌｉｍｉｔ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，ＳＯ ａｓ ｔｏ ｒｅａｌｉｚｅ ｔｈｅ ｆａｉｒ ｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ；ｓｔａｎｄａｒｄｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇ；ｆａｉｒ ｓｅｎｔｅｎｃｉｎｇ