程序法对实体法的保障作用新释

程序法对实体法的保障作用新释程序法对实体法的保障作用不仅体现在诉讼过程中，而且也存在于诉讼之外的场合。

在诉讼中，程序法为实体权利的实现提供了切实可行的程序保障；在诉讼之外的场合，程序法通过发挥其潜在的强制、威慑功能，保障着实体法的实施。

程序法在诉讼之外的场合所具有的潜在的强制、威慑功能是由法律本身所具有的诱导、强制功能所决定的。

在我国，程序法在诉讼之外的场合对实体法的保障功能没有充分发挥出来，应通过建立严格的诉讼程序和执行保障制度来实现程序法潜在的强制和威慑功能。

标签：程序法；程序工具主义；实体法；程序本位主义人们往往从程序法的价值出发来衡量与评价实体法和程序法的关系。

程序法的价值可分为内在价值和外在价值。

就其外在价值而言，体现为程序法对实体法的保障作用，换言之，就是程序法对实体法上的权利、义务的实现提供了切实可行的程序保障，使之从拟制的权利、义务转化为当事人所享有的具体权利和义务。

在此基础上形成了程序工具主义。

持这种观点的学者认为程序法的惟一价值就是保障实体法的实施，二者之间是手段与目的、形式与内容、保障与被保障的关系。

可以说，这种观点在我国根深蒂固，影响深远。

程序法的内在价值，就是程序法独立于实体法自身所具有的独立价值，例如：程序的公平、正义等。

在此基础上形成了程序本位主义。

持这种观点的主要代表是日本的诉讼法学者谷口安平，他认为，先有诉讼法后有实体法，诉讼法是实体法发展的母体。

应该说，这两种观点均有其产生的基础，但是笔者认为，这两种观点都有失偏颇：程序工具主义过于陈旧保守，没有看到程序法自身的独立价值；程序本位主义则过分夸大了程序法的独立价值，从而走向了另外一个极端。

客观地说，人们从盲目地追求实体公正转向对于程序公正进行关注，这是人们认识到自身认识能力的局限性而做出的一种理智的选择。

由于人们认识能力的局限性，人们往往不能按照事物的本来面目去做出完全正确的决断，并且，就案件事实而言，并不存在衡量人们的认识与发生在过去的事实是否相符的标准。

因此，人们能认识到程序的重要性是一个不小的进步。

但是，我们并不能盲目夸大程序法的自身价值，从而忽视其最基本的对实体法的保障功能。

从哲学的角度来看，程序法对实体法的保障作用是一个客观存在的事实，这一作用的重要性并不因为人们看到了程序法的独立价值而有所减弱。

当我们重新面对这个古老的话题时，人们所意识到的程序法对实体法的保障作用恐怕仅仅是诉讼阶段的程序保障作用而已。

诚然，诉讼法在诉讼过程中，作为所有诉讼参与者的行为规范，制约着法官的审判行为，保障了当事人的诉讼主体地位，正确界定了诉权与审判权的关系，推动诉讼的进程，从而为实体权利的实现提供了切实可行的程序保障。

但是，笔者认为，程序法对实体法的保障作用并不仅仅停留在诉讼阶段，其体现出来的具体内容也不仅仅是程序的保障作用，程序法在诉讼之外的场合也以其潜在的强制、威慑功能促进了实体权利的实现。

下面，笔者就从民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系角度，以及法理学和法社会学的角度，对程序法在诉讼之外对实体法的保障作用进行分析，并提出自己的观点。

一、程序法在诉讼之外的场合对实体法的保障作用存在的客观性(一)民事诉讼法在诉讼之外保障着民法的实施立法者素质的不断提高，使其对社会各个领域的总揽能力和对未来情势预测的科学性也大大增强。

表现在立法上，就是法律已成为社会各个领域的主要调控手段，方方面面涉及的权利义务都由法律预先加以规定和预设，只要人们按照实体法的规范行事，行使权利，履行义务，整个社会就会处于一个和谐有序的状态。

谷口安平曾如此评价实体法的作用：“实体法是面向法官的审判规范，因此它们必须为法官进行审判提供服务，无论任何时候，它们都只是作为基准，在根据审判产生的权利创造过程中起着不可或缺的辅助作用。

”但笔者认为，实体法与其说是面向法官的审判规范，倒不如说是面向当事人的行为规范。

民事权利、义务的创设，在大部分情况下，都是当事人在自愿基础上的互利行为。

通过诉讼实现的实体权利毕竟是少数，大部分的实体权利义务都能通过当事人的自动履行来实现。

诚信原则尽管被尊为民事私域内的万能规则、帝王条款，但在现代社会，我们不能对当事者的素质做过高的期望和估计。

虽然大部分人怀着诚信的态度去签订合同、履行义务、谋取利益，然而我们也不能对当今社会出现的危机熟视无睹。

但在另一方面，我们的社会并没有因为人们趋利避害的本质而发生紊乱，而是处在一种良性循环的状态。

在这里，起到最大作用的应是民事诉讼机制了。

因为，一旦当人们企图以欺诈手段逃避自己的法定义务时，由于诉讼法的存在，他首先考虑的是，对方会不会为此启动诉讼程序?倘若启动的话，自己不但要被强制履行义务，还要承担对方因此而遭受的损失并要承担诉讼费用，自己也要为应诉花掉大量的人力、物力、钱财，对自己的名誉也会造成不良影响。

当他为自己算了一笔经济账之后，考虑到自己经济上可能会有更大的支出，就很可能放弃自己不履行义务的念头。

在这里，我们很清楚地看到，即使在民事权利义务没有诉诸民事诉讼的正常情况下，民事诉讼机制对人们的行为也起着指导、预测的作用，也在发挥着强制、威慑的功能，使人们遵守法律，从而保护民事主体权利的自动实现，这就是民事诉讼实现保护民事主体权利的通常状态。

(二)刑事诉讼法在诉讼之外也对实体法的实施起着保障作用尽管人类已经过了几千年的文明进化，我们仍不能肯定人们已完全从最初的“以牙还牙，以眼还眼”的血亲复仇中脱胎换骨而来。

由于人本身所存在的原始冲动，可以说，每个人都是可能的违法者。

但是，我们的生活仍有秩序，我们的社会也常常处于安全状态。

因为，当人内心有犯罪的冲动时，他不会不考虑到，当自己因为犯罪而被检察机关提起公诉时，自己会遭受的种种不利后果，甚至是自己生命的丧失。

由此，我们可以看出，刑事诉讼法在诉讼之外，也起着保障实体法实施的作用。

二、程序法在诉讼之外对实体法的保障作用存在的必然性及学理分析笔者将从法理学和法社会学的角度对程序法在诉讼之外对实体法的保障作用加以分析。

首先，从法理的角度分析一下这种作用的本质。

笔者认为，程序法对当事者所具有的这种潜在的强制、威慑功能，从法理的层面上来讲就是法律所具有的诱导、强制功能。

正如乔克裕教授所言：“法律具有对人们的合法行为的内在诱导、鼓励的功能，同时还具有对人们违法行为的外在强制、防止的功能。

法律的强制功能往往是潜在的备而不用的，是法律调节人们行为的最后一道防线，法律的强制功能随着法律的进化而呈现出减弱的趋势。

”笔者认为，往往潜在发挥作用的强制功能将随着法律的日益完善而发挥日益积极的作用。

其次，笔者从法社会学的角度对程序法在诉讼之外的作用进行分析。

可以说，从古代的原始文明、封建专制到今天的法治时代，我们都不能否认程序法这种潜在的强制、威慑功能在维护统治阶级的统治秩序方面所起到的重要作用。

也许，有人会说，中国的封建时代向来是因为人治而受到批判，怎么能说程序法的潜在强制、威慑功能在维护封建统治方面起到了重要作用呢?更何况中国在古代是刑、民不分，根本不存在程序法。

对于第一个问题，笔者认为，中国的封建时代之所以被称为人治社会，是因为那个时代的法律反映的更多的是统治者的利益，没有考虑到人民的利益，并且封建时代的法律因为统治者的喜怒无常呈现出极大的随机性和不稳定性，君主的一道谕旨就可能改变一个死刑犯的命运，但我们并不能因此就否定法律在维护统治秩序方面的重要作用。

关于第二个问题，笔者认为，法律部门是客观存在的现象，不能因为不存在程序法就否认程序法律部门的存在。

更何况，在古代中国的法律中也体现出来了一些关于程序的规定。

例如，西周的“三刺”制度就是关于疑难案件的审判程序规定，东汉的“春秋决狱，秋冬行刑”就是对执行制度的规定。

社会民众之所以会屈从于封建统治者的严刑酷法，不是因为法律的字面规定，而是因为它的实施。

从这个意义上讲，程序法在维护统治秩序方面起到了重要作用。

发挥程序法的潜在强制、威慑功能，对当代法治建设也有重要的意义。

法治即依法治国，法律成为社会最主要的调控手段，但在司法资源非常有限的情况下，事事依靠法律治理并不等于事事依靠诉讼解决。

为了解决司法资源与日益增多的纠纷之间的矛盾，各国的立法者可谓绞尽脑汁，一方面要使诉讼“平民化”，另一方面，考虑到让所有的纠纷都靠诉讼来解决也是不现实的，鉴于此，各国在诉讼之外设计了多种纠纷解决方式，纠纷解决机制呈现多元化趋势，例如：调解、仲裁、ADR等。

这些解决方式由于其独有的特色而受到当事人的青睐，对纠纷的解决起到了不小的作用。

但是，笔者认为，更为重要的是应充分发挥程序法的潜在强制、威慑功能，从根本上抑制纠纷的发生。

当权利通过诉讼得以维护、违法者在诉讼中得到惩罚时，法律的威严就会在无形中建立出来，尤其是对企图违法者的潜在强制功能就会因此形成，在法律的威慑下，他们中的一部分会放弃自己的不良念头，从根本上减少纠纷的发生。

三、对我国程序法潜在功能发挥的现状分析我国有的学者在探讨程序法与实体法的关系时往往将目光锁定在诉讼过程当中，认为离开诉讼过程讨论二者的关系是没有任何意义的。

可以说，就目前中国的司法现状而言，程序法的最大作用就是在诉讼中为实体权利的实现提供程序保障，那么，程序法在诉讼之外是否也以潜在的强制、威慑功能保障了实体法的实施呢?不能说没有，但可以肯定这种作用是微乎其微的，因为当司法制度在民众心中没有形成足够的权威时，程序法功能的发挥就会被局限于诉讼过程中。

司法机关是否具备足够的权威可以从以下几个方面来衡量：其一，司法机关能否获得独立的地位，只有当司法机关能够自主地解决纠纷，只服从法律而不受任何干涉时，才具有独立的地位；其二，法官是否具有令人景仰的品格；其三，司法裁判是否被认为是公正的，是否存在执行不了的情形。

从我国目前的司法实际来看，司法机关在行使职权过程中受到的干扰较多，难以实现真正的司法独立。

另外，我国法官的职业素质也是参差不齐，社会民众对于法官的信任度较低。

除上述不利因素外，“执行难”问题困扰着我国司法界已久，执行救济制度情况还是没有改进。

这些现象都大大降低了司法在人们心中的形象。

因此，笔者认为，只有法律的外在强制功能得以充分的发挥，只有通过严格的诉讼程序和执行制度保障权利的实现，法律才会对人们折射出一种潜在的强制和威慑功能，从而对人们的行为起到指导和预测功能，对违法者敲响警钟。