商法学上第一编商法总论

《商法学（上）》
第一编 商法总论
江西财经大学法学院
商法总论
第四章 商主体与商行为
第四章 商主体与商行为
第一节 商主体 一、商主体的概念与特征 二、商事主体的立法规制原则 三、商主体的分类 四、我国的商事主体（商人）类型
一、商主体的概念与特征
（一）商主体的概念 1、概念:商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法
1．双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事
的营利性营业行为。
2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商
主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。
三、 商行为的分类
（二）绝对商行为与相对商行为
这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类 在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要 的意义。
三、商主体的分类
（三）大商人与小商人 这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地
适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动 进行的分类。 1．大商人。又称“完全商人”，是指以法律规定的商 行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和 条件进行商业登记而设立的商事主体。 2．小商人。又称“不完全商人”，是指从事商法规定 的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经 登记而设立的商主体。
一、商主体的概念与特征
（二）商主体的特征 商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民
事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于 一般民事主体的法律特征。主要表现在： 1.商事主体必须具有商事能力 2.商主体必须以营利性活动作为其营业内容 3.商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而 取得 4.商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权 利义务的实际承担者
三、商主体的分类
（二）法定商人与注册商人
这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的 注册要求而进行的分类。
1． 法定商人。是指以法律规定的特定商行为为 营业内容并经特殊程序而设立的商主体。
2．注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为 为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以 核准的营业范围为其商行为内容的商主体。
1．绝对商行为。又称“客观商行为”，是指依照法律 规定无条件属于商行为的行为。
2．相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为 ”。是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及 仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。
三、 商行为的分类
（三）基本商行为与附属商行为
这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生 的作用和地位的不同而进行的分类。这一分类对于司 法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。
为被告？为什么？ 2、该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效
力如何？为什么？ 3、该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？ 4、设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无
效，甲的免除行为效力如何？依据何在？
5、设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水 果店的财产应如何清偿？为什么？
五、商事主体案例分析
经查：
（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务Байду номын сангаас经甲 、乙丙三人一致同意；
（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万 元债务；
（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己 各2万元债务；水果店的财产价值10万元。
请回答下列问题： 1、设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁
三、商主体的分类
（四）固定商人和拟制商人 这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼
于企业形态为标准所作的分类。 1．固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的
，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定 的商行为的组织和个人。 2．拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商 事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视 为商人的一类商事主体。
的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自 然人和法人组织。 2、商主体的构成条件 (1)商主体从事的必须是商行为，且这种商行为应当具有特定性； (2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营 业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者； (3)商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营 利活动的个人或组织通常不属于商人； (4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非 营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。
1．纯然商行为。是指依据法律规定或法律列举可以直 接认定的商行为。
2．推定商行为。又称为“非纯然的商行为”。是指不 能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通 过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为 。
四、商法对商行为的特别规定
（一）商事买卖及其特别规则
商事买卖除了适用民法典关于买卖的一般规定外 ，还有自己的特殊规则：
1．承诺的方式比民法要宽松。 2．违约金支付不得以“过高”为由而请求减少
。 3．瑕疵担保责任更加严格。 4．买受人受领迟延的处理规则不同。
四、商法对商行为的特别规定 （二）商事担保制度的特别规则 1．保证。 第一，保证形式不受限制。 第二，商事保证人没有先诉抗辩权。 2．商事留置权。 3．关于“流质禁止”的规定。
第二节 商行为
一、商行为的概念与特征 二、商事行为的立法规制原则 三、 商行为的分类 四、商法对商行为的特别规定
一、商行为的概念与特征
（一） 商行为的概念
商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商 法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认 识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的 各种表意行为。但是对这一概念，不同大陆法 国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识 和理解。
一、商行为的概念与特征
（二）商行为的特征
1．商行为是商主体以营利为目的而从事的特定 行为。
2．商行为原则上应是某种营业性行为，它表明 主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一 性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。
3．商行为本质上是具有商行为能力的主体从事 的营业性活动。
二、商事行为的立法规制原则
二、商事主体的立法规制原则
商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各 国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其 商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的 立法规制原则主要可以概括为三个：
（一）客观主义原则
（二）主观主义原则
（三）折衷主义原则
三、商主体的分类
（一）商个人、商法人与商合伙 这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。 1．商个人。又称“商自然人”、“个体商人”，是指按照法
定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法 承担商法上权利和义务的个人或自然人。 2．商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人” ，在我国法中则称之为“企业法人”，是指基于营利性营业目 的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利 、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。 3．商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，是指数个 合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利 润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。
1．基本商行为。是指在同一商事营业内直接以营利性 交易为内容的商行为。
2．附属商行为。又称“辅助商行为”。它是指在同一 商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协 助基本商行为实现作用的辅助行为。
三、 商行为的分类
（四）纯然商行为与推定商行为
这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。 这一分类对于司法实践中行为性质的认定具有意义。
五、商事主体案例分析（2000年司法考试题）
甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为“满意水 果店”，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比 例和分成比例均为4:3:3。1999年7月的一天， 因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水 果 购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向 银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以 水果店所有的一辆“尼桑”货车作抵提，但未办 理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲 行使抵押权。为此发生纠纷。
四、我国的商事主体（商人）类型
我国的商人主要有： （一）商个人 主要有：个体工商户、农村承包经营户、个体手工业
业者、个体修理业者以及独资企业业主。 （二）商法人 主要有：有限责任公司、股份有限公司，全民所有制
企业，集体所有制企业，三资企业。 （三）商合伙 商合伙包括个人合伙和合伙企业。
6、设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权 人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合 伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的 份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请 求？为什么？
7、设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉 后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财 产进行追偿？为什么？
同对商事主体的规制一样，商事行为法定 是各国商事法的普遍做法。并且，因各国 商事法律的编纂理念不同，商事行为的规 制原则也有所不同。
（一）主观主义原则
（二）客观主义原则
（三）折衷主义原则
三、 商行为的分类
（一）双方商行为与单方商行为
这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。 这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有 重要的意义。