对“乙肝歧视”一案的宪法学分析

「内容提要」全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼官司已经引起了社会普遍的关注。本文认为，报考公务员的行为不同于一般意义上的就业权，对报考公务员的资格进行限制有其合理的一面，不能简单地理解为是对公民平等权的侵犯。作者试从权利和利益平衡的角度，提出自己的观点和看法。「关键词」“乙肝歧视”宪法学分析一近日，全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼官司被安徽省芜湖人事局所在地新芜区人民法院正式受理。该案的原告是安徽一大学毕业生张某，他在今年的安徽省国家公务员考试中取得了第一名成绩。然而，却因被检查出是乙肝病毒携带者而被芜湖人事局宣布不合格不予录取。之后，他便以芜湖人事局为被告向法院提起行政诉讼。此案一出，立即引起社会强烈反响，无论是普通民众还是学术界皆对此事热烈讨论。但是，在这其中，我们更多听到的是对被告的一片声讨声。社会对此事的普遍的观点认为被告人事局的行为已构成对原告两大权利即平等权及隐私权的侵犯，主张被告应基于就业平等权而被录用为国家公务员。社会公众在对此案的评价中所表现出的情绪是可以理解的，但情绪不能影响、更不能代替对事实的分析和判断。我们认为，要客观判定芜湖市人事局的行为是否构成对原告权利的侵犯，首先必须对报考公务员这一行为的性质从宪法和法律的角度进行分析。我们认为，公民报考公务员的行为，在法律上并不能简单地理解为是一种劳动权或就业权。因为公务员作为一个特殊的群体，是受雇于国家政府机构的，而最终的服务对象则是社会大众。在现代民主国家，基于人民主权原则，人民是国家真正的主人。人民通过授予国家权力以管理国家社会事务，同时对国家权力进行必要限制以防止其侵犯公民权利。基于此，国家的一切行为必须经得人民的同意，反映人民的意志，其中当然包括在国家公务员选定与公务员行为的规范上必须经由人民的同意。所以，一个人一旦成为公务员，就不仅仅是一种身份上的转变，而是同时产生了一种义务，这种义务不仅要求公务员遵守相关制度，在思想上对国家、公众忠诚，在行为上严格履行公务员职责，更重要的是，他必须基于公众的信赖而行事。如果公众对其某个方面的素质产生质疑，那么，公众就有权“不雇佣”或“解雇”他而不论这种质疑是否真实存在或者该公务员某方面素质的欠缺是否会对其工作构成实质性影响。因为在这里，公众才是公务员真正的雇主。“不雇佣”与“解雇”是雇主应当享有的一项绝对权利，正如作为被雇佣者来说，他们也同样享有“不被雇佣”与“辞职”的绝对权利。（虽然这两者都有可能会涉及到违约及赔偿等方面问题，但不属于我们这里讨论的范围）所以，一句话，要担任公务员就必须得到公众的认可。当然，在“乙肝歧视”一案中，由于原告是乙肝病毒携带者，还不是“大小三阳”，但这并不意味着他就能顺理成章地成为公务员，因为他的公众认可程度是低的。现今社会，由于医学上的和人们认识水平上的有限等原因致使公众普遍对乙肝患者哪怕是病毒携带者都怀有一种本能的惧怕，这是一个事实，不容否认。当然，也许有人会辩解说只有“大小三阳”患者才有传染性，而病毒携带者尚不具有传染性，仍可以和其他健康人一样担任国家公务员；也许还有人会辩解说政府在向社会普及医学常识的工作上做得还不够，建议政府应当花大力气向社会澄清乙肝病毒携带者系不具传染性人士，社会应对其加以接纳。在这里，我们暂且不去讨论要求政府向社会做这样的澄清与教育工作需要多少成本以及究竟能起到多大的实际作用（因为人的思想、心理是最难加以改变的）。我们只想强调容易被人们遗忘的一点，那就是，在条件大致相当的两个候选人中间，如果您作为雇主，是选择一个完全健康的人为自己服务还是选择另一个次健康的人呢？其实答案是很明显的，我们也许可以大声说我们不怕传染，但我们却不能违背自己的内心，当存在两种选择时，人性中趋利避害的本能便显现了出来。既然我们不能强迫自己的意志去选择一个次健康的人为自己服务，我们又怎么能强迫对乙肝（哪怕是病毒携带者）怀有本能恐惧的社会大众去接受呢？更何况在目前的医学水平下，尽管携带乙肝病毒并不意味着将来一定病变，但谁又能准确把握它肯定不会发生病变呢？一旦发生病变，我们又将如何向社会公众交代呢？而且，作为国家公务员，当其作为政府窗口的工作人员时每天接待的公众不计其数，如果公众对该公务员有本能的惧怕，那么怎能想象公众能与政府顺利合作，又怎能想象我们的政府高效正常地工作呢？这关系到了政府形象乃至国家形象问题（随着政府开放程度加深与国际交流加强，国家间政府交流合作更加频繁）。同时，公务员作为执行国家公务的一种职业，是一种相当繁重且辛苦的工作，需要有健康体魄的人才适合担任，而乙肝患者包括病毒携带者，是需要充分休息与休养的，特别是病毒

携带者，为了防止其进一步发展成乙肝患者，更应该在平时注意多休息、多保养并注意定期检查。显然，他们更应该选择一种轻松的工作而不是公务员这一辛苦职业。由上可知，担任公务员更多意味着承担起一种义务而非权利。这是一种忠实于国家、忠实于民众的义务。作为每一个公务员，都是基于公众的信赖而产生，国家仅仅是作为一个架起公众与公务员之间介绍沟通的桥梁的中介机构。经由公众的授权，国家通过设定考试、体检及审查等方法筛选公务员人选，目的也正是对社会公众负责。在这筛选的过程中，国家必须充分地考虑到公众对公务员的各种需求。而这些需求绝不仅仅是要求考试成绩优秀或品质优良而已，更重要的也是最基本的一点就是身体健康至少让公众不会因为惧怕被传染而拒而远之。其实退一步想，我们每一个人作为公众的一份子，更多的时候是会选择一个至少是我们认为健康的人为我们服务，而不会去选择一个我们认为会传染疾病的人（即使他或她的病症客观上并不具有传染性）来提供服务的，即使他（她）有多么好的专业素质和职业能力也不能打动我们“顽固”的想法。听起来是如此的主观与无情，然而，现实本来就是残酷的。举个新近发生的例子，秘鲁政坛首位女总理比阿特丽斯？梅里诺因被发现是同性恋者而致使其包括其领导下的内阁全体成员即将被迫总辞职，为即将进行的内阁改组“让位”。同性恋这一现象被普遍认为是一种很私人的事情，已经为越来越多的人所接受，只要其不妨碍他人的生活。但是，这一现象一旦发生在公务人员身上，情况就大大不同了，因为身为一名公务人员，其在一定程度上代表的是国家，自然对其行为比一般人要求严格，尤其是例子中的女总理，由于其地位更加特殊，她的行为对于整个国家的形象及公众的心理具有很大的导向作用，所以对她私人行为的要求就不仅仅限于法律规定方面而是上升到了道德层次。同性恋这种私人的不直接影响公众利益的行为尚且受到如此的苛求，更何况是将直接影响公众切身利益的其他事情。就比如公务员如果是乙肝哪怕仅仅是病毒携带者，当公众知晓这一事实时避而远之的情况是可以预见的，由此带来的后果必然是社会的恐慌及政府效率的下降，而这是我们每一个人都不愿意看到的。所以，这些因乙肝或者仅仅是病毒携带者而在公务员招收录取过程中遭到淘汰者固然值得同情，然而，出于公共利益的最优价值选择，这种淘汰机制又是必要及合理的，甚至可以说是必需的。二在关于“乙肝歧视”一案的讨论中，对芜湖市人事局的行为比较集中的观点，是认为其侵犯了原告的平等权以及隐私权等相关的宪法权利。我们认为，这些看法，在很大程度上是对公民宪法权利的误解。首先，有论者认为，政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的行为，侵犯了公民的平等权。他们引用《宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，主张对平等做一个简单的诠释，认为平等的反面就是歧视。所谓歧视，他们认为就是社会对待一个人的态度不是根据他的行为，而是根据他的身份。进而认为本案中的政府是根据原告的身体不够健康这种“身份”因素淘汰之，所以认为政府的行为侵犯了原告平等权。实际上，他们没有认识到歧视的根本特点乃在于不合理差别。平等权条款不排斥差别，当然仅限于合理差别，否则宪法无异于一纸空文。公民的平等权指的是相对平等，而非绝对平等。因为“人生而自由平等”所描述的只是一种理想状态，而非一种事实。否定人的先天及后天的各种差异，而追求绝对平等，这种观念虽然从理论上说有一定的合理性，但事实上却是不可能的，相反倒有可能导致对现实法律秩序的破坏和全盘否定。因此，公民的平等权实质上只能是一种相对的平等，即承认人在本质上平等，在法律上受到平等的待遇，但同时承认人的差异的存在。公民平等权的保障是建立在承认差别的前提之上的，但这种差别本身又有不合理的差别与合理的差别之分。对不合理的差别，要逐步消除；而对于合理的差别，则应当在现有的基础上予以肯定并加以确认，这本身也是公民平等权保障的应有之义。而对公务员等从事特定职业者的特殊义务的加重和特定权利的限制，就属于这种情形。总而言之，允许合理的差别本身就是平等的表现。当然，合理的差别除了需要合理的依据之外，还必须限定于合理的程度之内。没有合理依据的差别即属于不合理的差别，而超过合理程度的差别同样会造成平等权原则所不能允许的不平等形态，从而产生新的不平等。而从这个意义上说，政府对公务员身体健康方面的特殊要求，依然属于合理差别的范围内，并没有构成对公民平等权的侵犯。平等权实际上是一个非常抽象的概念，这其中包含了人的内心的感受，不同的人会有不同的平等感受，正如公平、正义等等理念一样，永远是一个难以解释清楚的概念。如何确定平等？我们认为，平等只能是一种相对的平等，既

是一种被普遍接受的理念，是一种公众对于平等内心评价的一种中和。在这个案子中，我们认为，说公务员考试淘汰乙肝病毒携带者就是歧视，这种说法是不合理的。不要乙肝病毒携带者，这本身并不是说对这一类人真的有什么瞧不起、嫌弃，政府作为一个公众的机关，它本身不太可能像人这样的个体一样带有某种主观的倾向，我们唯一可以解释的理由就是出于公众利益的需要（当然这里我们并不是要为政府的其他过失行为开脱）。如果真有歧视的话，那么这种歧视也不应该是来自政府，恰恰相反，这种歧视来自于社会公众本身。亦是说公务员的报考者所受到的所谓“歧视”待遇来自于公众，而非政府。因为政府作为公众的治理机构，它必须代表公众的意志，在这样的例子中，如果公众的意志是倾向于歧视的，那么政府也只能无奈地选择公众的决定。更何况在这里公众仅仅是从自己切身利益出发，选择为自己服务的人员，这本身并不能说就是歧视，认为这是一种本能的选择似乎更为妥当。其次，有论者认为，政府录用公务员时淘汰乙肝病毒携带者的这种行为侵犯了其人格和隐私权。他们引用《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。认为人格权包括隐私权，而身体健康情况是一个人的隐私，所以在每个公民入学、就业、报考公职时强制性进行乙肝表面抗原的检测，是对每个公民人格和隐私权的侵犯。显然，以上的主张是不成立的。因为在此存在着一个利益平衡问题，是照顾患者的隐私权呢，还是顾及大众的身体健康这一利益。人的隐私权从来就不是绝对的，当它有损或者有让人怀疑有损公共利益的合理理由存在时，它就必须让位于公共利益而受到限制。乙肝是传染病的一种，如果在公民入学、就业或者报考公职时不进行必要的检查，怎能保证公众不被传染，怎么谈得上公众利益的保护。非常明显的，在这个案子中，主张对隐私权的侵犯是一种对权利的误读。宪法保护公民隐私权的目的在于保障个体人格的独立与完整，隐私权要得到保护，但这种保护又不可能是有些人所误解的那样，即只要是自己的信息就不能为他人获知。实际上，个人信息不为他人获知在现代社会几乎是不可能的事情，所以我们所支持的隐私权的保护很多时候是说公民的隐私不为他人恶意探知，即使获知亦不能进行传播。隐私权的保护不能过细不能过密，因为如果那样的话，可以想见很多社会活动，行政行为都无法开展。就比如公民一出生，就要对其出生地、出生日、血型、健康状况等信息进行登记，那么这是不是也在隐私权的保护范围之内呢？是否也因为涉及所谓隐私权就不能进行这种登记呢？隐私权有时候又是与公共安全联系在一起的。特别是美国911恐怖事件以后，各国都在公共安全上加大了力度，如果真要说那么严格的保护隐私权的话，那么在各个机场进行很多细致的人身检查都变成了一种违法行为，这显然与公众的理性认识相悖，与公共安全的需求相左。所以，隐私权与其他很多权利一样是有界限的，我们认为合理的隐私权保护应该是能起到保护个体人格的完整与独立的目的即可。回到这一案子中，对公务员报考者进行身体检查是合理的必要的，并不是一种恶意的探知亦没有进行传播，所以并没有影响其人格的完整和独立，不构成对隐私权的侵犯。同时，案件中的原告也正是基于这种检查才知道自己是乙肝病毒携带者，对于其是否具有传染性及是否能被公众认可尚不做考虑，仅这种检查就使他能够在以后注意保护好自己的身体不至于进一步加重病情。所以这种检查无论是从保护公益的角度还是从保护被检查人的角度看都是可行且必需的。三在如何判定芜湖市人事局的行为是否侵犯原告的合法权利的问题上，实际涉及到一个利益平衡问题。我国现行宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是我国公民正确行使权利和自由的一条总的指导原则。我国是人民当家作主的社会主义国家，国家、社会和集体的利益是公民行使权利和自由的前提条件。国家、社会和集体利益如果被侵犯，公民个人的权利自由就得不到可靠保证。因此，公民个人利益必须服从国家、社会和集体的利益。公民在行使权利和自由的时候，也不得损害其他公民的合法权利和利益。离开了这一原则，人们相互之间就会互相侵犯权利，任何公民的权利自由都得不到保障了。这样的社会就会混乱。为了保证社会上绝大多数人能够正常地、充分地享受宪法规定的权利，禁止极少数人滥用权利，是十分必要的。从这个意义上说，对一部分人的权利的限制，只是为了保护更广大公众的安全利益（包括现实的安全与心理的安全）不得已而为之的办法。只是由于人们同情弱者的本能，一时无法接受这样的现实。一方面，乙肝患者包括病毒携带者作为公民，要生存要发展就必须进行学习、就业、工作等等；另一方面，也

必须保障正常人群的健康、安全与利益。如何实现两者利益的平衡，这是我们无法回避的课题。现实总是复杂的，为保护一种利益而牺牲另一种利益，其正当性并不是那么显而易见的。法律需要在诸种利益之间保持恰到好处的平衡。因为乙肝患者毕竟有将疾病传染给他人，从而影响他人健康，影响社会生活的危险，因此必须根据他们实际的传染危险，确定对其必要的限制。同时对于暂时不具有传染性的病毒携带者，为了维护公众的选择权与安全利益，也应对他们的行为进行必要的限制。对乙肝患者及病毒携带者进行必要的限制，主要目的在于保障社会健康人群的安全利益。但这一正当的目的应该有相应的利益协调机制。首先，这种利益平衡需要适用行政法上的比例原则。不同工作、学习岗位接触他人的多寡是不同的，因此，不应采取“一刀切”的办法，应具体情况，具体对待。应根据其劳动、学习所在单位与其可能接触的人群范围有多大而决定对其采取何种程度的限制措施。也就是说，不仅是不具有传染性的乙肝病毒携带者甚至包括乙肝患者，他们只是不适于担任接触人群广泛或与公共利益密切相关的职业，但这并不表示他们不能从事其他行业，进行其他工作。其次，必须建立和完善相应的保护制度，尤其是强化政府的指导职能和给付力度，以弥补因限制而给传染病患者带来的不便与损害。强化政府的指导职能，就是要在全社会形成关怀乙肝患者及病毒携带者的良好氛围，取得他们对有关限制的充分理解和支持，认识到这是为了保护社会公共利益而必须承担的忍受义务；强化政府的给付力度，就是要尽量为传染病患者提供适宜的工作环境、生活环境和生活条件。这是社会国家、福利国家和福利行政理念的内在要求。不要歧视传染病患者，要关怀、帮助他们，使他们感受到社会的温暖和人们互相之间的爱。现代民主宪政的理念追求的是一种共存协调的状态，提倡人文关怀，这就要求我们的政府，有责任为生活在其中的公民提供必要的生存和发展条件。同时，为被淘汰的竞争者提供某种救济，既是对其生存权利的尊重，又是维系整个社会稳定的需要，从根本上说，也是在维护公众的利益。当然，我们必须看到这样一个现实，即行政资源的有限性。如何处理行政资源的有限性与政府责任的关系呢？我们认为，为淘汰者提供其他的就业途径及保障措施固然重要，但更重要的是政府在进行公务员录用的工作之前，就必须让应试者明晰公务员的条件和责任，也就是要设立一套公正合理的游戏规则，让所有的参与者都能够对自己适格与否有比较准确的预见，这要比事后的救济来得更有效，更经济。而这也许就是本案人事局的疏忽之处，作为公众与公务员之间的中介机构，一方面在充分考虑公众的需求与利益的同时，另一方面也应当将担任公务员的适格条件事前充分明析。这既是对公众负责，也是对与原告同属一类情况的人负责。当然，这里也存在着立法缺陷等深层次的原因，问题的彻底解决有待于立法的进一步完善与政府行政法治理念的健全。