清末审判制度变革的基本特点
清末审判制度变革的基本特点 对外经济贸易大学法学院副教授、硕士生导师
李俊 06/25/2009 14:08:42
清末审判制度的变革，既是历史发展的必然要求，也是清末政治改革发展到一定阶段的产物。它大致从1902年沈家本受命主持对传统旧律的删修开 始，一直持续到1912年清廷覆亡为止。这期间，以沈家本、伍廷芳主持的修订法律馆删修旧律、制定新律为主体，配合在“预备立宪”的旗帜下，从以袁世凯为 代表的地方实力派试办新式审判机构，到全国上下全面更新审判体制，设立新式审检机构，考核和任用各级新式审判人员，传统审判制度从此走上了一条快速近代化 的道路。回顾清末十年审判制度变革的历程，我们认为它有以下特点：
一、以日本为模式移植西方审判制度
清末审判制度改革的直接原因在于，经历了义和团和八国联军双重打击的清王朝，再也不能按其既有的统治形式继续行使统治权。在分析导致清王朝统治处于风雨 飘摇的困境的原因时，清廷上下较为普遍的认识是：由于西方列强攫取了领事裁判权，使中外纠纷特别是民教冲突中中国普通百姓无法得到清王朝的有效保护，因而 积怨愈深，冲突愈烈，最终导致了不可收拾的局面。从逃亡西安的慈禧下谕举行新政力图振作开始，清廷上下已开始注意到领事裁判权的收回问题。恰恰此前不久， 励精图治的东邻日本经数十年之改革，最终收回了领事裁判权，使各国侨民归其管束，成为了意图振作的清廷的现成模范。因此之故，稍有开明眼光的张之洞在与英 国代表续议商约时才会极力争取加入有条件取消领事裁判权的条款，而同样的条款也被清廷代表争取加入了中日、中美、中葡商约之中。之后的1904 年~1905年以中国东三省为主要战场的日俄战争最终以日本战胜俄国而结束，堂堂的沙俄大国被小小的岛国日本击败，在当时的中国也引起了极大的震动，清廷 上下更是对经立宪变革而跻身于强国之列的日本推崇有加。可以说，无论是从收回领事裁判权的前驱或是自弱小经历变革而致富强的典范来讲，当时的日本已经具备 了成为清末新政、宪政乃至法制变革的目标模式的条件。
当然，真正使政治改革走上效法日本的道路还有清廷自身深刻的内部原因。这主要表现在：日本的传统政治制度主要效法中国，到近代明治维新之前，其具体制 度也与清廷多所一致，也就是说其近代化变革的起点与中国基本相同。同时，日本转而踵武泰西之后，也经历了由效法英美到转而学习德国的过程，因为从本质上 看，德日两国在政治上更有相似性，比如王权相对强大，在政治上和经济上保留了大量封建残余，资产阶级力量相对软弱和不成熟等等，因而在政治制度的变革中更 容易调和、兼容。在这些方面，清末的中国也正与日本相同。沈家本就曾说：“中、日两国，政教同，文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也” 。这也正如考察宪政大臣访日时伊滕博文所言：“贵国数千年来为君主之国，主权在君而不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体” 。可以说，正是清末这种与日本相类似的政治结构，决定了清末政治改革中最后选择了以日本为目标模式的变革道路。考察宪政大臣载泽回国之后倡言宪政之时，对 此曾有过一番精彩的议论，他说：“今之言改政者，莫不胎范于日本之制，是未可以厚非也。天时、地度、国土、宗教、民情，皆与我为近，外界之逼处，始于闭关 而终于开港，同治之事，明治之元，事同而时接，顾人则进而愈上，我则歧多羊亡，成败之数，遂以悬决，及今而翻然改图，急起直追，宜乎事半而功倍也” 。 作为政治制度改革的一部分，清末法制改革之时，也就自然以日本作为取法的范本。
具体到审判制度而言，首先，四级三审体制的确立就直接取法于日本。中国传统审判制度中实行由州县、府、臬司、督抚，最后到刑部、三法司、皇帝的逐级审 转制度。应当说，这种逐级审转制度到了近代既因环节过多而不能使司法审判保持有效性，同时也正如许世英、徐谦在《考察各国司法制度报告书》中所言：“我国 旧制最繁，如县、府、司、院、部，凡五审，院部皆为终审，原虑案有冤抑，故多设审级以备平反，而出入处分太严，实足以遏抑上诉，又因交通之不便，吏胥之需 索，文牍之繁苛，审理之迟滞，皆足为上诉者之障碍” ，因而也不能适应“宪政”保障人民权利之需。因此，在官制改革之初，总司核定官制王大臣就制定了仿效日本，设立四级审判机构同时以三审为终审的制度，并“ 变通日本成法，改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方裁判厅，改控诉院为高等审判厅，而以大理院总其成” 。此后，大理院在制定规范自身及京师各级审判厅之审判权限的《大理院审判编制法》时，明确将四级三审体制的管辖、上诉及终审审级规定下来，后来又为《各级 审判厅试办章程》和《法院编制法》所沿用。其次，如检察制度的引进，也基本以日本当时所行为原型。前已述及，检察制度滥觞于法国，其后发展成为大陆法系的 一大特色，并由德法而传入日本，为后者所用。检察制度就其本身而言，的确有适应王权控制或者说制约审判权之需，因而与中国传统法制在内在精神上有某种契 合，但同样是因为当时为日本所行用，也就理所当然地为清末所引进。其他如律师制度也主要是参照日本而立。如果我们对比翻阅清末制定的诉讼法和法院组织法与 当时所译的日本相应之法规，我们则会更多地发现其中袭用日本模式的痕迹。
其实，当时的法制改革事事追范日本已成为一种社会风气。前已提及的部院司法权限之争中的主角之一张仁 ，虽然在权利争夺上与沈家本势不两立，因而调任大理院正卿后仍上书朝廷，请求重新组织人员修订法律，但谈到修律之趋向时仍说：“日本法律本属支那法系，而 今则取法于德、法诸国，其国势乃日益强”，因而主张法制改革“惟日本特为东亚之先驱，为足以备圣明之采择”，也就是说应取法日本。而当时在实际审判活动 中，由于新法制不甚完备，因而造成对某些案件的审判无据可依，审判者较为有趣的作法则是直接参考日本的作法来审断。比如《各省审判厅判牍》记载有这样一则 事例：芜湖地方审判厅在审理一起私装电灯案件时，由于律例均无相关规定，原告与被告对于盗电之认定产生分歧。审判厅乃直接引用日本关于盗电的规定来进行认 定，其原文为：“如该馆辩诉，几以窃电为世所必无之事，考日本窃电有两种情形：一、他人出钱自己利用；„„二、所费不多，利益甚大„„。据此以观，乌见电 气遂为不可窃盗之物也？”并最后判定被告“偷点已退之灯十盏，与日本窃电之第二情形相类”，要求其赔偿损失，交纳罚款，并承担诉讼费用。
事实上，从立法技术革新的角度，我们也能理解为什么当时要大量参照日本模式来新立法制和审判制度。从一般意义上讲，立法必须具备相应的法学理论中的概 念与逻辑基础，同时还必须有熟悉法学及法律制度的人才。从法学的角度讲，当时的西方法律概念和逻辑是迥异于中国既有传统的，而当时的西方法学理论直接传入 中国的较为少见，远远不能与自日本传入中国的法学理论相比，而同时，由于当时语言、地理位置等因素，大量去国外学习法律者也是到日本，因而从熟悉国外先进 法律制度的角度讲，也是熟悉日本情况者居多。当然，从本质上说，日本当时的法律制度也主要参照以德、法为代表的西方大陆系而来，我们在此所言清末主要以日 本为模式移植西方审判制度，其实质上还是以日本为媒介全方位移植西方先进的审判制度。
二、审判机构的新旧并立与以新统旧
清末的审判制度变革是在观念、人才、经费等许多方面均存在
许多不足的前提下展开的，因而其变革的过程也就不可能全面或者说同时展开。并且，无论就精神或具体制度而言，中国传统审判制度与西方近代审判制度均有极大 的差异，因而要完成从前者向后者的转型也需要一个艰难的过程。正是鉴于此，清末审判制度变革的主持者设计并主导了一个从在旧体制中设立新机构，到新旧机构 并立，再逐步用新体制、新机构取代旧体制、旧机构的变革过程，同时在变革方式上也采取由部分地区试办再到全国范围内推行的分步走策略。
当然，这种新旧机构的并立主要是指地方高等审判厅以下各级新式审判机构的设立而言，因为前已述及，清末审判制度变革的起始，主要就是清中央官制改革 时，废除了相沿数百年之久的“三法司”制度，而适应“预备立宪”所标榜的审判独立之需，新设立主管司法行政之法部和行使最高审判权之大理院，从而基本确立 了按照西方法制精神特别是按照日本近代审判制度模式重新改造传统审判制度的改革目标。其间法部和大理院之间虽因对于“审判”与“司法”概念理解的歧异和各 自利益的冲突而发生过司法权限之争，但就总体上讲，由于当时“预备立宪”已成为大势所趋，同时旧有的“三法司”机构也已消亡，因而在中央级体制上，新旧之 争尚不明显，新机构的设立也显得较为顺利。
然而，在地方审判制度的变革上，新旧矛盾、新旧冲突必然会复杂得多、激烈得多。这不仅是是因为新式审判机构的设立，本身就在权利上侵削了习惯于兼理司 法的地方行政官长的既得利益，使他们天然抱有一种抵制至少是消极的心理，同时，就现实的状况看，新机构的设立在既乏人才又缺经费的情形下，本来就会面对许 多难以解决的矛盾和问题。这也是《刑事民事诉讼法》出台之时遭各地反对的根源所在。
当然，地方这种对新式审判制度的设立的消极态度也因各行政首脑的思想认识和各地经济、文化发展的状况不同而有所差异。一般而言，在风气开放较早，经济 相对发达的地区，社会对新式审判制度的需求较为迫切。如果当地督抚思想较为开明，这种社会需求往往就能转化成为实际的审判制度改革举措。天津地方在直隶总 督袁世凯的主持下主动试办新式审判制度，体现了当时社会对于传统审判制度改革的积极态度的一面。但当时社会上，传统思想毕竟根深蒂固，各地对于审判制度的 变革也多出于时势所需，是一种朝廷主导下的不得不然的行为，因此，清廷的倡导、规划与督促就显得十分重要。也正是考虑到推行新制的种种矛盾和阻力，同时也 出于作为政治制度的审判制度改革必然要求进行总体安排和协调之需，清廷在认可袁世凯试办方式和取得经验的基础上，又要求东三省先行开办，直隶和江苏两省选 择一些区域试办。其后在各省全面推行之时，也要求各地从点到面，逐渐推广，逐年完成新式审判机构设立的目标。
这种部分地区先行开办以及某地域内部分地区先行试办并最终逐渐推广的结果，必然会出现新旧审判机构并立，进而在管辖、审级等方面互相冲突的状况。袁世 凯在天津县试办新式审判厅之时，新式审判厅还只是附设于旧机构内，“府县虽不专亲审判，而仍兼厅长之职”，其实也就只是旧机构内任用新式人员、适用新式程 序，因而新旧冲突并不十分明显。但到东三省试办之时，由于新旧机构并立，管辖之冲突就势不可免。为此，新旧之间不得不协调变通。比如，按照试办章程和法院 编制法草案，高等审判厅应该掌理全省上诉案件，但由于各属并未遍设审判厅，因而只能规定“已设审判厅之处，自应照章定级，未设审判厅之处，则凡上控各案， 已经该地方官讯结及应提审者，概归高等审理，未经讯结及不应提审者，由提法司批令该地方官秉公讯断”。 又如其已设初级审判厅，自成立之日起，其管辖范围内除“行营发审系属特别裁判暂仍其旧外，其余民事刑事案件，悉归审判厅管理”，原府、县则不再接受诉讼。 其中未结之旧案，则要求分期移交。但未设立新式审判厅之地方，诉讼审判仍然一仍其旧。
清代司法审判制度研究郑秦
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清代司法审判制度研究郑秦
篇一：清代司法审判制度研究
《清代司法审判制度研究》
作者:郑秦著页数:256出版社:长沙市：湖南教育出版社出版日期:1988.05
《中国法律思想史纲上》
作者:张国华，饶鑫贤主编页数:526出版社:兰州市：甘肃人民出版社出版日期:1984
《中国法制史自学精要》
作者:王振安编页数:206出版社:乌鲁木齐市：(:清代司法审判制度研究郑秦)新疆大学出版社出版日期:1990
《青少年犯罪新论》
作者:董颖著页数:330出版社:北京市：中国妇女出版社出版日期:20XX.08
《中国传统行刑文化研究》
作者:孟祥沛著页数:265出版社:北京市：法律出版社出版日期:20XX.11
简介:本书主要内容包括概论、中国传统行刑思想及其表现、中国传统行刑制度研究、中国传统行刑行为研究、中国传统行刑相关人研究、刑讯用刑和监狱行刑、清末行刑制度的改革和中国传统行刑文化的近竭诚为您提供优质文档/双击可除
代转型等。
《中国法律思想史纲》
作者:马作武著页数:396出版社:广州市：中山大学出版社出版日期:20XX
简介:本书将以秦三代、春秋战国、秦汉、唐宋及明清之际共五个部分作为古代法律思想史的时期划分，阐述古代法律思想的产生、发展、主流的形成以及演变的基本过程。
《天有凶年清代灾荒与中国社会》
作者:李文海，夏明方编页数:572出版社:北京市：生活·读书·新知三联书店出版日期:20XX
简介:这是一本会议论文集，涉及清代灾荒及其社会影响、清代官方救灾制度与实践、清代基层社会与民间救荒机制、官义合办与中国救荒制度的近代转型、清代救荒观念的变迁。
《中国法律形象的一面外国人眼中的中国法》
作者:张中秋编页数:339出版社:北京市：法律出版社出版日期:20XX
简介:本书主要内容包括：论中国的法律观；传统中国法律的基本观念；中国法思想的基础；中国早期法治传统比较观等
辛亥革命前后的中国法律变迁
辛亥革命前后的中国法律变迁
2011-10-08 16:50:16
高汉成
如果说1901-1911年的晚清"新政"，是清王朝在其统治的最后十年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，那1911年爆发的辛亥革命就是一场改变政体的政治革命。清王朝被推翻，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。
中国法律的近代转型，是从1902年晚清法律改革开始的。在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。这大大激发了中国人的民族自尊，"修律以收回领事裁判权"成了法律改革的旗帜。在立法方面，为了"以商兴国"鼓励商业发展，首先制定商事法律，1903-1907年包括《公司律》、《破产律》在内的商事法律颁布并制定了一批鼓励投资实业、建立工厂的实业奖励法规、促进行业发展的行会组织法规；1908年《钦定宪法大纲》颁布，这是中国第一部宪法；1908年《钦定行政纲目》颁布，明确规定了君主立宪政体的行政原则；1911年《钦定大清刑律》颁布，《大清民律》也完成起草工作。在司法改革方面，建立了新的诉讼制度和司法机构。在诉讼制度上改变了民、刑不分的传统，区分了民事案件与刑事案件，确立了平等、公开、公正审判原则以及律师辩护、陪审制度。司法机构改革改变了司法与行政合一、司法不独立的传统，出现了司法机构和审判机构的分立。地方设立初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅，实行四级三审制。在短短十年时间里，晚清法律改革以日本、德国为榜样，对传统法律制度进行了颠覆性的变革，传统的中华法系被废弃，初步建立了包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新部门法律体系和标榜"司法独立"、"平等、公开、公正审判"原则的司法系统。 按照1908年确定的九年预备立宪，1916年清政府将正式实施宪政，因此晚清法律改革中制定的很多法律（包括草案），实际上是为宪政后的中国准备的。1911年辛亥革命虽然推翻了清王朝的统治、建立了中国民国，但晚清法律改革的成果却被基本继承了下来并在深度和广度上继续向前发展。
第十三章 晚清的法律制度
第十三章 晚清的法律制度
1.试述晚清预备立宪的背景？
答：预备立宪——指清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政“为各的政治活动。
背景：（1）国际上《辛丑条约》后，列强要求清政府改革政治体制，完善法律和司法制度；
（2）国内中国民族资产阶级要求尽快改革政治体制，建立更有利于资本主义快
速发展的国内环境，分享清朝政府的部分权力，新兴的资产阶级立宪派是
他们的代言人；
（3）以孙中山为首的资产阶级革命派力量汇聚，成立了中国历史上第一个资产阶级政党—同盟会，提出“驱除靼虏，恢复中华，建立民国，平均地权”的口号，有计划有组织的在全国各地发动了一系列推翻清经济的武装起义，对清经济形成极大的威胁；
（4）20世纪初，国内民众因不满清政府统治而自发地起来斗争的形势也越来越高涨，1904年日俄在中国领土上爆发了一场战争成为清廷预备立宪的直接导火线。1905年底清派以载泽为首的五大臣出洋考察各国宪政。载泽提出实行立宪政体的三大好处：A皇位永固：政府可更替，皇室和君主可世代延续：B外患渐轻：列强对中国的歧视态度会改变；C内乱可弭：立宪派与朝廷目标一致，内乱瓦解。还建议以德国、日本的宪政模式为学习榜样。1906年将考察政治馆改为宪政编查馆，直属军机处，作为立宪专门机构，负责办理宪政，编制法律，统计政要。预备立宪次第展开。
2.试述晚清预备立宪的主要活动？
答：一、官制改革：预备立宪始于官制改革。先后公布了《资政院院章》《谘议局章程》《钦定宪法大纳》。官制改革的原则是仿照西方三权分立的原则，使立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。具体资政院掌立法，行政各部掌行政，大理院主审判而法部行监督。在推进官制改革的同时，清还颁布了一系列与之配套的法律法规，以调整行政法律关系，规范行政行为：《内阁官制》《学部官制》《法部官制》《民政部官制》《陆军部管制》《农工商部职掌事宜》《度支部职掌员缺章程》《商部开办章程》《州县改选章程》《外官考验章程》等。
探讨清末诉讼法改革争议 --以《诉讼法驳议部居》为考察中心
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清政府在内忧外患之下谕令变法修律，历经仅十年时间，致使传统法律体系发生解体，从体例、术语、内容到理念、精神都发生了深刻的变化。清末立法中对程序立法有足够重视，从审判机构的改革、法律人才的培养、司法人员的考选等方面入手，此外，从法律规范层面完善诉讼法的建设，把民刑诉讼法从刑法典中分离出来，继而又把民事诉讼法从民刑诉讼法中分离出来。但在修订诉讼法伊始，质疑、争论纷至沓来，改革之艰有目共睹。1906年完成《大清刑事民事诉讼法草案》，朝廷谕令地方封疆大吏进行讨论，其后一年多时间内各省督抚将军纷纷上奏阐明，疑其窒碍，一时舆论沸沸，时人赵彬将此意见编纂成册《诉讼法驳议部居》，在逐条罗列律文之后附上官员的相关意见。本文拟以此为文本，结合当时奏议、资料等，对这一历史事件尽量还原、分析和探讨，以期对西方诉讼观念进入近代中国的路径、冲突、应对及结果等有一个较为清晰的了解，从而能对清末法律变革及其成---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载--------------
---------------本文为网络收集精选范文、公文、论文、和其他应用文档，如需本文，请下载-------------- 效这一宏大叙事的考察提供某种视角。
一、朝廷奏议诉讼法的制定与尝试
在清廷颁布修律谕令之前，西方法律观念的传播及法律制度的引入是其关键，诉讼法观念及其制度的“西法东渐”概莫能外。随着危机日深，朝堂上一些较为清醒的官员纷纷上奏要求变法，开始借鉴和改革之路。1898年2月10日伍廷芳上书《奏请变通成法折》，提出变法主张。1901年4、5月间张之洞与刘坤一联合上奏“江楚会奏变法三折”，奏响变法序曲。1902年内外交困的清政府颁布变法诏令，自上而下进行法律改革。
就地正法与清代刑事审判制度_从晚清就地正法之制的争论谈起_王瑞成
·问题讨论·
就地正法与清代刑事审判制度
———从晚清就地正法之制的争论谈起王瑞成
内容提要 就地正法是在晚清引起广泛争议的重大司法问题。但就地正法之制并非始于晚清,而是清代刑事审判制度的组成部分。就地正法是相对于死刑审判复核监督制度所做的特殊制度安排,主要适用于紧急情况下,从重从快处理谋反、叛乱和聚众抗官等严重危及统治秩序的案件。而死刑审判复核监督制度是死刑审判的基本制度,适用于平时。两者共同构成清代的死刑审判制度。从清代刑事法律制度运行看,施行就地正法不可避免,但这项失去有效司法监督的应急性死刑审判制度,存在随意性和扩大化等诸多弊端,尤其是在晚清镇压太平天国运动之后的持续施行,引起死刑审判复核监督制度与就地正法制度之争,及中央与地方司法审判和监督的权力之争。争论的结果是,尽管最终限制了就地正法的实施范围,但直到清末法律制度根本变革前,这一问题并未解决。关键词 就地正法 清代法律 刑事审判制度
问题的提出
清代刑事审判制度以其严格的死刑复核审判程序而著称,相·212·关的法制史论著和教材大多也仅及于此。①《清史稿》简略提到了
另外一种情形———就地正法之制:“唯就地正法一项,始自咸丰三
年。时各省军兴,地方大吏,遇土匪窃发,往往先行正法,然后奏
闻。”此后,直至辛亥革命,清王朝“就地正法之制,迄未之能革”。②
学界以此为依据,对镇压太平天国运动期间及战后就地正法的情
况做了初步的记述和论证,一致认为就地正法之制始于镇压太平
天国时期。③
李贵连先生根据北京大学图书馆藏手稿本《刑部奏案》中一道
皇帝谕旨将就地正法的开始实施确定在金田起义两年后,亦即咸
丰三年(1853)三月十三日:“前据四川、福建等省奏陈缉匪情形,并
陈宝绶等奏遣散广东各勇沿途骚扰,先后降旨谕令该督抚等认真
查办,于讯明后就地正法。并饬地方官及团练、绅民,如遇此等凶
徒,随时拿获,格杀勿论。现当剿办逆匪之时,各处土匪难保不乘
间纠伙抢劫滋扰。若不严行惩办,何以安戢闾阎。著各直省督抚,
2020法律硕士(法学)联考专业综合课试题和答案
*2020法律硕士(法学)联考专业综合课试题和答案
1、法理学
全民守法的条件（论述）【考生回忆版】
守法是法的实施的一种基本形式。立法者制定法的目的，就是要使法在社会生活中得到实施。如果法制定出来了，却不能在社会生活中得到遵守和执行，那必将失去立法的目的，也失去了法的和尊严。正如我国清末法学家沈家本所说；“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。”
（1）守法主体：指国家机关、社会组织和公民个人
（2）守法范围：在我国，主要是各种制定法等规范性法律文件，及某些非规范性文件，如判决书
（3）守法内容：①行使权利②履行义务
（4）守法状态：①最低：不违法犯罪，是守法主体，但不是法的主人，②中级：依法办事，形成统一的法律秩序，对法的态度基本肯定③高级：无论外在行为还是内在动机都符合法的精神和要求，守法主体对法的态度是完全肯定的
2、法制史 简述清末诉讼审判制度的改革（简答题）
(1)在诉讼程序上实行四级三审制。清末在审级上确立了大理院、高等审判厅、地方审判厅和城(乡)谳局四级三审制。
(2)规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师活动的合法性。
(3)在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，并明确了预审、合议、公开审判、复审等程序。在审判规则方面，吸收了西方国家一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度等，但并未能真正实施。
(4)初步规定了法官及检察官的考试任用制度。清末制定了法官考试任用暂行章程等法院组织法规，初步规定法官及检察官考试任用制度。
(5)改良监狱及狱政管理制度。清末实行狱政制度改革，制定狱政管理法律，改革监狱管理机构，设立模范监狱。
3、宪法学
宪法发展的趋势（简答） 宪法是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，以保障人权为目的，对社会实行制度安排的基本形式。
论文评述清末改革之清末新政
评述清末改革之清末新政
关键词： 清末新政 改革 中国现代化进程 失败 经验教训
清朝末期，清政府的封建专制统治风雨飘摇，内有农民的不断反抗，外有西方列强的侵略与压迫。在内忧外患之际，清政府也做了一些“挣扎”即清末改革，主要包括：洋务运动、戊戌变法、清末新政。下面以清末新政为例，评述一下清末的改革。
清末新政是晚清政府继洋务运动、维新变法之后，在最后十年进行的自上而下的全方位的改革运动，它推动了中国现代化的进程。清末新政最终以清朝的灭亡而告终，其经验和教训都是值得我们思考和借鉴的。
清末新政是中国早期现代化历史发展的必然
清政府近代以来所实行的每一次变革，大多是在国家经历了外来侵略、民族面临危机的背景下所做出的被动反应。主要目的当然是为了生存与自救，但也正是如此推动了清政府自觉不自觉地进行现代化的尝试和努力，也才有了洋务运动、维新变法、清末新政这三次一浪高过一浪的改革，因此，清末新政是中国早期现代化历史发展的必然。
1901年1月29日，清廷发布了变法改革的谕旨“各就现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章，国故，吏治民生，学校科举，军制财政，当因当革，当省当并，各举所知，各抒所见，通限两个月内悉条以闻”。[1]这份诏书实际是清政府全面推行变法新政的宣言书和动员令。
(一) 从清末新政的内容看其对中国现代化的推动
新政改革涵盖的内容非常广泛。包括政治、经济、教育、军事等方面的改革。在政治制度层面，从“改官制”扩展到“预备立宪”，并探索建立现代法律体系和司法制度；在经济制度层面，从奖励农工商业扩展到试图确立以个人为本位的财产权制度；在军事制度层面，从编练新军扩展到确立现代军制；在文教制度层面，从建立学堂、废除科举扩展到建立现代学校制度，可谓是一场全方位的变革运动。
1. 政治改革：前期主要是整顿吏治，裁撤合并中央和地方一些旧有机构，同时创立商部、学部，改总理衙门为外交部等。1906年，清政府宣布预备立宪，遂开始着手政治体制改革。厘定中央官制，确立司法独立和自治原则，设资政院、咨议局，颁布《钦定宪法大纲》，制定一系列新的法规等。政治改革最为突出的一点是开始了君主立宪的实践，开始由君主专制制度向现代政治迈步。清末新政改革确定了君主立宪制的改革方向。颁布了中国历史上第一个宪法大纲，尽管君主仍有很大权力，但也提出了司法、行政、立法的分立问题；设立了资政院、咨议局，作为成立正式国会的准备；确立了司法独立的原则；筹建各级审判厅，实行州县、城镇地方自治，这些改革尽管很不彻底，但都是对原有的封建专制制度的改造，是中国政治近代化的重要一步。
清末刑讯制度改革始末研究
一２ｏ２一 甘肃农业２００６年第２期（总第２３５期） 清末刑讯制度改革始末研究 刘文鹏 （中南财经政法大学研究生部湖北武汉４３００６４） 摘要：鸦片战争后，清王朝的统治危机逐步加深，原有的司法体制已经不 能适应堆护统治的需要，司法体制的改革追在眉睫，而审判制度的变革正是 清末司法制度改革的重要组成部分，它在很大程度上是模仿西方的审判｛１０度 改革进行的，而诸项改革中首先是禁止刑讯。这是在预备立宪前即已进行的 一项改革，是沈家本等人删改＜大清律例＞的重要措施，立宪思潮兴起以后，成 为清廷仿行宪政的重要内容之一，得到更加有力的推行。井在最后把这一改 革措施吸收入其所嫡定的＜大清现行刑律）和＜大清新刑律）中，从而使之得以 法律化和制度化。 关键词： 清末；刑讯；改革 一、清末司法制度改革的序幕 鸦片战争后，清王朝的统治危机逐步加深，原有的司法体制已经不能适 应维护统治的需要。光绪二十六年（１９ｏｏ年）底，清廷发布变法诏书，“著军 机大臣、大学士、六部九卿，出使各国大臣，各省督抚，各就现在情形，参酌中 西政要”∞各抒己见。翌年春，督办政务处成立。在清廷的号召下，两江总督 刘坤一、胡广总督张之洞三次会衔，先后于光绪二十七年五月二十七日、六月 四日、五日上疏清廷，提出变法的若干条建议。被称为 江楚会奏变法三 折”０。刘坤一、张之洞所上奏疏，既涉及清朝原本固有的官制。也涉及到具 体的法律，因此受到清廷的肯定。清廷下诏表示，“择西法之蔷者，不难舍己 从人；救中法之弊者，统归实事求是”０。光绪二十八年四月，清廷任命刑部 左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷劳为修律馆总纂，主持法律改革。光绪三 十一年三月，沈家本等上＜删除律例内重法折＞，力主废除凌迟、枭首、戮尸、缘 坐和刺字等项重刑，由此拉开了清末司法制度改革的序幕。 二、清末审判制度改革准备的背景 审判制度的变革是清末司法制度改革的重要组成部分，在很大程度上是 模仿西方的审判制度改革进行的。自１８４０年鸦片战争开始，西方资本主义 用坚船利炮打开了中国封闭的大门，清朝统治者遇到了中西交汇这一“三千 年未有之变局”。就审判制度而言，一方面，随着领事裁判权的确立，中国司 法主权丧失的同时。西方较为进步的司法制度和理念也开始逐渐渗透和影响 着中国；另一方面，随着督抚权力的扩大，以及国家镇压职能的强化，清朝中 央的司法权开始逐步下移到地方，清朝原有的司法制度已经受到了破坏和动 摇。为了建立适应时代变化的司法体制，清末进行了一系列的改革，使中国 的司法制度在步履蹒跚中向近代转型。在立宪思潮的推动下，清廷不仅制定 了一系列的宪法类文件和各种部门法典、法规，而且还对中国传统的司法制 度进行了大规模的改革，从而使得中国的司法制度和包括宪法在内的法律体 系一样具有了资本主义的性质，成为中国法制近代化的重要组成部分。 在此过程中，清廷曾先后多次派遣考察圃到西方国家进行实地考察，考 察的内容包括了审判方式，如董康等人到日本的考察④。这些考察人员在考 察的过程中对西方国家的有关审判的情况进行了记录，如法庭的布局、审判 人员的组成、原告和被告的地位以及辩护律师的参与等等。如光绪三十二年 二月十九日（１９０６年３月１３日），戴鸿慈率领的考察团考察了普鲁士的裁判 所，并记录如下：“十九日，阴雨。午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判， 属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂。上坐 者五：中为正法官，次为陪法官二人，叉次则书记官一人。政府所派检查官一 人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书 记者也。廷丁往来传递案卷及侍候观客。室前，即听审栏。人观者随意，惟 严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。上坐五人如前，皆玄衣、玄冠；盖 法官开廷之礼服，类取平顶之冠，博袖之衣，两法堂皆然也。旁坐陪审员十二 人，由于公举。面法官坐者。为原告、辩护士，其被告人则羁木栏中。栏后有 门通羁押所，引致于此。⑤”这种考察使中国人从感性上对西方的审判方式 有了一定程度的了解，为中国进行审判制度的变革提供了必要的借鉴。 三、清末刑讯制度改革的始末 涉及司法审判制度的改革足以渐进的方式进行的。首先就是禁止刑讯， 这是在预备立宪前即已进行的一项改革，是沈家本等人删改《大清律例》的重 要措施，立宪思潮兴起以后，成为清廷仿行宪政的重要内容之一，得到更加有 力的推行。 中国传统审判制度中，以证人口供为“证据之王”，没有口供即使有其他 证据也不能结案。为达到获取口供的目的，大清律规定可以实行刑讯。尽管 增加了许多限制措施，但刑讯逼供仍然是基本形态。刑讯逼供是中国封建律 例认可的审判方式，也是无能的封建官吏断案理狱的方法和显示淫威的工 具。对于这种野蛮的审判方式。中国古代许多进步的思想家都曾经进行过批 判，但是一直未能从根本上废除刑讯制度。进入近代以后，这一恶习更是遭 到了有识之士的严力抨击，严复就是其中之一。严复认为，中国的刑讯是传 统审判方式中的一项重要内容．但由于其惨无人道，已逐渐遭到人们的唾弃。 “吾国治狱之用刑讯，其惨无人理，使之与五洲，而为此上之大诟久矣。”０这 种审判方式之所以长期被使用 其直接原因是审判官怕“烦”和“劳”，故用刑 讯使犯罪嫌疑人尽快招供，以便迅速了结案件。“听讼治狱，刑讯与不刑讯。 所争者在颂简、纡直、难易、迟速之间而已，夫不欲烦其心虑，劳其精力，为吏 者常与人同也。得一囚而炮烙之，攒刺之，其目，拔其齿。而使之自吐实者， 其以比之钩距征验旁遐访，而后得其与事相发明者，其劳佚之殊不可以道理 行矣！” 清廷宣布实行新政以后，刘坤一、张之洞在合奏的变法第二折中首次提 出了废除刑讯，会奏中有“省刑责”一款，极言刑讯之弊：敲扑呼号、血肉横飞， 最为伤和害理，有悖民牧之义。夫民虽ｊ窟怯当存哀矜，供情未定。有罪与否， 尚不可知，理宜详慎。况轻罪一青， 舌仍望其勉为良民。更宜存其廉耻。并 提出具体的解决办法，即“拟请以后除盗案、命案证据已确，而不肯认供者准 其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。其笛杖等罪，酌量改 为羁禁或数日，或数旬，不得凌虐人系”⑦。刘坤一、张之洞上琉于光绪二十 九年底由政务处转咨修订法律大臣，清廷命修订法律大臣沈家本、伍廷芳二 人议复。沈、伍二人遂于１９０５年４月２４日上＜核议恤刑各条折），对刘坤一、 张之洞二人主张禁止刑讯的主张表示极为赞同，并在此基础上：提出了改进之 法，即建议清廷“嗣后除罪犯应死，证据已确，而不肯供认者准其刑讯外。凡初 次讯供时，及徒流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。其笛杖等罪，依照外国 罚金之法，凡律例内笞五十以下者，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖六 十者，改为罚五两，每～等加二两五钱，以次递加。至杖一百。改为罚十五两 而止。如无力完纳者，折为作工，应罚一两折作工四日。以次递加到十五两折 作工六十日而止。旗人有犯，照民人一律科断。至此项罚金折为作工之犯。 嗣后即应按照新章收所习艺”对于沈家本、伍廷劳二人的以上主张，清廷第二 天即全行照准，并“特重申告诫，著该督抚等严饬各属，认真清理，实力遵 行”。０ 如前所述，笞杖既属于封建五刑中的轻刑，又是刑讯过程中最为常用的 刑具。如果单纯禁止刑讯，并不改革刑罚，仍不能从根本上杜绝刑讯。因此。 修订法律大臣沈家本、伍廷芳二人从禁止刑讯人手，并相应地改筲杖罪为罚 金法，这一项改革不仅是司法审判制度上的进步，也是中国传统刑法的重大 进步。 禁止刑讯的诏书由清廷颁行以后，仍然引起了全国上下的许多非议。就 在清廷颁行诏书后，１９０５年５月９日，御史刘彭年上折奏请恢复部分被废除 的刑讯。他反对禁止刑讯的理由主耍有以下两点：第一、外国人不用刑讯，因 为外国人的裁判和诉讼各种法律比较完备，且有具体配套制度可以依照。而 且“凡犯人未获之前，有警察包探以侦之；犯人到案以后，有辩护人陪审员以 听之，自豫审至公判，旁征于众证，不取供于犯人，供证确凿，罪名立定”。中 国的实际情况则不同，现在刚刚开始修订刑法，有关诉讼的程序法律制度都 还没有，“有刑而不轻用，犯人虽狡，尚有畏刑之心”，有助于案件的及时审结； “若骤然禁止刑讯，则无所畏惧”，犯人将都不肯供吐实情，“问刑衙门穷于究 诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留，转于矜恤庶狱之法有所窒碍”。因 此，禁止刑讯，必须等到裁判、诉讼各法齐备以后才可以实际施行。第二、“东 西各国裁判所原系民事刑事分设”，中国也应如此，“酌情节以示区别”，民事 案件“立时不准刑讯，不待游移”，至于人命盗等刑事案件则不能立即禁止刑 讯。＠ 于是，清廷将刘彭年的奏折发给沈家本、伍廷芳二人，着就刘彭年的上疏 “妥议具奏”。沈家本、伍廷芳二人在＜奏停止刑讯请详慎折）中坚持原议，对 刘彭年反对禁止刑讯的理由进行了批驳 指出，“臣等查该御史所赛，自系为 慎重刑狱，恐有窒碍起见。惟泰西各国无论各法是否完备，无论刑事民事各 案，均不用刑讯。”中国要想通过修订法律收回治外法权，必须与西方“齐一法 制，取彼之长，补我之短，实为开办第一要义”，而“中外法制之最不相同者，莫 如刑讯一端。是以臣等核议刘坤一等恤刑狱折内，于省刑责一条，议如所奏 办理，然犹必限以徒流以下罪名，不准刑讯。而于命盗死罪案件。未尝概行停 止者，亦因此时小民教养未孚，问官程度未逮，出此补救目前之策，已属不得 已之办法”。因此，当时的中国虽然各种法律部门都没有建立齐备。但禁止刑 讯仍然是属于势在必行的举措。沈家本、伍廷芳二人还指出，中国从前通过 刑讯的方式审理案件，“各省积压之案，有数年及数十年不者，且有拖累无辜 瘐毙多命者”，以上这些实证材料可以充分证明，刑讯逼供并不是迅速审结案 件的唯一途径，也不是导致案件积压拖累的根本原因。 由于沈家本、伍廷芳二人的以上据理力争，最终使得清廷坚持了所做的 决定，按照沈家本、伍廷芳二人的意见对以往的刑讯制度进行了大刀阔斧的 改革，并在绝大多数类别的案件中禁止了刑讯逼供。沈家本最后把这一改革 措施吸收入其所编定的＜大清现行刑律＞和＜大清新刑律＞中，从而使刑讯制度 的改革得以法律化和制度化。这样清末修律时，有保留地废除了中国古代沿 袭数千年的刑讯。 擘寿文儆： １（靖蕾索宴皋） ２．张ｆｊＩ中酬日洼．｝虚史．人民警院出菔拄２００４革厦． ３卞蕾垂．立宪辱瑚与靖束洼，９最革．中回牡鲁孵掌出菔牡２加３年赝． ４氟鸿慧．出使九田日记．瑚１Ｉｉ人民出菔社１９ 年菔． ５卢云正＊．桂鲁捌童茸撼范ｔ砖 ，‘童文选．上并适意出菔壮１９９６年菔． ６’见．伍麓芳囊）上册．（鼻麓搜恤ｊｆＩ戢軎紊折）． ７（扰枣丰年膏柳疆） ０‘靖梅素实晕）卷四七＾， ０￣ｔｌ＇ｔｌ－．（中埘可＊．｝虚史＞．人民蜘麓出菔社２００４年版．●４∞页． ０‘精鲁采实晕＇卷西人大． ④卞俸士．‘立宪思瑚与靖卑洼侧改革）．中固杜告丰｝学出菔桂２Ｏ∞年ｊ蛭．肇１船酉．０ｔ鸿蓐，‘出蔓九田日 记）．ｊＩ５’：ｉ人是出菔壮１９８２年版．肇１２３—１２４百 ２ ； ｛ ｝ｌ： 刑二冬 妻 ． 盖 菔 鲫 年菔・・ 帖页＿
法硕考试需要记忆的法制史简答题
法硕考试需要记忆的法制史简答题（三）
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23、大清新刑律？
答：《大清新刑律》（原称《钦定大清刑律》）是清政府于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门法典。
1、在体例上抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，采用近代西方刑法典的体例。以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，并将法典分为总则与分则两部分，因而使其成为一部纯粹的刑法典。
第二，确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金，从刑包括剥夺公权和没收两种。
第三，采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。如采用罪刑法定主义原则，删除旧律中的比附制度；采用近代的“法律面前人人平等”原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上所形成的差别，取消“八议”制度，并采用了西方国家通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语以及对幼年犯罪改用惩治教育的办法，等等。
总之，《大清新刑律》属于近现代意义上的新式刑法典，它标志着中国封建法律体系的瓦解和近代法律体系的诞生，是清末修律的代表作。但在当时的历史背景下，它又是向封建保守势力妥协的产物。附录《暂行章程》说明旧律传统的依然延续。《大清新刑律》公布后不久清王朝即告覆亡，因此并未正式施行，但它对以后中华民国刑事立法有着深远的影响。
24、简述清末修律的主要特点和历史意义。
答：1．清末修律的主要特点。
(1)在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。
(2)在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。
(3)在法典编纂形式上，清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
(4)清末修律是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
法制史总结（四）——清末民国时期的变法与修律
清末时期的变法与修律
⼀、预备⽴宪与宪政改⾰ ★（⼀）历史背景
1840年以后，中国逐渐陷⼊了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西⽅帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西⽅列强
获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进⾏⾃上⽽下的修律变
⾰。 ★★★（⼆）《钦定宪法⼤纲》
《钦定宪法⼤纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性⽂件。由宪政编查馆编订，1908年8⽉公布。制定“宪法⼤纲”是清政府“预备
⽴宪”的⼀个步骤，《钦定宪法⼤纲》是中国历的第⼀个宪法性⽂件。
《钦定宪法⼤纲》⽆论在结构形式上还是在条⽂内容上，都体现了“⼤权统于朝廷”的精神。其最突出的特点是皇帝专权，⼈民
⽆权。 ★★（三）⼗九信条
《⼗九信条》全称《宪法重⼤信条⼗九条》，是清政府于⾟亥⾰命武昌起义爆发后抛出的⼜⼀个宪法性⽂件，是清代统治者⽴
宪骗局最后破产的记录。
《⼗九信条》在形式上被迫缩⼩了皇帝的权⼒，相对扩⼤了国会和总理的权⼒，但它仍然强调“⼤清帝国皇统万世不易”，“皇帝
神圣不可侵犯”。尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对⼈民的权利只字未提。 ★★（四）咨议局与咨政院
1.咨议局。咨议局是清末“预备⽴宪”时期清朝政府设⽴的地⽅咨议机关，并⾮真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制
之下的附属品。 ★ ★2.资政院。资政院是清末“预备⽴宪”时期清政府设⽴的中央咨询机构。
⼆、主要修律内容 ★★★（⼀）《⼤清现⾏刑律》
这是清政府于1910年5⽉15⽇颁⾏的⼀部过渡性法典。
其主要内容有： 1.改律名为“刑律”。
2.取消了《⼤清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、⼯六部名称⽽分的总⽬，将法典各条按其性质分属30门。
3.对于继承、析产、婚姻、⽥宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。
4.废除⼀些残酷刑罚⼿段，如删除了凌迟、枭⾸、戮⼫、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、