《刑法》第13条“但书规定”新论
我国刑法第13条但书研究
我国刑法第13条但书研究我国刑法第13条通常被称为"但书"，它是中国刑法体系中的一部分，具有重要的法律地位和意义。
本文将对我国刑法第13条但书进行深入研究，探讨其背景、内容、适用范围以及存在的问题与挑战。
一、背景我国刑法第13条但书是在1949年中华人民共和国建立之初制定的，旨在规范刑事责任的适用范围。
但书的出现得益于我国法律体系的发展，尤其是对犯罪行为与法律约束关系的认识不断深化。
二、内容我国刑法第13条但书主要规定了几种特殊情况下的刑事责任适用情况。
具体来说，但书规定，在特定的情况下，犯罪行为人可以不承担刑事责任或者减轻刑事责任。
例如，当犯罪行为人主动揭发并协助缉捕其他犯罪分子，或者在被迫参与犯罪活动并尽力阻止犯罪的发生时，可以从轻或者减轻刑事责任。
但书的适用需要满足一定的条件和标准，必须由法庭在判决时进行认定。
同时，对于但书的适用，法庭应当综合考虑犯罪行为人的主观故意、犯罪活动的严重性以及被迫参与犯罪的程度等因素。
三、适用范围我国刑法第13条但书的适用范围是相对广泛的。
除了上述提到的揭发犯罪和被迫参与犯罪外，还包括其他一些特殊情况。
例如，人员在船只、飞机、火车等公共交通工具上实施犯罪，首先要考虑的是确保公共安全，但书可以限制刑事责任的适用。
此外，对于精神病人以及其他不能辨认或不能控制自己行为的人，但书也适用于对其刑事责任的减免或者免除。
四、问题与挑战尽管我国刑法第13条但书在一定程度上保护了特殊情况下犯罪行为人的权益，但其适用也存在一些问题与挑战。
首先，但书的适用标准相对模糊。
法庭在判决中需要考虑众多因素，但又没有明确的量化标准，容易导致判决结果的不确定性和主观性。
其次，但书的适用情况可能受到司法实践的影响。
由于不同地区的司法实践存在差异，就同样的案件可能会有不同的但书适用结果，缺乏统一性和公正性。
此外，但书的适用有可能被滥用。
在某些情况下，犯罪行为人可能会故意宣称自己是被迫参与犯罪，以期望获得减轻刑事责任的结果，这给司法实践带来了一定的挑战。
我国刑法第13条但书研究
目录摘要 (2)关键词 (2)Abstract (2)Keywords (2)一、引案 (3)二、刑法第十三条但书概述........................... 错误！未定义书签。
（一）但书的法律起源 (3)（二）但书的相关概念............................... 错误！未定义书签。
1、社会危害性 (4)2、显著轻微 (4)3、不认为是犯罪 (5)三、刑法第十三条但书之适用 (5)（一）但书的适用前提 (5)（二）但书的适用范围 (6)1、不能适用但书的犯罪 (6)2、通常不能适用但书的犯罪 (6)3、可以适用但书的犯罪 (6)（三）简评 (7)四、刑法十三条但书适用的实践意义 (8)（一）从立法上来说：彰显了非犯罪化思想 (8)（二）从司法实践上来说：有利于降低犯罪率 (9)（三)从社会效果上来说：维护社会的稳定 (9)参考文献 (10)致谢 (11)摘要：在我国，任何犯罪都表现为一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规定的某种犯罪，就是看其行为是否符合该罪罪状的具体要求。
这一规定属于国际立法上特有的，因为在国际上通行的刑法定罪原则是所谓的“立法定性，司法定量”，与我国适用的规定存在很大的差别。
所以，这条规定一度引起了广泛的热议，甚至有人提出应该废除犯罪概念中的“但书”规定。
在这种大环境下，司法各界对于刑法十三条但书的适用上就存在很大的差别，有人认为过度放任了法官的自由裁量权。
这样一来，我们就有必要对该但书规定进行进一步的研究，更加深刻的理解其制定的深刻含义和存在的实践意义，以探讨更加有利于司法活动的但书适用方法。
关键词：但书；法律起源；适用；实践意义Abstract: In China, any crime is shown as a kind of behavior, this behavior has specific characteristics, a crime is belong to the criminal law, the specific requirements is to see whether its behavior conforms to the crime. This provision is the specific international legislation, because in the prevailing international criminal law legislation on principle of conviction is so-called "qualitative, quantitative justice", there are great differences and regulations suitable to our country. Therefore, this provision was caused by a wide range of hot, and even some people put forward the concept of crime should be abolished in the "proviso" provisions. In this environment, the judicial circles have great difference exists for the application of Article 13 of the criminal law of the proviso, some people think that excessive indulgence in the discretion of judge. Thus, it is necessary for us to make a further study on the proviso, its profound meaning making and existing practical significance of a more profound understanding of, the proviso applicable methods to explore more conducive to judicial activities.Keywords:Proviso；The origin of law；Application；Practical significance一、引案有这样一个案例：一个夏天的晚上，村民张某在家睡觉。
我国犯罪概念中“但书”的理解和适用
我国犯罪概念中“但书”的理解和适用一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。
97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。
1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定[①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。
目前有肯定说和否定说两种。
否定论者[②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。
罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。
2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。
判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。
这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。
3这一规定也可能影响执法的严格性。
显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。
这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。
既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。
4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。
“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。
要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。
另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。
浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准
浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准作者：张巍来源：《法制与社会》2010年第27期摘要《刑法》第十三条但书规定了情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪,但对于情节显著轻微的标准、危害不大的概念及两者关系并未作解释,导致在实践中难以应用。
关键词情节显著轻微危害不大中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-264-02《刑法》第十三条规定,……“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
但书是排除认定犯罪的条款,其规定情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪。
由于该条款在立法中表述较为笼统,并没有给出明确的标准,因此对于该条中所指的情节概念如何界定,显著轻微的标准如何判断,危害不大与情节显著轻微又是怎样的关系,在实践中都有着不同的理解,导致该条款在实践中难以被应用。
一、情节的概念刑法中的情节,一般我们将之理解为影响定罪量刑的犯罪行为的存在、发展和变化的情状与环节。
刑法作为最低的道德规范,其只对具有严重社会危害性的行为进行评判,并根据其刑事违法性原则进行处罚。
情节,往往就是判断一行为是否构成犯罪的标准之一。
典型的如《刑法》第二百九十三条规定:有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
本条前三项都明确表述了“情节”,可见此行为需具有一定的严重情节才构成本罪。
如果实施了(一)(二)(三)种行为,但没有达到一定的严重情节,则不是犯罪。
然而,刑法中的情节并不仅仅只以“情节”的形式出现,更多的是表现为具体的名状。
“情节严重”是对构成犯罪量和度进行判断的抽象表述,但在具体应用时缺乏明确具体的辨别标准,需细化为具体的内容进行理解,否则“情节”就显得毫无意义。
然而,《刑法》第十三条但书中的“情节”却与上述具体罪名中“情节”的含义又有不同。
中国犯罪概念中“但书” 理解和适用(一)
中国犯罪概念中“但书” 理解和适用(一)一、我国刑法第13条“但书”的理解早在我国的79刑法第10条中就有“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，从刑法条文的结构而言，在我国刑法理论界被称在之为“但书”。
97年修改前，刑法学界基本一致地认为，但书是刑法总则犯罪概念的有机组成部分，从什么情况下不认为是犯罪的角度，补充说明了什么是犯罪，对于划清罪与非罪的界限，具有重要的意义。
1997年新修订的刑法中，在犯罪的概念中仍然保留了“但书”的规定①].但是随着97刑法典中罪刑法定原则的确立，犯罪概念中的“但书”便成为备受争议的一个问题。
目前有肯定说和否定说两种。
否定论者②]提出，应该删除犯罪概念中的但书，其主要理由如下：1.这一规定与我国刑法罪刑法定原则不完全一致。
罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，“而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定反而使刑法各罪的罪与非罪的标准处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定原则的确定性要求相悖。
2.这一规定在实践中有可能侵犯立法权。
判断某一刑法规定的犯罪行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于司法适用中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性。
这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。
3这一规定也可能影响执法的严格性。
显而易见，“情节显著轻微”是一个模糊的概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚的界限的。
这种认识上的不统一、不一致，会造成执法中认识的混乱，并最终造成执法的不统一。
既可能出现有罪不罚，也可能出现对不应当构成犯罪的人定罪处罚。
4.这一规定使得整个第13条的规定在逻辑上存在矛盾。
“一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”；在“一切”这样的外延之下，“但书”是不应该存在的。
要么，用“一切”就不用“但书”，要用“但书”就不应用“一切”。
另一方面，如果情节显著轻微危害不大，当然不会构成犯罪，立法机关也不会把这种行为规范进刑法典之中。
醉驾入刑与刑法但书十三条
醉驾入刑与刑法但书十三条“醉驾”成为近日热词。
先是娱乐名人高晓松因醉驾被判刑，继而最高院负责人表示：醉酒驾驶机动车辆未必一律构成刑事犯罪。
这两件事迅速引起广泛关注，而更多法律专家注意到张军的表态可能意味着”醉驾入刑”的微调，而这种微调的时机和法理成为争议的焦点。
最高院的这一表态背后的法律逻辑是：虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。
但是学界对这一条的评价争议很大，多数认为它与刑法第3条规定的罪刑法定原则有冲突，应该取消该条规定，因为罪与非罪应该是由法律明文规定，而不是法官的自由裁量。
还有学者指出：”但书”不能适用于刑法分则的全部犯罪，只能对部分犯罪发挥作用。
本文将探讨但书与罪刑法定原则的关系、但书的适用范围以及刑法的谦抑性，以求能对”但书制约醉驾入刑提供理论上的支撑”。
一、但书与罪刑法定原则我国刑法中的但书是罪刑法定原则制约下的但书，但书的出罪功能在价值和目标上是与罪刑法定原则一致的。
罪刑法定对形式正义的侧重是为其限制刑罚权、保护人权的价值追求服务的，但达到这样的价值目标是不能离开对行为的实质考察的。
但书在坚持罪刑法定的形式主义的前提下，作为一个总则性的对犯罪成立的量上的底线规定，把实质性考察引入了罪与非罪的判断过程，是对罪刑法定的坚持和完善。
没有罪刑法定的制约，对社会危害性的过分强调可能会造成判断罪与非罪的社会危害性标准，造成司法人员随意出入人罪；但是缺少但书，罪刑法定就极容易被僵化理解，造成判断罪与非罪时只重形式不察实质。
因此，但书与罪刑法定是相辅相成的，在我国现行刑事立法、司法体制下，但书的出罪功能对罪刑法定精神内涵的实现是起到促进作用的。
但书通过出罪体现了判断罪与非罪过程中对实质方面的考察的必要性，有助于在处理案件时合理地协调形式与实质，既达到一般公正，又兼顾个别公正。
善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起
善待社会危害性观念———从我国刑法第13条但书说起储槐植 张永红Ξ内容提要:社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。
但近期以来,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。
以刑法第13条但书为切入点,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念。
关键词:但书 社会危害性 罪刑法定原则众所周知,50、60年代的中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版。
1979年刑法颁布后,我国刑法学者在摹仿苏联教科书的基础上,参照我国1979年的刑法体系,吸收司法实践经验建立了我国的刑法学体系并沿用至今。
这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。
因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。
〔1〕十余年前,我国刑法学者开始反思苏联刑法模式,提出“建立具有中国特色的社会主义刑法学体系”的口号并进行了不懈的努力。
在这样的理论氛围中,作为传统刑法学基石性概念的社会危害性开始受到质疑和挑战。
最近,有学者指出,“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。
如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。
这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。
换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。
〔2〕另有学者指出,1997年刑法确立的罪刑法定原则为犯罪概念的确立提供了一定的规范标准,而我国刑法中犯Ξ〔1〕〔2〕参见李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第7页。
超法规犯罪阻却事由的理论体系建构——从《刑法》第13条之“但书
关键 词 ：超 法规犯 罪 阻却事 由； 但 书规 定 ； 期待 可 能性 中 图分类 号 ： Ｄ９ ２ ４ ． １ １ 文献标 识码 ： Ａ Ｄ Ｏｌ ： １ ０ ． １ ３ ６ ７ ７ ４ ． ｃ ｎ ｋ ｉ ． ｃ ｎ ６ ５ — １ ２ ８ ５ ／ ｃ ． ２ ０ １ ５ ． ０ ２ ． １ ２
文于无视的嫌疑？同时 ， 无论是采取传统的四要件 模糊 。与此 同时 ， 我 国《 刑法 》 第ｌ ３ 条的“ 但书规 理论 ， 抑或大陆法 系阶层理论 ， 将概括 的犯罪阻却 定” 是 出罪事 由 ， “ 但书规定” 的模糊性造成司法上 事 由置于何 种 地位 ， 似乎 都难 以与犯 罪论 体 系进行 无 法 适 用 出罪 事 由 ， 这 就需 要 构 建 超 法 规 犯 罪 阻
衔接 ， 来保证犯罪论体 系的协 调性 。而《 刑法》 第 却事 由理论体 系来 为司法确立一个评价标准 ： 超
１ ３ 条 的“ 但 书规定 ” 是 刑法规 范体 系开放 性 的体 法规犯罪阻却事 由， 是指刑法没有明确规定 ， 但 可
现， 为 超 法 规 犯 罪 阻却 事 由的 理 论 建 构 留下 了 口
有 明确 规定 的 出罪事 由 ， 但是 ， 如果 想 要在 中 国 的 确实没有将其作为出罪的事由。但是 ， 进入风险社
刑法体系下构建超法规犯罪阻却事 由， 必须找出其 会之后 ， 犯罪标准 的前移 ， 法律拟制犯罪等立法技
规 范基 础 。 “ 我 们知 道 ， 在 任 何一 个 法 治社 会 里 ， 对 术 导致 刑法 扩 大化 的风 险 ， 人 权保 障受 到 了严重 的 各 种违 法 犯 罪行 为 的评 价 与认 定 ， 应 当坚 持 ‘ 规 范 威胁。从风险社会更加需要保障人权的角度出发 ，
犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握
犯罪概念及“但书”的司法功能如何把握（一）裁判规则我国《刑法》第13条对犯罪概念进行了界定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征。
其中，社会危害性是犯罪的本质特征，这是认定犯罪的基本依据。
某种行为虽然表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件，但是如果不具有实质的社会危害性，或者社会危害性未达到值得刑罚处罚的程度，就可以适用《刑法》第13条中的“但书”规定，将其认定为“情节显著轻微危害不大”的情形，从而排除出罪。
（二）规则适用我国《刑法》第13条分为前半段和后半段，其中前半段是犯罪概念，后半段是“但书”规定，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
关于“但书”规定能否直接援引来作为定罪量刑的依据使用，或者说是否具有司法功能问题，在理论界存在争议。
有学者认为，犯罪概念只是犯罪成立与否的指导形象，而并非认定犯罪的具体标准，故《刑法》第13条的“但书”规定也只是“出罪”的指导原则，而不是宣告无罪的具体标准，只有犯罪构成才是评价行为罪与非罪的唯一标准，并认为“但书”规定根据社会危害性判断犯罪的成立与否，如果将其直接引入到判决当中会与罪刑法定原则相违背。
然而，笔者认为，基于立法用语简练的要求，刑法分则在对某些具体罪状进行表述时，有时仅仅是针对犯罪行为进行定性描述，而并没有涉及行为的定量因素。
如此一来，就不可避免地会使得某些构成要件仅具有形式意义，包含了不值得科处刑罚的行为在内。
以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例，《刑法》第253条仅仅简单地规定，“邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。
按照该规定，即使邮政工作人员仅仅私拆一封没有重要内容的信件，并未造成严重后果的，也应当认定为构成该罪，这显然不当地扩大了处罚范围，与罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚行为的精神相悖。
此时，就需要运用“但书”规定，将这些不具有可罚性的行为排除出犯罪圈外，从而避免刑罚权的滥用。
浅谈《刑法》第十三条但书的适用标准
（ ） 断时间 不同 三 判
、
情节 的概念
《 刑法 》第十 三条是刑 法 总则 的规 定 ， 在依 情节 构成的 犯罪
，
刑法 中的情节 ， 一般 我们将之 理解为影 响定罪量 刑的犯 罪行
中， 并未被 任何特 殊规 范所排 除适用 ， 其 因此无 论是何 种犯罪 都
为 的存在 、发展 和变化 的情状 与环 节 。刑法 作为最 低 的道 德 规 能够适 用第十三 条但书 ， 因为在对 该二种情 节的判定 时间上存在 对 首先是依 照构成 犯罪 范， 其只 对具有 严重社 会危害 性的行 为进行 评判 ， 并根据其 刑事 先后顺 序 。 于要 求一定情 节 的犯罪 而言 ， 违法性 原则进 行处 罚。 情节 ， 往往就 是判 断一行 为是 否构成 犯罪 所 要求 的情 节进 行判 定 。 符合 犯罪构 成 ， 是具有 社会危 害性 不 但 的标准之 一 。 典型 的如 《 刑法》 第二 百九十 三条规 定 ： 下列 寻衅 有 的行为 ，在 司法实 践当 中司法 者早 已将这 种情 况排除 在犯罪 之
（ ） 一 内涵 不 同
识 。 同时， 犯罪手 段的恶 劣 ， 会造 成对 社会更 大的影 响 。在刑 法 第 二百 四十条拐 卖妇 女、 儿童罪 的表述 中 ， （ ） 第 五 项就 是对 该罪
“ 使用暴 力、 迫 胁 定罪情 节 中的 “ 情节 ” 要围绕 行为 是否达 到 了构成犯罪 所 其 中一种 恶劣手 段的 具体举 例： 以出卖 为 目的， 主 儿童 的， 处十年 以上有 期徒刑 或者无 期 要 求的社 会危 害程度 与结 果 ，如 是否造 成 公共场 所秩 序严重 混 或 者麻醉方 法绑 架妇 女、 并处 罚金 或者没 收财产 ： 节特 别严重 的 ， 情 处死刑 ， 并处 没 乱， 是否造 成他人 一定程 度的 伤害 ， 而十 三 条但 书 中的“ 节” 情 不 徒刑 ， 仅仅 包含对于构成 犯罪所要 达到的社 会危害程度 ， 包括其他 一 收财 产” 可见刑法 对手段 恶劣 的犯罪 打击之 严厉 。从 另一角度 还 ， 些主观 或客 观上 的原因 ， 犯罪 目的和动 机等 。 如
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《刑法》第13条“但书规定”新论刘杰【摘要】关于《刑法》第13条的“但书规定”是否具有出罪功能,在理论上众说纷纭.“但书规定”标准过于模糊,司法以其作为出罪事由缺乏可操作的标准,容易造成“同案不同判”.事实上,在法定出罪事由之外,存在超法规犯罪阻却事由.以“但书规定”作为规范依据,通过超法规犯罪阻却事由可以为无处罚必要性的行为提供出罪的具体理论依据,也可破除“出罪标准过粗”的困境.【期刊名称】《河南司法警官职业学院学报》【年(卷),期】2015(013)001【总页数】4页(P55-58)【关键词】但书规定;超法规犯罪阻却事由;情节显著轻微;危害不大【作者】刘杰【作者单位】华东政法大学法律学院,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF61《刑法》(《中华人民共和国刑法》简称，下同)第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
”刑法理论上将该条后段称之为“但书规定”，但是围绕对“但书规定”的理解在理论上存在很大争论。
特别是在我国《刑法》明文规定了“违法阻却事由”与“责任阻却事由”的情况下，“但书规定”到底仅仅具有宣示意义，还是具备了实质的出罪功能？持“宣示意义说”观点的学者通常认为：“犯罪的概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。
”〔1〕简言之，《刑法》第13条的“但书规定”并无实质出罪的功能，只是单纯对犯罪实质的再宣示。
如果直接根据《刑法》第13条的“但书规定”宣告无罪，将会违背罪刑法定原则。
〔2〕更有论者指出，“但书规定”在司法实践中的适用，在具体认定某一案件是否属于情节显著轻微危害不大的，其标准必然是模糊的，且在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的参照系，将这种不认为是犯罪的认定权交予司法机关行使，会使司法机关权力过大。
〔3〕持“实质功能说”的学者一般认为，“但书条款”既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。
〔4〕换句话说，在司法实践中，可以依据《刑法》第13条的“但书条款”出罪。
这种观点认为，《刑法》第13条“但书规定”的出罪功能限缩了我国刑法犯罪圈的范围，符合刑法谦抑性精神的要求。
〔5〕刑法的谦抑性原则要求我们，在司法实践中，对于没有处罚必要性的行为应当作出罪化处理，而不是一概认定犯罪。
例如盗窃的数额要求等，我国刑法是采取定性+定量的入罪模式，对于犯罪的量的要求，显然通过“但书规定”出罪具有合理性。
还有部分学者提出《刑法》第13条“但书规定”具有实质的出罪功能，但是只限于特定的条文，也即“部分限制说”。
按照该观点，“但书条款”中的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在司法中并不能完全适用于所有犯罪，在相当一部分的分则条文中是不能使用的：第一，刑法分则规定的行为本身性质特别严重已足以反映其社会危害程度的犯罪不能适用，如故意杀人罪、放火罪等就不存在情节显著轻微危害不大的问题；第二，对其他不少犯罪立法机关已经在分则中以情节、数额、后果等方式对定罪标准作了规定，也不应当在这些具体标准之上再去适用。
〔6〕本文认为，“宣示意义说”教条遵守法律的明文规定，却没有看到罪刑法定精神的实质内核是保障人权；“部分限制说”虽然在表面上具有合理性，但是刑法本身并没有明确限定“但书规定”的适用范围，缺乏依据；而“实质功能说”具有现实意义，质言之，以“但书规定”出罪具有合理性。
从规范角度来说，最高法院在1989年《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中规定：“对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第10条(现为刑法第13条)和刑事诉讼法第11条第1项的规定作为法律根据。
”从条文渊源上来说，也许在制定该条但书规定之时，立法者确实没有将其作为出罪的事由。
但是，进入风险社会之后，犯罪标准的前移、法律拟制犯罪等立法技术导致刑法扩大化的风险，人权保障受到了严重的威胁。
从风险社会更加需要保障人权的角度出发，在保持刑法规范的周延性与稳定性的前提下，有必要以该条但书规定作为基础，建构超法规的犯罪阻却事由的理论体系，在犯罪论体系中对《刑法》第13条“但书规定”重新进行定位，赋予其以阻却犯罪成立的重大使命。
我国《刑法》总则中明确规定了“违法阻却事由”、“责任阻却事由”以及“刑事责任的阻却事由”。
但是，仅仅通过这些法定的犯罪阻却事由，似乎无法涵盖所有应该出罪的情况。
而司法实践中若要采用“但书规定”出罪的最大问题在于，其标准过于模糊。
基于“但书规定”适用时产生的模糊性，本文大胆提出设想：在法定犯罪阻却事由之外存在超法规犯罪阻却事由，借用大陆法系的超法规犯罪阻却事由的理论，建立超法规的出罪机制，也即建立超法规犯罪阻却事由的理论体系。
而“但书规定”与超法规犯罪阻却事由是表里的关系。
对于“但书规定”，借用大陆法系的超法规犯罪阻却事由可以对不需要惩罚的行为进行出罪化，而“但书规定”就是超法规犯罪阻却事由的规范依据；而超法规犯罪阻却事由的理论体系就是出罪的理论依据。
“但书规定”是外在形式依据，在司法实践中具体适用出罪依靠超法规犯罪阻却事由的理论。
对于《刑法》第13条但书规定中的“情节显著轻微”与“危害不大”的内涵，储槐植教授作了比较详细的界定。
他认为：“‘情节显著轻微’中的情节应是定罪情节和概括情节,既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。
犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析：犯罪的时间、地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机，犯罪的次数，以及犯罪的后果。
‘危害不大’，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。
危害不大既包括行为客观方面的内容，也涵括主观方面的内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社会危害性的。
”〔7〕尽管储槐植教授对两要素的定义有可取之处，但是，笔者是试图通过《刑法》第13条的“但书规定”作为规范依据，建立超法规犯罪阻却事由的理论体系，因此，赋予“但书规定”中的“情节显著轻微”与“危害不大”以新的定义就是一个不可避免的任务。
在这里，笔者将“情节显著轻微”的范围缩小为主观情节，也即力图在责任层面阻却犯罪成立；“危害不大”定位在实质的违法性层面，在违法构成要件层面解决问题。
“但书规定”中的“情节显著轻微”与“危害不大”之间是“或”还是“且”的关系存在着不同的观点。
由于在此笔者是以三阶层的犯罪论体系为理论基础，因此，笔者认为此处两者是“或”的关系。
“情节显著轻微”与“危害不大”在不同层面限制犯罪的范围。
在阶层的犯罪论体系当中，其核心为“不法”与“责任”，在违法构成要件层面，“危害不大”侧重说明行为的不法程度，体现的是超法规违法阻却事由；在责任构成要件层面，“情节显著轻微”侧重说明行为人的主观恶性，代表超法规责任阻却事由。
在出罪功能上，超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由与违法阻却事由、责任阻却事由起到的是相同的作用。
因此，不难理解，超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由分别在违法构成要件层面、责任构成要件层面起到限缩犯罪圈的功能。
换言之，只要满足“情节显著轻微”、“危害不大”之一即可阻却犯罪成立。
对于但书规定中的“不认为是犯罪”的理解，存有争议。
到底是已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，还是本身就不是犯罪？笔者认为，这里的“不认为是犯罪”是阻却了犯罪的成立。
易言之，符合但书规定的“情节显著轻微危害不大”即不构成犯罪。
依据如下：第一，如果认为这里是构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，将与《刑法》第37条的规定矛盾。
根据《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。
但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
”第37条中的“情节轻微”的，可以免于刑事处罚，而“但书规定”中的“情节显著轻微”如果也认为是构成犯罪免于处罚，在逻辑上存在矛盾。
第二，从犯罪论的体系上看，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念对犯罪论体系发挥作用。
〔8〕《刑法》第13条是犯罪的一般概念，“但书规定”是其组成的一部分，也就是说“但书规定”也是犯罪论体系的组成部分，满足“但书规定”的条件，其法律后果当然就是不构成犯罪。
《刑法》第13条的“但书规定”是刑法规范体系开放性的体现，为超法规犯罪阻却事由的理论建构留下了口子。
因此，笔者提出，应从阶层的犯罪论体系出发，以《刑法》第13条“但书规定”为基础，构建“超法规犯罪阻却事由”的理论体系。
超法规犯罪阻却事由，是指刑法没有明确规定，但可以阻却犯罪成立的事由。
我国传统刑法理论上并不存在超法规犯罪阻却事由，超法规犯罪阻却事由是随着大陆法系刑法理论引入我国之后才开始兴起的。
然而，由于我国的犯罪论体系正在四要件理论和阶层理论之间剧烈周旋，超法规犯罪阻却事由在刑法体系中的定位也就十分模糊。
与此同时，我国《刑法》第13条的但书规定是出罪事由，但书规定的模糊性造成司法上无法适用出罪事由，这就需要构建超法规犯罪阻却事由理论体系来为司法确立一个评价标准。
在阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性推导出行为符合形式违法性，而违法阻却事由通常是在实质违法性层面进行探讨，超法规违法阻却事由也不例外。
在实质违法性层面建构超法规违法阻却事由理论，最大的难题来自于如何让这些作为舶来品的超法规违法阻却事由在我国的刑法体系下落地生根。
对于是否存在贯通所有违法阻却事由的统一原理，存在肯定说(一元论)与否定说两种观点。
〔9〕理论上已有详细论述，在此不再赘述。
笔者持一元论观点，并以“社会相当性”理论为基础，建构超法规违法阻却事由的理论。
对于理论体系的具体划分，我国学者很早就展开了论述。
陈兴良教授将超法规违法阻却事由分为两类：一类是紧急行为，包括自救行为和义务冲突；另一类是正当行为，包括职务行为、被害人承诺。
〔10〕张明楷教授则认为，应当包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为以及义务冲突。
〔11〕借鉴这些学者的理论，整合并进行体系化加工。
笔者从适用的条件不同，将超法规违法阻却事由划分为无限定状态下的违法阻却事由与紧急状态下的违法阻却事由。