对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用
南开大学20秋《刑法学》在线作业-2(参考答案)
1.管制适用于那些()的犯罪分子A.罪行不予关押但限制一定自由B.罪行较轻不需要关押C.罪行不重，需要惩办D.罪行较轻，但需要判处刑罚答案：A2.罪刑法定原则排斥的刑法解释是()。
A.类推解释B.限制解释C.文理解释D.扩张解释答案：A3.甲爱好游泳，且技术高超，一日，甲声称愿帮助乙学会游泳，乙欣然答应。
甲遂将乙带到河流深水处去游，在乙刚学会游时，甲即弃之不顾，独自游回河岸，乙无力游回高呼救命，甲却不予援救;此时，站在河岸上旁观的丙，游泳技术很好，但丙不认识甲乙两人，也不愿跳入河中救人。
最后乙被淹死。
在本案中，甲和丙的行为()。
A.甲的行为构成犯罪，丙的行为不构成犯罪B.构成共同犯罪C.均不构成犯罪D.应分别以故意杀人罪论处答案：A4.我国刑法的目的是()。
A.惩罚犯罪、保护人民B.维护和巩固统治秩序C.维护社会治安D.维护社会秩序答案：A5.中国公民在中国领域外犯罪依照中国刑法应当追究刑事责任，在外国己经受过刑罚处罚的()。
A.可以减轻或者免除处罚B.应当减轻或者免除处罚C.应当减轻处罚D.可以减轻处罚答案：A6.被宣告缓刑的犯罪分子，如果同时被判处附加刑的，附加刑()。
A.免于执行B.仍须执行C.暂缓执行D.可以执行答案：B7.刑法规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪的，对教唆犯()。
A.不以犯罪论B.可以从轻或减轻处罚C.可以减轻或免除处罚D.应当从轻或减轻处罚答案：B8.刑法上的减刑指()。
A.减轻处罚B.对原判刑罚改判C.减轻原判刑罚D.在法定刑以下判处刑罚答案：C9.下列人员()不适用死刑。
A.犯罪时不满18周岁和审判时怀孕的妇女B.审判时不满18周岁和审判时怀孕的妇女C.审判时不满18周岁和犯罪时怀孕的妇女D.犯罪时不满18周岁和犯罪时怀孕的妇女答案：A10.管制数罪并罚最高不能超过()。
A.3年B.2年C.1年D.5年答案：A11.对于中华人民共和国缔结或者参加国际公约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
刑法练习题集前十章
第一章刑法概说一、名词解释1刑法2立法解释3司法解释4论理解释5限制解释6扩展解释二、选择题（一）单项选择题1我国于1997年修订的刑法的生效方式是（）。
A从公布之日起生效B公布之日后经过一段时间再施行C全国人大批准后生效D全国人大常委会批准后生效21998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于下列哪种刑事法律？（）A刑法立法解释B单行刑法C刑法修正案D附属刑法3我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”这一刑法条文中的“但书”所表述的情况是（）。
A对前段的补充B前段的递进C前段的例外D对前段的限制4立法解释是（）对刑法的含义所作的解释。
A全国人大B全国人大常委会C最高法院D全国人大及其常委会5对于1997年刑法典第116条中的“汽车”一词，学理上往往解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，这一解释属于（）。
A历史解释B当然解释C限制解释D扩张解释（二）多项选择题1广义上的刑法包括（）。
A刑法典B单行刑法C附属刑法D刑法修正案2有权进行司法解释的主体包括（）。
A最高人民法院B公安部C最高人民检察院D司法部3刑法与其他部门法相比有两个显著的特点（）。
A刑法调控范围的广泛性B鲜明的阶级性C刑法强制手段的严厉性D稳定性4根据《中华人民共和国刑法》第2条的规定，我国刑法的具体任务包括（）。
A保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度B保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产C保护公民的人身权利、民主权利和其他权利D维护社会秩序、经济秩序〖ZK)〗5在我国对刑法的立法解释的方式有（）。
A刑法中用条文明确规定的解释B国家立法机关在法律的起草说明中所作的解释C全国人大常委会对刑法实施中发生的歧义所进行的解释D国家立法机关工作人员撰写的刑法释义〖ZK)〗6从解释的方法上来划分，刑法的解释可分为（）。
刑法题库含答案大学期末复习资料
刑法题库第一章刑法概论一、单项选择题1．刑法有广义刑法与狭义刑法之分。
广义的刑法包括（）。
A、刑法典、单行刑法、司法解释B、刑法典、附属刑法、司法解释C、刑法典、刑诉法典、司法解释D、刑法典、单行刑法、附属刑法2．有权进行司法解释的机关是( )。
A、各级人民法院B、各级人民检察院C、各级司法行政机关D、最高人民法院、最高人民检察院二、判断题1．刑法立法解释具有与刑法同等的效力。
（）2．我国刑法的整体框架分为总则、分则、附则三个部分。
（）3．1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》作为刑法的修订说明，属于宪法解释。
（）4．文理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。
（）5．根据解释的效力进行区分，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释、宪法解释。
（）6．刑法第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
”该条关于司法工作人员的解释属于立法解释。
（）7．扩张解释是根据立法原意，对刑法条文超过字面意思的解释。
（）三、名词解释1．单行刑法2．附属刑法第二章刑法的基本原则一、单项选择题1．罪责刑相适应原则，要求刑罚的轻重，应当与犯罪分子（）相适应。
A、人身危险性和承担的刑事责任B、社会危害性和承担的刑事责任C、所犯罪行和承担的刑事责任D、犯罪态度和承担的刑事责任2．甲某在打电话时无意中发现电话机旁市检察院的举报箱中露出一封信，随手取出。
发现该信举报该市某局长乙某有受贿4万多元的犯罪事实。
甲某与乙某熟识，便将举报信交给乙某。
乙某当即酬谢甲某8000元现金。
事后，乙某与行贿者串通，并销毁了有关罪证。
( )A、甲某构成敲诈勒索罪B、甲某构成包庇罪C、甲某构成非法获取国家秘密罪D、甲某不构成犯罪3．被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪刑的，可以从轻或者减轻处罚，该规定体现了我国刑法的( )。
论刑法“但书”条款对新型盗窃的适用
论刑法“但书”条款对新型盗窃的适用【摘要】《刑法修正案（八）》新增的三种新型盗窃行为虽然没有规定“情节恶劣”或“数额较大”这类定量要件，但在对新型盗窃行为进行评价时，仍应当在分则犯罪构成的基础上，适用刑法第13条“但书”条款对其入罪标准进行限制，理性把握一般违法行为与刑事犯罪行为的界限，贯彻刑法的谦抑性原则。
【关键词】刑法修正案（八）；新型盗窃；“但书”条款2011年新颁布的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的法律规定进行了重大的修改，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”之规定，修改为：“盗窃公私财物，数额较大或者多起盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。
从条文中可以看出，这一修改将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”“但书”条款为切入点，“但书”条款均指我国刑法第13条，探究新型盗窃的出入罪标准问题。
一、刑法“但书”条款的一般适用条件刑法13条中的但书规定适用以“情节显著轻微危害不大”为条件，不仅要求“情节显著轻微”，并且同时受限于“危害不大”。
其中学界对于“情节”的这一刑法学中的专有名词存在诸多不同的理解。
有学者认为“情节是犯罪过程中和犯罪环境里的某些因素和某些情节”，也有学者认为“情节是表现行为的性质和程度的各个事实、事件或情况”，还有学者认为情节是就是犯罪构成要件事实以外的事实情况。
笔者认为，刑法中的“情节”应分为广义上的和狭义上的两种来理解。
其中狭义上的情节是指刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”，广义上的“情节”则是指具体犯罪构成要件事实以外的，影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况。
[1]而刑法13但书规定中的“情节”，应当是指广义上的情节，包括行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。
[2]因此第13条中“情节显著轻微”的情形，需在满足犯罪构成规定情节之外全面分析具体犯罪中各方面事实情况所体现的社会危害性，对其进行综合判断才能定论。
刑法总论-犯罪概说
行为符合犯罪构成要件与其他成立条件，原本成立犯罪， 却直接根据但书宣告无罪。
如将实施积极安乐死的行为宣告无罪，将具有抽象危险 的醉酒驾驶行为宣告无罪。
（2）对构成要件作形式主义的理解，使构成要件行为包 含了不值得科处刑罚的行为。
如将邮政工作人员私拆一封没有重要内容的信件并未造 成严重后果的行为，解释为符合刑法第253条规定的构成要件 的行为，进而主张直接引用第13条的但书宣告无罪。
（一） 社会危害性
一、犯罪的基本特征
只有在可以就客观不法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为 （认定为）犯罪。即只有当能够将客观不法行为及其结果归责于行为人时，才能 认定该行为成立犯罪。这既是刑法的人权保障机能决定的，也是刑罚的性质与目 的决定的。
国民的自由以其具有预测可能性为前提。只有当国民在具有实施其他行为 的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结果，才能以犯罪论处。 这一要求保障了国民的预测可能性，进而保障了国民的自由。
不法是责任的前提，责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性。
一、犯罪的基本特征
刑法上的实质违法性，是指社会危害性或者法益侵犯性，包括对法益的侵害 性与威胁性（危险性）。
传统刑法理论认为，只有在故意或者过失心理支配下实施的危害社会的行为， 才具有社会危害性。换言之，社会危害性是由客观危害+主观恶性构成的。
一、犯罪的基本特征
1. 犯罪的含义 （1）一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。 （2）但是，犯罪的本质是法益侵害，只要符合构成要件的行为侵犯了法益，就 具备了犯罪的本质。即“犯罪”或“罪”是指符合构成要件且违法的行为。 行为是否符合构成要件，是否侵犯了法益，只需进行客观的判断。
醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用
醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适⽤如何理解和适⽤刑法修正案(⼋)第⼆⼗⼆条关于“在道路上醉酒驾驶机动车”犯罪的规定(以下简称“醉酒驾车犯罪”)，厘清这⼀规定与相关法律规定的关系，是刑事法学研究和司法实践都⼗分关注的⼀个话题。
⼀、醉酒驾车犯罪的法律特征1.醉酒驾车犯罪是⾏为犯。
⾏为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害⾏为就构成既遂的犯罪，不以发⽣⼀定的危害结果为犯罪构成要件。
醉酒驾车犯罪，是指⾏为⼈“在道路上醉酒驾驶机动车的，”不要求⾏为造成任何危害后果，也⽆犯罪情节要求。
⽽刑法修正案(⼋)同⼀条规定的“飙车”犯罪，则必须是“情节恶劣的”才构成犯罪。
2.醉酒驾车犯罪是抽象的危险犯。
抽象的危险犯是将可能招致危险的特定⾏为和状态，预先认为其具有⼀般的抽象危险，⽽不在构成要件中规定⼀个具体的危险性，⾏为⼈⼀旦实施法定的犯罪⾏为，不论是否发⽣具体的危险，都认为有侵害法益的危险⽽构成犯罪。
醉酒驾车犯罪侵害的客体是道路交通秩序，威胁不特定⼈的⽣命、财产安全，不需要司法⼈员具体判断⾏为是否有具体的危险。
3.醉酒驾车犯罪是故意犯罪。
⾏为⼈明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意。
4.醉酒驾车犯罪是法定刑最轻的犯罪。
刑法修正案(⼋)第⼆⼗⼆条规定的醉酒驾车和飙车犯罪，法定最⾼刑为拘役六个⽉，这是刑法分则中法定最⾼刑设置最低的罪名。
此前，刑法分则法定最⾼刑设置最低的为⼀年有期徒刑，是刑法第⼆百五⼗⼆条规定的侵犯通信⾃由罪。
⼆、醉酒驾车犯罪与交通肇事罪的关系1.醉酒驾车犯罪的规定是交通肇事罪的⽴法补充。
⽴法将醉酒驾车犯罪的规定作为规定交通肇事罪的刑法第⼀百三⼗三条之⼀，是对原规定的补充。
交通肇事罪中有相当⼀部分案件是醉酒驾车造成的，刑法修正案(⼋)以⽴法的⽅式扩⼤了醉酒驾车⾏为的惩治范围。
2.交通肇事罪是结果犯。
结果犯是指⾏为⼈实施了刑法分则规定的构成犯罪的⾏为，并发⽣特定的危害结果的犯罪。
2014年浙江大学远程 刑法总论作业答案(第1~6章)解析
1.《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的规定》属于（）。
A 狭义刑法B 单行刑法C 附属刑法D 普通刑法正确答案:B2.外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？（）A 适用我国刑法追究其刑事责任B 通过外交途径解决C 适用该外国刑法追究其刑事责任D 直接驱逐出境正确答案:A3.行为人实施不纯正不作为犯罪时，其罪过（）。
A 只能是故意B 只能是过失C 既可以是故意，也可以是过失D 只能是间接故意正确答案:C4.甲男和乙女于某日在公园发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。
对甲乙的行为如何认定（）。
A 聚众淫乱罪B 组织淫秽表演罪C 寻衅滋事罪D 无罪正确答案:D5.下列哪个原则不是我国刑法明文规定的（）。
A 罪刑法定原则B 适用刑法人人平等原则C 主客观相统一原则D 罪责刑相适应原则正确答案:C6.某甲患有梦游症，一天夜晚在梦游时将同宿舍的室友某乙杀死。
某甲第二天醒来后见状大惊，随即报案。
此案中，某甲的行为（）。
A 构成故意杀人罪B 构成过失致人死亡罪C 是受到精神强制下的行为，不负刑事责任D 是睡梦中的无意识行为，不负刑事责任正确答案:D7.甲开车时打了个喷嚏，使方向盘失控，车冲到路边，将电线杆撞倒，电线被拉断，供电中断30余小时。
甲的行为（）。
A 过失损坏电力设备罪B 故意毁坏财物罪C 意外事件D 交通肇事罪正确答案:C8.甲国公民从乙国劫持丙国的飞机到丁国，后逃至我国领域内，我国司法机关对该人追究刑事责任，这体现了（）。
A 保护原则B 属地原则C 普遍原则D 折中原则正确答案:C9.下列关于刑法上的因果关系与刑事责任的关系的说法，正确的有（）。
A 因果关系是解决刑事责任的客观基础B 因果关系是确定刑事责任的唯一根据C 因果关系是解决刑事责任的主观基础D 因果关系是体现主客观一致的刑事责任原则的主要依据正确答案:A10.我国刑法分则将犯罪划分为十类，其划分的根据是（）。
法律硕士专业基础课(刑法学)模拟试卷44(题后含答案及解析)
法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷44(题后含答案及解析) 全部题型 3. 单项选择题 4. 多项选择题 5. 简答题 6. 辨析题8. 案例分析题单项选择题1．我国的一辆国际列车行驶到甲国境内时，甲国公民A与乙国公民B发生争吵，A将B打成重伤。
则A的犯罪行为( )。
A．不能适用我国刑法B．可能适用我国刑法C．应当适用我国刑法D．只能适用甲国或乙国刑法正确答案：B解析：《刑法》第6条第2款规定：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
其中不包括国际列车，如果是在国际列车上犯罪，按照双边协议协商解决。
因此，国际列车上发生的案件也可能适用我国刑法，B正确。
知识模块：刑法学2．缅甸籍毒贩甲在湄公河“金三角”流域多次从事贩卖毒品、绑架杀人、抢劫和敲诈勒索等犯罪活动，并于2012年5月在泰国境内制造“湄公河惨案”，杀害了十余名中国船员，后在老挝被捕，则可以行使刑事管辖权的国家有( )。
A．中国B．缅甸、中国C．缅甸、中国、泰国D．缅甸、中国、泰国、老挝正确答案：D解析：本题考查刑法空间效力。
甲在湄公河“金三角”流域多次从事贩卖毒品、绑架杀人、抢劫和敲诈勒索等犯罪活动，依照国际惯例，对这些犯罪活动均可选择适用犯罪地国、犯罪人和被害人国家的法律。
因此，中国可以依据保护管辖原则行使管辖权，泰国可以行使属地管辖权，缅甸可以行使属人管辖权，老挝可以行使普遍管辖权(因涉及毒品犯罪)，即缅甸、中国、泰国、老挝都具有管辖权。
D选项正确。
但需要注意的是：这样一来，就存在管辖权的冲突，由于属地管辖具有绝对的优先性，因此，泰国具有优先管辖权。
如果联想到真实的“湄公河惨案”，则情况会有所不同，因为在真实案件中，惨案发生在中国籍船舶上，因此中国还可以行使属地管辖权，这样实际上主要存在我国与外国(泰国)属地管辖权的冲突，此时需要考虑其他的因素，由于我国还存在保护管辖的问题，因此此案最终由我国司法机关行使审判权。
我国最终具有管辖权是依据属地管辖权和保护管辖权，保护管辖权在两个属地管辖权冲突时起到了作为选择因素的作用，但此时不能否认我国属地管辖权的存在，因此那种认为“属地原则会和外国的管辖权发生冲突，因此适用保护原则”的推理过程是错误的。
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1
对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用
摘 要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理
解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认
识。
关键词：刑法；但书；理解；适用
我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害
不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。随着新
刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个
问题。笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。因为“情
节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一
个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，
并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对
不构成犯罪的人定罪处罚的情况。因此，正确理解和适用犯罪概念中
“但书”是至关重要的。
一 对犯罪概念中“但书”的理解
笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含
义：
1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯
罪的本质特征是社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有社会危
害性。社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及
其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯
罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家
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2
和人民利益的特征。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，
危害了社会主义社会。［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内
在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会
危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。我国《刑法》具体
规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）
对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财
产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）
对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。军事利益的危害；（9）对
国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。一个行为危害上
述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主
义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。
2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只有
当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视之为犯罪。
如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯罪所要求
的程度，那么，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行为。比如违
反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理的行为等，都是具有
社会危害性的行为，但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所
要求的程度，因而都尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者
《治安管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。因此，犯罪是具
有一定严重程度的社会危害性的行为。
3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节，不是指量刑方面
的情节。或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小
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3
的情节，这些情节包括：犯罪主观心理状态，如是故意还是过失，犯
罪目的，犯罪动机，犯罪时间、地点、手段、方法，危害结果的严重
程度，行为人的年龄、身份、精神状况等。这里的“情节”，不是指量
刑方面的情节，量刑情节是为行为人定罪之后才考虑的从轻、从重、
减轻或免于刑事处罚的情节。
4 在理解“但书”时，还要注意区分刑法第 37条规定的“情节
轻微”与“情节显著轻微”。刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需
要判处刑罚”，指的是行为人的行为虽构成犯罪，但没有必要给予刑事
处分。而刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认
为是犯罪”，即不是犯罪，不能按犯罪处理。因此，二者有质的区别。
二 对犯罪概念中“但书”的适用
正确理解犯罪概念中“但书”固然重要，但是在办案实践中如何
适用更值得研究。首先应明确适用“但书”是办案机关自由裁量权范
围内的问题，但有没有客观尺度的限制在理论界则有争议。笔者认为，
正确适用“但书”，应该重点考虑以下两个方面：
1 根据刑法的规定判断行为的社会危害性程度。行为人行为的社
会危害性达到一定严重程度，是犯罪行为与一般违法行为的分界。根
据刑法的规定，影响行为的社会危害性程度的因素有以下几点：
（1）行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的
社会关系，这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系
与国家和人民的利益关系越重大，行为的社会危害性也越严重。
（2）行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、
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4
残忍，行为是否采用暴力方法，是否使用危险工具，是否在法律禁止
的时间、地点实施行为等，都与行为的社会危害性直接相关，甚至会
决定社会危害性的有无。
（3）行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、
造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其
程度直接相关。
（4）行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失，
有没有经过预谋，是否出于特定的目的，动机是否卑劣等主观心理因
素，直接决定行为人的主观恶性程度，从而制约行为的社会危害性程
度。一般说来，故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度，经过
预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度；符合法律规定的特
定目的的行为可能具有较大的社会危害性，从而构成犯罪，不具有这
一目的的行为则不构成犯罪；动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情
有可原的犯罪。
（5）行为人的个体情况。如行为人是否达到刑事责任年龄、是否
具有刑事责任能力，是否具有法律规定的特殊身份或特定职责，是初
犯还是累犯等。
刑法分则规定一些行为必须达到“情节严重”、“情节恶劣”才构
成犯罪。比如，刑法第243条规定捏造事实诬告陷害他人，意图使他
人受刑事追究，情节严重的，构成诬告陷害罪。刑法第260条规定虐
待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待罪。如何认定行为是否达到了“情
节严重”或“情节恶劣”的程度，要根据上述因素综合分析，以判定
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5
行为是罪还是非罪。
刑法分则规定许多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害结果
为构成犯罪的标志，如刑法第266条规定诈骗公私财物，数额较大的，
构成诈骗罪，刑法第133条规定违反交通运输管理法规，因而发生重
大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成
交通肇事罪等。如果犯罪未达到上述标准，我们一般认为该行为系“情
节显著轻微”。
刑法分则中也有许多犯罪没有规定犯罪数额，犯罪结果，情节轻
重等方面的要求，是否行为表面上符合刑法分则某一条文的规定就一
定是犯罪呢？也不尽然，还要看行为的社会危害性大小，要看行为的
具体情节，比如，一少年盗窃其近亲属的数额较大的财物，一般不按
犯罪处理。因为此种情况下该少年行为的社会危害性可认为没有达到
严重的程度，属于情节显著轻微，危害不大的情形。
2 依据有关司法解释并结合案件具体情况对行为定性
我们可以看到，我国最高司法机关越来越重视错综复杂的情节对
行为是否构成犯罪的影响，并且以司法解释的形式对“情节显著轻微”
的非罪情况进行确认。例如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应
用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较
大的起点，但是情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处
理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退
赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃
或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。根据上述关于盗
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6
窃罪的司法解释，一个盗窃超过数额较大的起点可以不按犯罪处理，
而另一个人盗窃不到数额较大的起点却要被定罪处刑，如在一年内连
续三次以上入户盗窃但盗窃数额未达到“较大”，要被追究刑事责任。
这种处理结果从形式上看是不公平的，但却可以被绝大多数人接受，
因为它体现了罪责刑相适应原则，体现了刑事法律本质的公平。这也
说明我国最高司法机关正逐步突破形式意义上的犯罪构成，转向对犯
罪本质的深入探讨。慎刑，已成为21世纪的刑罚价值取向［2］——
作为刑事执法者更要确立“慎刑”观念，对于法律授权我们可以不按
犯罪处理的案件，除非确有追究的必要，我们应当优先考虑“但书”
的适用。
“但书”的适用涉及刑法分则中的所有罪名，而法律的规定不可
能精确到一切可能出现的情况，而且，刑事案件形形色色，复杂多样，
因此，对于刑法分则没有规定的，就要求办案人员要根据个案的具体
事实、证据、行为人的个体情况等因素来综合分析认定。
参考文献：
［１］ 高铭暄，马克昌刑法学［M］北京：北京大学出版社，2000
［２］ 包雯，李玉华21世纪刑罚价值取向研究［M］北京：知识
产权出版社，1996