适度扩大正当防卫正当化根据(最新)
法律硕士专业基础课(刑法学)模拟试卷126
法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷126(总分：60.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：11，分数：22.00)1.关于被害人承诺，下列选项中正确的是( )A.甲征得家境贫寒的姜某父母的同意，将儿童姜某拐卖至富贵人家。
甲的行为得到了姜某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪B.在刘某家发生火灾之际，乙独自闯入刘某的住宅搬出贵重物品。
由于乙的行为事后并未得到刘某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪C.孙某为戒掉毒瘾，让朋友丙将其反锁在房间内一星期。
孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪D.黑社会小弟胡某因犯错，愿意按照帮规让丁砍掉自己的小手指，而丁却砍掉了胡某的大拇指。
丁的行为成立故意伤害罪√被害人承诺作为正当化事由，必须同时满足六个条件：承诺者对被侵害法益有处分权限；承诺者对承诺事项性质、意义、范围具有理解能力；承诺必须出于真实意志；必须存在现实或可以推知的承诺；承诺必须在结果或行为发生之前或之时，事后承诺无效；经承诺实行的行为不得超出承诺的范围。
任何人对拐卖儿童的情形，都没有处分权限，都不得承诺。
A选项错误。
乙为抢救财物虽然不存在现实承诺，但存在可推知的承诺，因此不构成犯罪。
B选项错误。
孙某对自己的人身自由具有处分权限，也有理解能力，并出于真实意志，所以放弃人身自由的承诺是有效的，丙不成立非法拘禁罪。
C选项错误。
丁的行为超出了承诺的范围，并且砍掉大拇指是重伤行为，即使胡某承诺砍掉大拇指，也是无效的承诺。
丁的行为成立故意伤害罪，D选项正确。
2.乙持刀抢劫出租车司机甲，刺了甲一刀后强行抢走财物后下车逃跑。
甲发动汽车追赶，在乙往前跑了100米处将其撞成重伤并夺回财物。
关于甲的行为性质，下列说法正确的是( )A.防卫过当B.紧急避险C.正当防卫√D.事后防卫正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
《刑法》第六章(下)
单选题
2.关于因果关系，下列哪一选项是错误的？（ ） A.甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚， 医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不 存在因果关系 B.甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为 乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔人湖中，导致乙溺水而亡。 甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系 C.甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致 乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间 存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪 过而定 D.甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克 毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情 况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫 克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡 之间不存在因果关系
第六款 因果关系
（二）我国刑法理论上的学说 必然因果关系说与偶然因果关系说 （三）本书的立场 本书采取条件说，即行为与结果之间 存在着没有前者就没有后者的条件关 系时，前者就是后者的原因。同时，禁 止溯及理论；不排除特定犯罪类型提 出特别要求。
第六款 因果关系
1、基本理由 基本公式：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者 的原因。这种经验上的因果关系便于司法机关认定。而且并 不一定如人们想像中那样扩大处罚范围。 2、条件关系的认定 （1）因果关系的断绝 甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，乙虽 然吃了食物，但在该毒药还没有起作用时，丙开枪杀死了乙。 甲的行为与乙的死亡之间是否存在因果关系？ （2）假定的因果关系 下午1时执行死刑，在执行人正在抠动扳机的瞬间，被害人 的父亲甲推开执行人，自己抠动扳机击毙了死刑犯乙。虽然 没有甲的行为，乙也一定会死，但是由于事实上是甲的行为 导致了乙的死亡，故应肯定二者之间的条件关系。
浅析特殊正当防卫
浅析特殊正当防卫作者：罗鹏来源：《大经贸·创业圈》2019年第05期【摘要】近期，媒体报道出许多关于正当防卫的案件，例如“于海明案”、“摸狗案”到最近的“赵宇案”以及河北涞源反杀案等。
这些案件均引发了公众的广泛关注。
这些案件之所以引发争论，正是因为社会各界对正当防卫限度有不同的认识。
这些案件中有的涉及到了我国刑法中的特殊正当防卫制度，它规定在我国刑法第20条第3款，然而理论界对于该条款的理解未达成共识，需要进一步的探讨它在防卫限度判断中的作用。
【关键词】特殊正当防卫防卫过当防卫限度一、问题的提出在“于海明”一案中，于海明在面对“龙哥”的持刀伤害时，先是进行躲避，而后在刀丢落后，于海明捡其到向龙哥砍去，造成了龙哥的死亡。
公安机关对于海明行为定性为正当防卫，决定撤销案件，其法律依据便是第20条第3款，并作出说明，认定龙哥是正在进行行凶，于海明为保护人身安全进行防卫，是一种特殊正当防卫，不负刑事责任。
有的学者认为正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫，然有的学者认为，第3款是一种特别的提示性规定，即出现第3款规定的行凶等行为时，根据第2款的“明显超过必要限度造成重大损害”的范围限度进行判断，该行为也是应该不属于防卫过当，只不过是立法者想对司法实务者进行提醒，在面对这些情形时，不要轻易认定为防卫过当。
这2种观点现在均有学者支持，如何定义特殊正当防卫制度，我们能否简单的把它理解为是无限防卫权，进而认为防卫人在进行防卫时就不受限度的制约以及怎样对第3款进行评价便成为一个重要的问题。
二、特殊正当防卫的性质1997年新刑法在1979年旧的刑法上对正当防卫条款进行了修改，最大的变化是重新对防卫限度进行了定义以及增加了第3款的规定，目前理论界有的将第3款称为特殊正当防卫，即无过当之防卫，有的将其称为无限防卫权，有的将其理解为特别的提示条款。
从法条的规范性角度分析，其中规定“不属于防卫过当，不负刑事责任“，我们是否可以根据第1款和第2款的规定将其继续理解成一种违法阻却事由，还是将其理解为一种”出罪说“即当出现法条出现的情形时，防卫人造成不法侵害人伤亡，已经超过了必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但因为刑法规定而不负刑事责任呢。
史上最全版张明楷老师命制之刑法题
简答题1、罪刑法定原则的思想基础是什么？2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？4、如何理解罪刑相适应原则？5、对于犯罪构成共同要件的排列顺6、刑法上的危害行为具有哪些特征？7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。
16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？17、具备什么条件时成立无过当防卫？18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？22、判处“死缓”后会出现哪些结局？23、出现哪几种情形时应当撤销假释？24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？39、警察在侦查阶段为犯罪嫌疑人制作虚假的立功材料的，是否成立徇私枉法罪？徇私枉法罪的“徇私”是主观要件还是客观要件？判断题1（）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。
反家暴案中正当防卫时间条件的重构
2020年第3期（总第100期）广州广播电视大学学报2020年6月JOURNAL OF GUANGZHOU OPEN UNIVERSITY Vol.20NO.3Jun.2020反家暴案中正当防卫时间条件的重构储珠琳（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073）摘要：受虐者在遭受长期的家庭暴力后，为预防可能再次出现的暴力而趁施暴者不备实施的反击行为可以通过适用正当防卫出罪，但核心问题是解决实施该行为的时间点与正当防卫的时间条件之间的矛盾。
但不论是借助犯罪停顿状态的理论、援引“有效理论”，或适用“受虐妇女综合症”理论，都不能让正当防卫的时间条件充分扩张。
通过重新审视正当防卫制度本质，时间标准中包含的防卫人的主观预测可以让防卫时间的射程有理由往前延伸，具体到反抗家庭暴力行为中，就能够确保受虐者有效防卫的可能性。
由于正当防卫是最严厉的紧急权，所以还需通过家暴的触发因素对扩张范围进行限定。
关键词：正当防卫；家庭暴力；防卫时间中图分类号：D924.1文献标识码:A文章编号：1672-0385（2020）03-0098-08一、问题的提出长期遭受丈夫殴打虐待的妇女，若反过来杀害配偶，往往会引起社会大众的瞩目。
在面对正在进行的家暴时，受虐妇女当然可以实施正当防卫。
在现实中具有争议的是：受虐妇女在遭受长期的家庭暴力后，为预防可能再次出现的暴力而趁施暴者不备实施的反击能否成立正当防卫？主流刑法理论认为，反抗行为实行的时间点不符合正当防卫的时间条件，此时不存在“正在进行”的不法侵害，因而不成立正当防卫。
在司法实践中，法官跨过对该行为的定性，将该问题直接推入量刑环节，这不仅提前阻断了受虐妇女无罪的可能性，也致使法官量刑时顾虑重重：被告人行为中的防卫因素、被害人的过错责任以及被害人近亲属的谅解等因素皆需考虑。
行为的定性不清加上量刑因素的不确定性，导致这类案件的最终刑期跨度极大：轻至四年，重至十五年，尤其是在2000年左右，量刑上甚至达到无期或死刑。
张明楷：论偶然防卫
张明楷:论偶然防卫●张明楷 (进入专栏)【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷;行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论(防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论;结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇,讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。
但是，从理论上说,对偶然防卫的处理结论,是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。
另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然.一般来说,偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为,但主观上没有防卫意识。
偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫.前者如,乙故意(过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。
乙的行为保护了丁的生命,但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。
后者如,B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C 当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。
［1]对于偶然防卫,刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识(主观的正当化要素）,偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）.②部分行为无价值论者（也可谓二元论者)认为,正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成了正当的结果,缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂(行为无价值论的未遂说).③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说)。
从两个案例着手谈假想防卫过当
黎宏：从两个案例着手谈假想防卫过当作者：黎宏，男，汉族，湖北罗田人，1966年8月生，中共党员。
现任清华大学法学院教授、博士生导师、副院长。
原题：论假想防卫过当转自：公诉实训一、假想防卫过当处理的司法困惑所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为（假想）存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。
对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。
案例1：“谢某某假想防卫过当案”。
某日晚11时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某（男，16岁，送奶员）骑自行车从其家门口经过，谢某某觉得其形迹可疑，遂尾随其后查看。
见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下；拐进小弄至另一户门口，用手开门旁的窗户。
谢某某跟至史某某身后约5、6米处停下，查问史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢某某听后未做声，返身至一邻居家，对邻居讲：“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后取了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史某某头部打去，击中史某某的嘴部，致史某某7颗牙齿脱落。
随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原来是送牛奶的。
经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。
对于此案，检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。
一审法院认为，被告人基于主观臆断，误认事实上并不存在的不法侵害，出于防卫的目的而致人重伤，属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1年。
宣判后，检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉，认为谢某某应以故意伤害罪定罪，处3年以上10年以下有期徒刑。
二审法院审理后认为：被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实施了防卫，并造成他人重伤，其行为属于刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。
怎么样才构成自助行为
怎么样才构成⾃助⾏为在现实社会中，可能很多⼈不知道⾃救⾏为虽然⽐较常见，但并⾮所有⾃⼒救助都是⾃助⾏为。
⽽法律上的⾃助⾏为是什么呢，⾃主⾏为需要具备哪些条件，怎么样才构成⾃助⾏为呢？下⽂店铺⼩编将为您详细分析，希望对您有所帮助。
怎么样才构成⾃助⾏为1、必须是为保护权利⼈⾃⼰的合法权益；2、必须情事紧迫⽽⼜不能及时请求国家机关予以救助；3、必须为法律和社会公德所认可的强制措施；4、必须不得超过必要限度，如可以扣押财产，但不能羁押⼈⾝，(并⾮绝对不能限制⼈⾝⾃由，但只能在必要的情况下，且不能超过必要的限度)超过必要限度的，会构成侵权⾏为；5、必须事后及时提请有关部门处理。
什么是⾃助⾏为⾃助⾏为是指权利⼈受到不法侵害之后，为保全或者恢复⾃⼰的权利，在情势紧迫⽽不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠⾃⼰的⼒量，对他⼈的财产或⾃由施加扣押、拘束或其他相应措施的⾏为。
⾃助⾏为的性质属于私⼒救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。
⾃助⾏为作为正当化事由的根据即在于其是权利。
私⼒救济分为⾃卫⾏为和⾃助⾏为，⽽紧急避险和正当防卫就是⾃卫⾏为。
⾃助⾏为需要哪些条件1、⾃助⾏为的⽬的：与正当防卫、紧急避险⾏为可以为保护国家利益、社会公共利益或者他⼈利益⽽实施不同，实施⾃助⾏为的⽬的只限于保护当事⼈⾃⼰的合法权益。
因为对于国家利益、社会公共利益或者他⼈利益是否受到损害，普通公民个⼈不可能作出正确的判断，如果允许公民对此实施⾃助⾏为(其实这时已不是“⾃助”⾏为⽽是“助他”⾏为)，则极易造成私⼒的滥⽤，将会严重地损害社会秩序和国家权威。
2、⾃助⾏为的情况：必须是不法侵害状态已经存在，被侵害的权益可以被恢复，并且情况紧急，来不及请求有关部门介⼊，如果不采取措施以后就难以维护⾃⼰的合法权益。
之所以对⾃助⾏为有诸多情况限制，主要是国家和法律为了维护正常的社会秩序，尽量扩⼤公⼒救济的范围，减少私⼒救济的存在。
在情况要件中，关于“不法侵害状态已经存在”，“被侵害的权益可以被恢复”以及“情况紧急”的判断标准，均是基于当事⼈个⼈当时的主观认识。
防卫过当的客观要件及其司法认定规则——以指导性案例的分析为核心
面对正在进行的不法侵害，作为侵害的防卫手段的正当防卫行为，必须具有相当性。刑法对防卫过当 的行为限定是“明显超过必要限定”，所谓“明显”，不是一般超过，而是显著超过。在一般人看来，往往一 目了然，或基本没有争议。②至于防卫行为的必要限度，我国理论上则存在客观需要说、基本相适应说、折 中说等争议。其中，客观需要说强调防卫的需要，认为正当防卫是否超过必要限度，应看行为强度是否为 制止不法侵害所必需。基本相适应说认为，正当防卫以不法侵害为前提，认定正当防卫是否超过必要限度， 应当把防卫行为的方式、强度、后果等与不法侵害行为进行比较，以考察是否基本相适应。而折中说则认
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防卫过当的客观要件及其司法认定规则
为，一方面应考虑防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面也应考虑防卫行为与不法侵害是否基 本相适应。③
从刑事立法和司法解释的具体规定来看，折中说是其所持的基本立场。如 2020 年《指导意见》第 12 条指出：认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当“综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防 卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众 的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步 损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。” 据此，针对家庭暴力实施的正当防卫，在判断是否“明显超过必要限度”时，《意见》首先是考虑制止不法 侵害的需要，这是客观需要说的立场；同时强调要考虑暴力的程度，依据当时的环境，对应性采取相应的 防卫手段，这又靠近基本相适应说的立场。所以，综合来看，《意见》提出的判断针对家庭暴力行为采取的 防卫行为是否过当的标准，是客观需要说与基本适应说相结合的折中说或称综合说。从“两高”发布的相 关指导性案例提供的裁判规则来看，其对防卫行为是否过当的判断，亦采折中说的标准。如于欢故意伤害 案④在“裁判要点”中明确指出“：判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程 度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有 侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二 款规定的明显超过必要限度造成重大损害。”朱凤山故意伤害（防卫过当）案⑤在“指导意义”中也明确指 出，“司法实践中，重大伤害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法 侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、实际和所处的环境等因素，进行综 合判断。”前述“裁判要点”与“指导意义”中的论述，均一方面强调要考虑不法侵害的因素，另一方面又 强调要考虑防卫行为方面的因素，明显属于客观需要说与基本适应说相结合的折中立场。
浅论正当防卫的正当性.doc
浅论正当防卫的正当性一、正当防卫存在的基础（一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性社会契约论是近代西方思想家在继承和发展“古代契约”思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论。
“古典契约论”的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论。
古典契约论主张在国家诞生之前，人们处于“自然状态”。
然而近代的哲学家们对“自然状态”的性质意见并不统一。
“自然状态”可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中。
“自然状态”也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为“自然状态”有种种不便之处，而这些不便之处往往导致战争。
不论因为“自然状态”本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，“自然状态”是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境。
正是在这里产生建立国家的要求。
在古典契约论中，这种从“自然状态”过渡到国家的过程是在“自然法”的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提。
以“自然法”为基础的古典契约论具有以下几个基本的原则：第一，“自然法”赋予每个人不可侵犯的自然权利。
第二，“自然法”赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿。
第三，“自然法”告诉人们，契约订立之后，必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义。
各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利。
在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了。
国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束。
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适度扩大正当防卫正当化根据（最新）
目前，司法实践中正当防卫适用总体呈现出偏严趋势，有的原本
不具有可罚性的防卫行为可能会作为犯罪处理。究其原因，主要是对
刑法设立正当防卫制度的目的缺乏足够的、深入的认识，以及由此带
来的法律思维固化。鉴于此，笔者认为应立足于正当防卫制度目的价
值，构建由“社会危害性欠缺”与“公力救济的备用救济方式”组成
的复合型正当防卫正当化根据，进而适度扩大正当防卫制度的适用。
认定正当防卫的三重困境
从近年来有关正当防卫认定来看，不论是对案件不构成正当防卫
的说理不足，还是对正当防卫构成要件的限缩解释，抑或将众多非法
律因素掺杂进正当防卫的认定中，都有一个共同的原因，即对刑法设
立正当防卫制度的目的缺乏深入的研究和准确的把握。具体而言，在
正当防卫的认定问题上，面临以下三重困境：
私力救济必需性与备用性的矛盾。从国家层面看，正当防卫制度
属于公民的一种私力救济权，即在公力救济无法及时到达的情境下，
公民可以进行私力救济。由于公力救济的不足，加之人类自然具有的
防卫本能，使得防卫权成为一项必然存在的自然权利。与此同时，现
代国家机器的建立，将刑罚权归于国家所有，同态复仇模式被历史淘
汰，公力救济优先于私力救济。这就决定了私力救济是一种后备力量，
作为一项次位救济手段，不适宜提倡适用。于是，这对矛盾就转化为
提倡防卫权与限制防卫权之间的此消彼长。
不同于其他国家对正当防卫制度的简洁规定，日本刑法典第36
条规定：为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得
已所实施的行为，不处罚。意大利刑法典第52条规定：因防卫本人
或他人权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只
要防卫与侵害相适应，不受处罚。我国正当防卫制度最为突出的特点
之一在于，将国家和公共利益也纳入到正当防卫的保护对象之中。与
之相应，有一种现象值得关注：一方面，在理念上提倡公民行使正当
防卫权。如有学者认为，“我国刑法中的正当防卫是公民与正在进行
的不法侵害作斗争的法律武器。”正当防卫因此被赋予了保护国家和
公共利益、打击犯罪的使命。但在另一方面司法实践对正当防卫的认
定，表现出限制防卫权行使的趋势。
公民行使权利和滥用权利的边界模糊。从公民层面看，在涉及正
当防卫的诸多案件中，绝大多数案件起因都是被告人与被害人之间存
在矛盾。可见正当防卫权行使的背景之一是行为人面对被激化的矛
盾。如果放宽正当防卫的认定，就会不可避免存在滥用防卫权的潜在
危险。虽然有防卫过当制度的保障，但防卫过当作为一种法定从轻情
节，刑罚力度较一般犯罪较为轻缓。一旦正当防卫权被滥用，社会秩
序的混乱与不稳定是可想而知的。可是，从目前司法认定正当防卫的
严格程度来看，防卫权的基本行使已然受到过度限制。
面对不法侵害，也许行为人只能一味退让，一旦反抗，稍不留意
造成对方轻伤或更为严重的损害结果，就难以避免刑事处罚。正确行
使权利与滥用权利的边界十分模糊，司法审判人员难以把握。如此，
正确认定正当防卫，不仅仅是机械地扩大正当防卫成立的案件数量，
更重要的是在于正确构建与理解正当防卫制度，并合理引导民众行使
权利。
司法审判公正性与操作性的矛盾。从制度运行层面看，司法公正
的实现有赖于正确认定案件事实，准确适用法律。然而，在法律适用
上，正当防卫案件虽然案情一般较为简单，但是在衡量对比各成立要
件上却具有一定难度。随着结果无价值论在我国的盛行，其主张的优
越法益理论通过对比法益为司法提供了一条看似切实可行的道路。但
是，其却忽略了主观方面的重要性，片面地以结果盖棺定论，由此导
致了“唯结果论”的存在。在事实认定上，被告人主张正当防卫的事
实必须提供充足的证据。可是，正当防卫案件多发于肢体冲突中，具
有变化迅速、突发性以及隐蔽性等特点。举证难的情况是客观存在的，
其结果往往是辩护意见不予采纳。
与此同时，信访问题始终是横亘在司法实践中的一道难题，尤其
是在出现死伤结果时必须有人对此负责的观念依然存在。面对被害人
及其家属的重压，碍于压力，加上工作考核的存在，司法机关很难作
出防卫人因正当防卫而无罪的处理。
建立复合型正当防卫制度正当化根据
解决我国正当防卫认定的困境，基础在于构建符合我国制度和需
求的复合型正当防卫的正当化根据，即“社会危害性欠缺”与“公力
救济的备用救济方式”的有机结合。前者旨在说明正当防卫并未对社
会秩序、法秩序和第三人利益产生危害，欠缺社会危害性，故而阻却