合同法律风险报告书

合同法律风险报告书

一、合同风险管理是企业法律风险管理的核心

（一）从企业行为分类看合同的重要性

企业的任何行为都不同程度地伴随着法律风险，无论是从事日常业务活动还是进行投融资活动等都意味着不同的法律风险，对这些行为进行两个维度分析和关注是必要的：一是纵向的政府管制，包括工商、税务、劳动和社会保障、车辆管理、行业管理等；二是横向的交易行为，包括企业与各类市场主体合作（契约为基础）和竞争的行为。

企业的设立和经营都建立在契约基础之上，经济学家把企业视为“合同束”，从法律的角度看，同样可以说企业的绝大多数行为是以合同为表现形式的。

以有限公司的设立、经营为例，至少可能需要以下方面的协议支持：

公司设立——公司设立协议（一人公司除外）；

公司住所——土地使用协议/房屋租赁协议；

生产经营——知识产权转让协议；

股份流转——股份转让协议；

劳动用工——劳动合同；

业务活动——业务合同（根据公司经营范围的不同可能是买卖合同、租赁合同、委托合同、运输合同、建筑合同、加工承揽合同、融资租赁合同等）；

资本并购——资本并购合同；

公司融资——借贷合同、担保合同等。

可以说一个好的合同管理就意味着控制了企业法律风险的大部分和核心成分，而合同的管理可以分为事前、事中和事后三个阶段，法律风险管理在任何一个阶段介入都有意义，但意义不同。从企业运作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入较差，法律的作用就像杠杆，只有把支点放在“事前防范”这个正确的支点上，才能发挥最大的功效。

由上可以看出，公司的大多数法律风险属于合同风险。

二、如何防范与控制合同法律风险

（一）企业合同管理过程中的常见问题管理过程常见问——“五化”

1.合同使用、保管、执行部门分散化——不利于合同风险的控制

2.合同文本使用无序化——用不好反受其害

3.合同的履行和变更随意化——导致违约和索赔事件的发生

4.时效观念淡化——有权变没权，有理变没理

5.合同纠纷发生后处理措施的非理性化——导致主动变被动

（二）建立健全制度——企业合同管理的基本制度

根据企业全面法律风险管理的要求，为有效防范和控制企业的合同风险，公司在合同管理方面应该坚持以下原则：

合同管理应该是分工负责、统一管理。在机构设置上要体现网络化原则，应做到横到边、纵到底，上下左右形成网络体系，使企业内部的各个有关部门和分支机构，都承担合同管理的任务。为此，公司应该建立或完善以下合同管理制度：

（三）进行流程控制——

（四）控制与防范合同法律风险

1. 主体资格、资信审查——良好的开端是成功的一半

律师提示：从主体审查开始是最重要、最有效率的合同风险防范手段，许多合同风险及损失看起来发生在合同的履行阶段，但实际上往往是因为对交易对方主体情况不够了解埋下的隐患所造成。

（1）审查对方当事人的主体资格——解决有没有“能力”（资格）的问题

①对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力；②对方当事人为法人：包括企业单位、事业单位、机关、社团等，需要审查其《企业法人营业执照》；

③对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其《营业执照》，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。

（2）调查合同主体的信用状况和履约能力——解决有没有“实力”的问题

合同利益的实现，不仅需要合同主体合法，更需要对方当事人实际的履约能力。因此审查对方的合同履约能力如生产规模、资信情况、商业信誉、历史履约情况等。

建议：重大投资前的尽职调查必不可少，尤其是大额交易、首次交易、异地交易更是如此！

商场如战场，知己知彼，百战不殆！

2.合同文本及签字、盖章审查——慎重使用标准合同、合同范本

对于合同范本应该注意：

（1）如果是格式合同，应当要认真填写，避免对己方不利和引起争议的情况出现。

（2）如果合同范本是由对方提供的，往往是充分考虑到对方的利益而对我方的利益作出较多限制或考虑甚少，在签订合同时可能因为市场竞争的压力迫使公司不得不接受一些对自己不利的条款，但即便如此，也要在签约时充分注意到这些约定对公司可能带来的不利后果，以便有准备地进行防范和控制，同时尽可能地从维护我方利益的角度给对方相应的限制。当然上述工作需要有专业知识和经验的律师参与才能保证质量。

（3）如果合同文本是由我方提供的，在签订时也不能粗心大意，由业务人员草签后再进行专业的法律审查。

(四)合同存在的问题及审查意见：

1.关于合同名称

1.1存在的问题及建议：合同文本为乙方提供，合同名称原为《商务合同》，建议明确合同名称和性质，以规范合同格式，也有助于总体上明确双方交易的性质和范围。

2.关于合同签订地，要求完整、规范，使用全称，且合同签订地与争议解决的起诉法院相联系，明确后对自己方有利。

3.关于第一条标的、数量、价款及交货时间

3.1实践中存在的问题及建议：对该条书写形式为应表述明确，有履约的起止界限，有具体的截止日，约定交货的最长期限，这样不易引起争议。

另关于“开据增值税票”约定，律师提醒应明确另开据增值税票时间及具体要求，

4.关于第二、三、四条──产品标准

4.1存在的问题及建议：其中的“企业标准”、“产品说明书”两项内容，应该作为合同的附件，在签约前甲方应指定技术人员审查其具体内容，以免在履行合同时甲方因不熟悉合同中的“企业标准”、“产品说明书”而出现不利于己方的情况，如有关产品标准并不适合甲方的实际情况。律师认为事前明确相应内容，并作为合同的附件仍是最好的选择。

5.关于第五条标的物所有权的转移

5.1存在的问题及建议：有的合同约定为“标的物所有权自供货时起转移，但甲方未支付价款义务的，标的物仍属于乙方”。总的来说，上述条款不明确且对甲方不利。建议改为“标的物所有权自乙方交货后转移至甲方”。这样既明确，也删去了对甲方不利的条款。但应注意，根据法律规定，所有权归甲方后，货物灭失或损毁的风险也转移至甲方。

6.关于第六条交（提）货方式、地点，要求交货方式、地点明确

7.关于第七条运输方式及到达站（港）和费用负担，应明确由那家负担。

8.关于检验标准、方式、地点及期限。约定检验标准所指应该明确，具体化、特定化，例如“系统安装调试完统安装试毕，投入运行3个月后，按照本合同附件2（技术协议），双方在安装现场共同验收。”这样约定明确而具体，且很好的维护了甲方的利益，因为延长验收时间对甲方发现可能的产品质量问题及付款方面都是有利的。

9.关于成套设备的安装与调试

9.1存在的问题及建议：实践中有的合同为“乙方派技术人员到现场调试并指导安装。”律师提出是否明确安装时间、所派人数及人员资格等问题。经律师提示协商后改为“乙方按照甲方要求派技术人员到现场调试并指导安装。”

10.关于第十条结算方式、时间及地点

10.1存在的问题及建议：实践中为“发预合同全款的30%，货前到乙方公司验收合格后付合同全款的30%，安装调试正常运行3个月付合同全款的30%，合同全款的10%为质量保证金，壹年内付清。”该条款问题多多，书写错误、词句不通、且表述不明，一旦有争议，对甲方非常不利。

另律师建议在付款的具体方式，如现金或转帐等事项予以提示，

10.2律师建议修改为“在本合同生效后一周内，预付合同全款的30%，发货前甲方到乙方验货合格后付合同全款的30%，系统投运验收合格后一周内付合同全款的30%，合同全款的10%为质量保证金，质保期满后一周内付清。”

11.关于第十一条违约责任

11.1存在的问题及建议：有的合同未作任何约定。律师建议约定违约责任，建议条款为：

“如甲方收到乙方产品经验收合格并正常运行后，未如常运按合同约定付款的，按应付款的﹪承担违约责任。”

“如乙方在收到甲方货款（含预付款）后，未按合同含约定交货，乙方应按甲方已付款的﹪承担违约责任。”

“因乙方产品质量问题或乙方未尽到妥善安装、调试义务而给甲方造成损失的，乙方应承担全部赔偿责任。”

11.2修改情况及说明：经律师提示，甲方代表在意识到以上建议条款的作用后，双方经协商改为“如甲方延误付款，每延误一天按应付款的1?向乙方支付违约金。如乙方延误交货，每延误一天按应交货物总金额的1?向甲方支付违约金。”

12.关于第十二条合同争议的解决方式争解决

12.1存在的问题及建议：原表述“依法向人民法庭起诉”。约定不明，措辞不准。本着有利于己方的原则，写明“依法向合同签订地或者履行地人民法院起诉。一旦发生争议应选择己方所在地法院诉讼。

13.关于合同的生效

13.1存在的问题及建议：原无生效条款，律师建议增加生效条款，具体为：“本合同自双方签字盖章之日起生效。”

13.2修改情况及说明：经协商改为“本合同自双方签字盖章之日起生效。”

14.关于“验货”与“验收”

14.1存在的问题及建议：根据合同的实际情况，乙方交货时对货物的验收及甲乙双方对设备安装、调试的验收是两个不同的概念和行为，律师建议予以明确，。

说明：

1.律师对本合同的审查范围仅为合同正文文本，不包括本合同的两个附件，附件作为技术细节的专门约定，公司应责成技术人员详加审查。

2.本法律意见的出具以公司提供的书面合同为限，公司签约时如有文本变化或内容调整，应重新提供给律师进行审查。

３履行审查——以某生产企业的合同履行审查为例

我们遇到过许多这样的案例：许多企业购进的产品质量不合格，对方数次派人上门检修，仍然存在质量问题，但因为企业自己没有及时的保留产品质量存在问题的证据并及时提出质量方面的抗辩，而是自以为对方质量存在问题，自己就可以不付款，结果对方催款未果，最后起诉到法院，还认为对方是“恶人先告状”，甚至不积极应诉，最后错过了所有主张自己权利的机会，最终被法院强制执行，这时才忙于“找关系”、“托人情”……

最后对企业家及企业管理者的几点忠告：

1.企业法律风险是观察企业风险的一个窗口；

2.注重企业法律风险管理是提升企业管理的关键，而企业合同法律风险管理则是企业法律风险管理的核心；

3.律师为企业法律服务的重点不在“打官司”、“跑法院”，而是事前参与企业事务，事前防范与控制风险，让企业远离风险与危机，如果我们之间形成这样的共识，其结果必然是企业事务与法律服务的双赢！

从目前的情况看，公司的合同管理还存在较多问题，鉴于报告前文已经就一些具体合同管理问题作出分析，在此简要归纳如下：

（一）使用、保管、执行合同的部门分散化（如本次调查涉及到的部门有办公室、工程设备部、财务部、供应部等）

（二）有些合同文本简单化，对对方提供的合同文本没有充分审查，对标准合同的空白条款填写不认真（如销售、使用对方采购合同的情况）

（三）有些合同的执行随意化

（四）诉讼时效观念淡化

（五）合同纠纷发生后未及时委托专业人士

根据企业全面法律风险管理的要求，为有效防范和控制企业的合同风险，公司在合同管理方面应该坚持以下原则：

合同管理应该是分工负责、统一管理。在机构设置上要体现网络化原则，应做到横到边、纵到底，上下左右形成网络体系，使企业内部的各个有关部门和分支机构，都承担合同管理的任务。为此，公司应该建立或完善以下合同管理制度：

以上述合同管理制度为基础，在合同管理过程中应该形成全程的风险监测，以便有效防控和化解风险

企业创业难，守业更难。企业可能因一纸合同赢利，也可能因合同风险遭受损失，甚至面临破产或牢狱之灾。企业生存一天，法律风险就会伴随一天。在企业法律风险中，合同法律风险最为常见。从我们经常接触到的企业合同纠纷案件来看，大多数都是由于合同的签订和履行的不规范所造成的。因此，企业应当重视合同法律风险的控制。主要体现在以下四个方面：

一、合同签订前的法律风险控制

1、设立签约主体资格调查制度

我国法律规定,经营活动的主体应当取得《企业法人营业执照》、《营业执照》，具有民事主体资格和经营资格，可分为法人、非法人经济组织和自然人。但主体资格不同其承担债务的方式也不相同，企业法人是以其注册资本为限承担有限责任;自然人、私营企业和个人经济组织的出资人需要承担个人无限连带责任。此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定，如果企业违反此规定，或与没有资格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给企业带来经济损失。

2、建立签约主体资信调查制度

企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

3、完善授权代理制度

对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常会出现在这里。由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应有法律人士把关。

4、建立企业印章管理制度

企业印章应由企业专人保管，严格按规定使用。在企业合同上，就算没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了行政公章或者合同专用章，该合同对该企业就有了法律约束力。若企业因行政公章和合同专用章管理保管不善，行为人擅自利用单位印章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，除行为人承担刑事责任外，如给被害人造成经济损失的，企业也应当承担民事赔偿责任。

二、合同签订时的法律风险控制

企业合同的种类繁多，内容复杂，往往存在着很多陷阱。现以买卖合同签订的法律风险控制为例进行探讨。

1、质量标准条款的审查：产品质量标准一般分为国家标准、行业标准和企业标准。企业要根据自身的产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限，超过质量异议期未提出书面异议即视为质量符合约定，但国家规定有质保期的除外。

2、交货方式条款的审查：在买卖合同中应当明确约定企业交货地点的所在地，这关系到纠纷处理时法院的管辖。此外，合同中应列明收货方经办人的姓名、联系方式等，这样做的目的是为了防止收货方不承认收货的事实，导致诉讼举证困难。

3、付款条款的审查：应明确约定付款的时间、金额、方式等。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。

4、定金条款的审查：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。“订金”没有定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。另外，对于超过总价款百分之二十的部分，只能作为预付款，可以要求返还，但不具备定金性质。

5、违约责任条款的审查：审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款或加重企业责任的违约责任条款。企业起草签订的合同中必须明确约定对方的违约责任，约定违约金或损失赔偿的计算方法，而且应与企业订立合同的目的能否实现为标准。如果合同中没有明确违约金或赔偿金的数额，法院就会视双方放弃此权利，而不予支持。对违约金约定过高，对方可能会提出减少，减少多少则不容易举证，最好是对赔偿金计算方法作出明确约定，有利于以后发生争议后能迅速确定赔偿金额。

6、争议管辖条款的审查：在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，最简单、最直接的办法就是在合同中明确企业所在地法院管辖或约定企业所在地为交货或合同履行地，这样就由企业所在地法院管辖。

7、其他事项的审查：双方应加盖单位的公章，合同文本经过修改的应由双方在修改过的地方盖章确认，注意提取合作方的营业执照或身份证复印件。

三、合同履行中法律风险控制

1、超过诉讼时效的法律风险

我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外”，因此，企业应当经常关注诉讼时效问题，对即将超过诉讼时效期间的民事权利及时向法院起诉，或向对方主张权利，或要求对方作出书面承诺履行;对已经超过诉讼时效期间的民事权利，应当采取补救措施，签订履行协议或要求对方以书面形式承诺履行义务等。

2、超过法定期限和约定期限的法律风险。

主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失《合同法》规定的一些法定权利的行使权。《合同法》中许多法定权利的行使都有明确的期限规定，超过该期限，行使权也就丧失了。如《合同法》第54条规定的行使撤销权，超过一年则该撤销权丧失。

3、交付时的法律风险

如果按照约定由企业送货，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收，当然，由对方在《送货单》上加该印章最好。

4、合同变更、转让的法律风险

合同双方权利义务的变更、转让必须双方协商一致签订补充合同方可有效。特别是货款支付问题上，必须严格按照合同约定付款。如果对方提出变更收款单位或变更付款期限等，必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件，由双方盖章确认后方可生效。

四、建立和完善证据保存制度

企业在合同管理过程中，要有专人收集并妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。对重要的电子邮件证据，应由公证机关下载保存并打印，制作成公证文书，对往来的传真件必须及时复印，复印件和传真件一并加以保存。上述合同的原件保管不但是合同履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件丢失，则会给企业索赔造成非常被动的局面，甚至会导致无法进行索赔。

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