民事诉讼审前准备程序的正当化

民事诉讼审前准备程序的正当化

「内容摘要」审前准备程序存在的必要性可以从现代民事诉讼对程序保障和纠纷解决效率两方面的追求中得到解释。通过对我国民事审判方式改革中涌现出来的三种审前准备程序模式的考察，文章指出：基于民事审判活动自身的规律，法官在审前准备阶段的适当介入是必要的；对争点整理的忽视、当事人收集证据手段的匮乏和证据失权制度的阙如，是制约我国审前准备程序充实化的三个因素；审前准备活动的限度与法官在审前阶段的介入之间存在着一定的矛盾，国外的经验显示了解决这一矛盾的两种思路。

「关键词」民事诉讼审前准备正当化

以审前证据交换为中心的审前准备程序改革，是这几年民事审判方式改革中的一个新热点。正如实证研究显示的，在诉讼程序中明确区分审前准备与开庭审理，在实务界已成为一种普遍趋势。尤其是最近开展的“大立案”改革，更是展现了将这一区分在制度上稳定下来的前景。①同时我们也看到，关于审前准备程序，在认识上还存在着误区，实务中也有一些做法不尽合理。本文从审前准备程序的一般原理出发，对我国审判方式改革实践中出现的几种审前准备程序模式作了考察，并在此基础上，就我国审前准备程序的正当化构建提出了若干思路。

一、为什么需要“审前准备程序”

当我们开始对审前准备程序的讨论时，实际上就隐含了这样一个判断，即将民事诉讼程序划分为审前和审理阶段是必要的。这种必要性体现在哪些方面？或者说，为什么需要一个相对集中的准备阶段？

事实上，并不是所有的诉讼形态中都存在这样的两个划分阶段。一个可以举出的例子是我国传统的民事诉讼程序。虽然按照现行民事诉讼法，在民事诉讼开庭审理之前也有一个“审理前的准备”，但这并不构成上述意义上的审前准备程序。因为，在传统的民事审判方式中，“由于开庭审理没有得到充分的重视，法官办案的主要精力放在了开庭之外询问当事人、调查取证以及背对背或面对面的反复调解等活动上，一般情况下大部分案件的处理都结束在注意阶段。……既然开庭审理本身实际上发挥的作用十分有限，从而被置于无足轻重的位置，以开庭作为前提，只是为这种审理作准备的程序自然也失去了重要性。”②这也就是说，在我国传统的“调解型”或者“超职权主义”的审判模式中，并没

有严格意义上的审前准备程序的位置。另一个例子是大陆法系的传统民事诉讼程序。在德国，直到1976年的修订民事诉讼法典，先前关于准备程序的规定并未在诉讼实践中扎根，有准备而无准备程序的审理结构一直位于主导地位。日本的情形与此类似，直到上世纪80年代之前，实务上占主导地位的仍是“准备+开庭准备+开庭……”的审理结构。事实上，德国是在上世纪70年代中后期，日本是在上世纪80年代之后，那种明确设置审前准备阶段的做法才逐渐在实务中确立下来。而现在，这种“准备程序+主要期日开庭”的审理结构已经开始支配这两个国家的民事诉讼。③

严格区分审前准备与开庭审理的诉讼结构仅仅在英美法系存在，这种传统的形成与其陪审团作为事实裁判者的诉讼结构有着密切关联。陪审团有两个基本特征：其一，裁判者是法律方面的外行；其二，裁判者人数众多。由于陪审团是外行，所以人们相信，只有公开的法庭才是他们获得案件信息的正当渠道。由于陪审团人数众多，多次、连续的开庭显然是不可能的，因此集中审理成了水到渠成的选择；既然审理是集中的，那么为了避免所谓的“突袭判决”，就一定要保障当事人在开庭之前有机会提出自己所有的攻击、防御办法。因此我们看到，完备到甚至有些臃肿的证据开示制度成为英美民事诉讼的一大特色。

但是，无论是在大陆法系的诉讼制度改革还是我国正在进行的民事审判方式改革中，强化审前准备与开庭审理的两阶段划分都成了共同的趋势。那么，是什么原因导致了这样一种趋势呢？

在我国，审前准备程序的兴起反映了民事诉讼程序正当化机制的转变。在传统民事审判方式下，无论大多数以调解结案的一般案件，还是未能调解结案而上报到上级领导最后以集体决策方式决定的案件，都有一个共同的特征，那就是开庭审理过程被架空，或者说被形式化。因为在这两种结案方式中，纠纷处理结果的正当性都不是来自于当庭的举证、辩论和判决。从理论上说，前一种结案方式的正当性主要来自当事人对调解意见的同意，后一种结案方式的正当性则来自于法院内部的民主决策。而事实上，这两种正当化机制都是以对裁判者的高度信任为前提的。随着这种信任的不复存在，原有的正当化策略难以为继，于是人们对庭审过程投入了越来越多的关注。表面上看，改革审判方式、充实庭审过程，这只是一种审理技术的改造，但究其深层原因，它反映了人们对一种新的正当化机制的追求。通过当事人当庭的对抗和裁判者独立作出的判决来处理案件，是现代西方民事诉讼程序的基本机理，而诉讼主体的明确分工和自负其责，是这种“对抗与判定”的诉讼结构的主要正当性源泉。④为了将纠纷解决的重心由庭外转移到庭上，人们首先想到的是尽量减少法官与当事人在庭外的单方接触，为此，以加快开庭日期，防止暗箱操作为核心的“一步到庭”、“直接开庭”

在许多法院试行。但是正如我们后来看到的，没有开庭前的准备，开庭审理常常不得要领，根本达不到预期的效果。这时候，如果还是靠首先进行庭外的询问、调查等方式来了解案情，等有了把握再来开庭，那等于又回到了原来的“先定后审”的老路。“一步到庭”、“直接开庭”的行不通说明了审前准备的必要性，而对一种新型正当化机制的追求又让我们不愿回到过去那种庭外的，以非正式的询问、调查和了解为主要内容的审前准备。这样，实际上就只有一条路可走，那就是建立一种正式的、有比较充分程序保障的审前准备程序，以便既为开庭审理做好准备，又不至于回到被我们否定的传统做法中去。

我国的审判方式改革的的经验只回答了问题的一半，即建立一种正式的审前准备程序对于“对抗与判定”式的民事诉讼结构是必要的，但问题还有另一半———为什么这种审前准备程序必须是集中的？德国和日本的改革实践正好可以帮助我们理解这后一半的问题。在传统德国和日本的民事诉讼程序中，一连串的开庭构成了诉讼过程的主体。在这样的诉讼结构中，相对于达成判决的最后一次庭审，我们未必不可以把先前的历次开庭看作是这最后一次庭审的准备。这种准备都以公开、对席的开庭方式进行，因此它们在程序保障方面应该是无可非议的。但是什么原因导致了这样的诉讼结构最终也向着一种明确划分审前与审理两个阶段的诉讼结构转变呢？主要原因是诉讼的拖延。虽然在每次开庭之前当事人也要做一些准备，但当事人对这种庭外的准备活动显然缺乏紧迫感，到了开庭时只能或由于诉讼策略的考虑而仅仅提出部分主张和证据，导致无法进行充分的辩论和审理，结果法官不得不重新设定庭外准备的时间，间隔性地多次开庭。⑤可见，诉讼效率的要求使得德国和日本最终放弃了传统的诉讼结构，转而追求一种明确划分审前准备程序与审理程序的诉讼结构。

综上可知，审前准备程序存在的必要性可以从两个方面得到解释：首先，现代民事诉讼程序的正当化机制要求审前的准备活动必须满足一些最低限度的程序保障；其次，现代社会对纠纷解决的效率要求，使得审前准备必须以一种有利于诉讼早日终结的方式进行。

二、我国审前准备程序改革的三种模式

按照现行民事诉讼法的规定，民事诉讼审理前的准备工作主要包括法律文书和诉讼文书的送达，告知当事人诉讼权利、义务及合议庭的组成，法官审核诉讼资料、调查收集必要的证据，通知必要的共同诉讼人参加诉讼。按照这些规定，审前准备与开庭审理在功能上的划分还是比较清楚的。但正如前文指出的，由于开庭审理本身并没有成为判决形成的主要场合，为开庭做准备的审前准备活动在构造上并未获得作为一个独立的诉讼阶段的位置。上世纪90年代中期以后，在各地法院推行的审判方式改革中，审前准备与开庭审理的两阶段划分得

到了一定的强调，许多法院都就单独的审前准备程序的构建进行了尝试。根据来自法院系统的零星报道，这类审前程序大致包括以下几种情形：

第一种模式是由立案庭负责案件的审前准备活动。这就是所谓的“大立案”模式。作为“立审分离”的主要实现方式，这一模式首先于1998年在山东寿光试行，并在1999年8月最高法院于吉林召开的立案工作座谈会上作为改革经验向全国推广。目前，这一模式已经在全国法院广泛推行。⑥按照山东寿光法院的做法，“凡进入法院的涉诉案件都必须通过立案庭统一立案，立案庭对审判流程实行全方位的跟踪管理，统一对排期、送达、开庭、结案、归档等环节进行组织、监督、协调、管理，进行全程监督，将案件全过程纳入系统的管理机制。”⑦另根据20XX年10月广东省高级法院颁布的《广东法院案件审理流程管理规程》，立案庭的工作主要包括“审查立案、文书送达、证据交换、调查取证、排期开庭、评议宣判、结案归档、督促管理”，也就是说，除了审判，其他的事全由立案庭来办。⑧其他地区的做法与此大致相同。⑨从相关报道中，我们看到，在“大立案”的模式下，立案庭实际上承担着案件受理、流程管理、审前准备和审判监督等多重职责，而不仅仅是立案一个方面。事实上，已经有人提出“立案庭”的称谓不符合其实际的职能，不如改称“准备程序庭”，但显然这一称谓也不能涵盖立案庭的所有职责范围。

虽然就本文的论题而言，可以将“大立案”的改革举措作为我国民事诉讼审前准备程序改革的一种模式来加以论述，但是根据相关的报道，强化审前准备却并非这一改革的本来目的。这一改革的初衷主要在于以下几个方面：首先是规范立案审查制度，解决当事人告状难的问题。根据有关报道，“大立案”的改革在这一环节应该说已经取得了较好的效果。比如在山东，“一般案件的立案在半小时内就可完成，立案效率比以前提高了十几倍，许多人大代表和执法监督员反映，‘告状难’问题已得到解决。”⑩其次是强化审判管理，提高诉讼效率。山东法院的实践证明，凡是实行审判流程管理的法院，无一不提高了审判效率，缩短了审判周期。1999年全省法院收案57 6万件，审限内结案56 3万件，结案率比“大立案”实行以前的1996年增加6个百分点。1999年全省法院超审限案件比上年下降34 7%.[11]最后是通过“立审分离”，避免审判人员的暗箱操作，保障司法公正。有一个关于“大立案”的报道这样写到：“通过建立审判流程管理制度，将审判管理工作与庭审裁判工作分开，减少或杜绝了庭审法官在庭审前接触当事人的机会，有利于强化法院内部的监督机制，打消当事人认为存在‘暗箱操作’的疑虑；通过庭前核对诉讼请求和当事人提交的证据，杜绝了实体裁判超出原诉请求和防止在举证程序上不公正的问题；将排定主审法官或独任法官程序化、公开化，改变了以往随意性大的做法；通过增加审判管理工作和庭

审工作的透明度，增强当事人举证的自觉性，从诉权和程序上保障了裁判的公正性。”[12]

正是出于这样的初衷，在“大立案”的模式下，审前准备活动并没有得到实质性的充实。从有关报道中，我们看到，在立案庭的各项职责里，文书送达、证据交换和调查取证一般被认为是审前准备的主要内容。但如果从严格意义上来看，却只有后两项属于典型意义上的审前准备，即西方一般称为“证据整理”的活动。而在有关报道中，却很少看到有关西方民事诉讼审前准备的另一个组成部分———“争点整理”的介绍。并且为了达到在审前隔离审判人员与当事人的目的，这些活动均由立案人员负责进行。因此，作为一种审前准备活动的模式，“大立案”的基本特征表现在：首先，审前准备的内容主要是证据整理，而很少涉及争点整理；其次，审判法官在审前准备活动中完全不介入，而由立案人员和当事人负责准备。这种分离的一个理论依据是，审前准备活动属于审判管理活动，而不是审判活动。[13]

第二种模式是在立案庭之外，设置专门的“准备庭”负责审前准备活动。在这种模式下，民事诉讼全过程被划分为立案、准备和庭审三个阶段，分别由立案庭、准备庭和审判庭负责。在立案庭完成立案和送达之后，诉讼材料被送交准备庭。准备庭接下来依照以下顺序进行审前准备：“审查诉讼材料，确认符合立案条件后，于即日或次日确定出庭的书记员（全院书记员由该庭集中管理）；对规定不由立案庭排期的案件（即原告提出诉前保全申请、被告3人以上不能同时送达、被告下落不明需公示送达的案件），确定首次开庭时间及地点，并负责送达；接收被告答辩状；通知诉讼参与人出庭，通知双方当事人庭前交换证据；执行诉前保全，原告请求调查、勘验、鉴定、评估、审计的，也由该庭完成。上述工作完成后，在规定的时间内将案卷移交审判庭。”[14]

这种模式与第一种模式的区别在于它把审前准备从立案庭的工作范围中划分出来，由专门的准备庭来进行。从审判流程管理的角度来看，这种模式无疑比第一种模式更具体也更科学。但是，就审前准备的内容以及审判法官在准备活动中的介入程度而言，这种模式与第一种模式并无本质区别。事实上，即便在第一种模式下，有一些法院也在立案庭内设立了专门的小组来负责审前准备活动。比如在山东济宁市的改革中，立案庭下设立了立案审查组、庭前准备组、案件评查组、信访复查组和综合指导组5个小组，其中“庭前准备组”的任务即是就开庭审理进行准备。[15]进行了这类划分的第一种模式与专门设立准备庭的第二种模式之间的区别显然就更小了。

第三种模式是由审判庭负责审前准备，但一般不是由审判法官本人从事审前准备活动，而是交由助理法官或者法官助理进行。比如在青岛市中级法

院，法官被分为主审法官和助理法官，而助理法官的职责就包括在主审法官的指导下完成开庭前的一切准备活动（包括法律文书的送达、调查、勘验、鉴定、调解等）。在北京房山区法院，法官助理被定位为法官助手，其职责主要就是协助法官进行审前准备活动。审判业务庭在确定某个案件的承办法官后，将该案件移交给该法官的助理，案件即进入庭前准备阶段。在此阶段，法官助理负责以下审前准备活动：初步审查与送达、指导当事人举证、采取财产保全或证据保全措施、组织证据交换、根据当事人审前或依职权调查收集证据、以法官名义进行调解、排定开庭日期。其中多数活动要在法官的指导下进行；并且在审前准备结束后，要向法官简要汇报庭前准备的情况。在广州海事法院、上海浦东新区法院，法官助理也都承担着类似的职责。[16]

与前两种模式明显不同的是，第三种模式并不排斥法官在审前阶段的介入。从这一点来看，这种模式与改革前的传统做法有一定的延续性。但与传统做法不同的是，这种模式将审判工作人员进行了特定的划分，把审前准备之类的辅助性工作交给法官助理或者助理法官来做。如果说这几种模式都是为了实现审前准备与庭审程序的某种分离，那么前两种模式主要是通过机构的分离来实现这一目的，而第三种模式是通过审判工作人员的内部分工来实现该目的。由于法官助理或者助理法官仍然要在法官指导下工作，这种分工的意义主要在于提高司法资源配置的效率，而不像前两种模式那样，将法官从审前阶段完全隔离开来。

由于传统审判方式的延续，在不少法院，那种审前准备与开庭审理之间并无清楚划分的传统审前准备模式一定还在相当程度上存在。但长远来看，起码在中级以上级别法院中，这应该是一种逐渐被取代的模式。而真正成为未来审前准备程序模型的，基本上只会在上述三种模式或其变种中产生。

三、我国审前准备程序构建的若干问题

以上改革举措的提出，源自于审判实践中特定的问题或危机，而这些举措的推行，也都在一定范围内和一定程度上解决了问题或者化解了危机，这些都毋庸多说。但是必须看到，由于立法的局限或者认识的偏差，其中的许多改革举措都存在着这样或那样的误区。只有对此保持足够的清醒，进一步的改革才可能沿着比较正确的方向展开。以下从三个方面讨论我国审前准备程序改革中存在的问题。

1 审前准备的主体

如果按照西方民事诉讼的一般理论，将审前准备程序定位为整理证据和争点的程序，那么在我国，就当事人应该成为准备活动的主要承担者，应该已没有异议。但很显然，仅仅当事人个人的证据收集活动不能构成完整的审前准备。既然案件提交到了法院，并且预计要以判决的方式来处理，那么法院在审前

准备中承担相应的职责也是理所当然的。但是，法院应以何种方式介入审前准备？或者说，是由审判法官来指导审前准备，还是由非审判人员从事这一工作？在这一点上的不同选择，决定了上述三种模式的关键性差别所在。

无论是第一种模式还是第二种模式，都是由审判法官之外的人员来负责审前准备的。并且，为了避免当事人与合议庭成员在庭外的接触，这两种模式都强调了要尽量缩短确定合议庭与合议庭开庭审理之间的时间，一般是法定的最短期限———3天。如前文已经提到的，这样的安排有两个依据：其一，就必要性而言，只有准备人员与审判人员的完全分离，才能避免法官与当事人在审前的接触以及由此带来了的庭外“暗箱操作”；其二，就合理性而言，审前准备与立案、送达、案件排期等活动一样，属于行政性的审判管理活动，可以由审判法官之外的人进行。但是我们只要稍加斟酌，就可以发现这两方面的理由都不能成立。首先，所谓的“立审分离”并不能杜绝法官与当事人的私下接触。一方面，从指定合议庭到开庭之间仍有三天，而三天的时间对于那些想找关系而又确实“有门道”的当事人来说也许就足够了；另一方面，我国现行体制并不要求一次开庭就作出判决，而且对于比较复杂的案件来说这也是不可能的。而只要不能在一次开庭中作出判决，那么通过立案庭或者准备庭负责审前准备工作来隔断法官与当事人庭前接触的努力也就失去了意义。[17]其次，由非审判人员负责审前准备活动不符合审判活动的规律。在由不同机构负责审前准备和开庭审理的模式下，我们可以设想两种可能的结果。一种结果是，负责审前准备的立案庭或准备庭确实进行了比较充分的证据和争点整理，而案件也比较简单，以至于审判法官可以直接依据他们提供的诉讼资料来对案件作出判断。另一种结果是，负责审前准备的立案庭或准备庭在组织当事人进行初步的证据交换和证据整理后，就将案件移交给审判法官。在这种情况下，如果案情足够复杂，那么随着诉讼的展开，法官免不了还要进行轮又一轮的证据调查和争点整理。在第一种情形下，案件的审理并没受到太大影响。但是，法官要把所有的案卷阅读一遍，并在法庭上把所有的证据和争点整理过程回放一遍之后，才能获得对案件比较完整的认识。这明显不符合诉讼效率的要求；在第二种情形下，由于开庭前的准备活动对案件审理并不具有决定性意义，准备活动在开庭之后仍在进行，所谓的审前准备与开庭审理的分立也就完全失去了意义。

如果不是那么绝对地看待审前与庭审的“分立”，我们就可以发现，法官在审前阶段一定程度的参与更有利于他对案件事实的认识，而这种逐渐形成的认识不仅比简单的阅读案卷和开庭审理更符合案件的真实，同时也减少了不必要的重复，更符合诉讼效率的要求。从比较法的资料来看，强调法官在审前阶段的介入几乎可以说是西方国家民事诉讼制度改革的共同趋势。而导致这一趋

势的，正是诉讼效率的要求。法官在审前阶段的介入不仅可以有效地推动诉讼的进程，及早确定开庭的日期，而且在对案情有了相当的了解之后，还可能考虑以和解或其他的替代性解决方式来化解纠纷。

因此，就审前准备的主体而言，上面介绍的第三种模式也许更合理一些。但这并不是说“大立案”的改革就一无是处。“大立案”的核心在于加强审判流程管理，而基于这一目标的许多举措对于确立一种科学、高效的诉讼流程无疑是有价值的。只是这些举措应当把自己适用的范围限制在立案以及流程管理方面，在涉及审判活动的审前准备甚至审判监督方面，则一定要按照审判活动的规律进行。

2 审前准备的充实化

到目前为止的审前准备程序改革，主要停留在将审前准备与开庭审理分立的阶段。分立固然是构建一种审前程序的重要方面，但并不是唯一的方面，甚至不是最重要的方面。就审前准备与开庭审理之间的功能定位而言，审前准备程序的主要目的是使案件达到适宜开庭审理的程度，以便保证开庭审理的连贯性和充实性。那么什么样的状态算是适宜开庭审理呢？这种状态应该符合两个方面的要求：一是当事人争议的焦点已经清楚，开庭审理只需围绕这些争点来进行；二是双方用来证明自己主张的证据已经得到充分的收集、提交和整理，开庭时只需围绕这些证据来进行质证和辩驳。只有达到了这两方面的标准，开庭审理才不会因为新主张或新证据的提出而中断。为此，西方国家民事诉讼审前准备程序向来包含两个主要的内容，即争点整理和证据整理，日本民事诉讼法甚至直接将其审前准备程序称为“争点和证据整理程序”。

在我国已经进行的审前准备程序改革中，在争点整理和证据整理方面均存在一定缺陷，这些缺陷的存在很大程度上影响了审前准备程序的充实性。在争点整理方面，“大立案”模式的缺陷表现得更明显一些。在有关立案庭职能的介绍中，我们很少看到有关争点整理内容，这是很正常的。在“大立案”的模式下，立案庭负责着全院所有案件从立案到流程管理、再到证据交换、证据收集，甚至还包括审后监督的除开庭审理之外的所有工作，在这种情况下，要立案人员就每一个案件进行争议焦点的归纳整理，的确勉为其难。而在上述的由法官负责审前准备的第三种模式中，可以推

测这一工作应该开展得更好一些。

在证据整理方面的问题也许更严重。根据有关的调查和来自法院系统的调研文章来看，当事人之间的证据交换加上特定情况下的证据调查，似乎是

目前大多数民事案件审前准备活动的主要内容。前文已经提到，在近年来中级法院审判方式的改革中，最明显的一个转变是当事人举证逐步取代了法官的主动查证。但是应该看到，这很大程度上只是法院面对积案过多而不得不做的选择，而与此相关的保障当事人调查证据的制度却远未确立起来。审前准备程序的一个主要的工作就是让当事人提出各自的证据，以便法院对这些证据加以整理，为将来开庭审理时的证据审查做好准备。在西方国家，为了使当事人有可能充分完成举证责任，一般都有相当发达的保障当事人收集证据的制度。比如在美国的证据开示程序中，当事人可以直接向对方当事人请求证据。在日本和德国，当事人如果需要某项证据而该证据又不在自己手中，其可以直接向法院提出证据申请，由法院发出证据提出命令来收集证据。如果需要鉴定、勘验的，法官还可以直接指派有关人员进行。而我国现行民事诉讼法并没有这方面的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条就当事人申请人民法院调查收集证据作了规定，按该规定，“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”在实际的效用上，这一规定似乎类似于国外的证据申请制度。但是考虑到这一规定是作为法院调查取证（而不是当事人的证据方法）加以规定的，而我国法院现在正处在强调当事人举证、限制法院调查取证的潮流当中，这一规定在实践中的作用尚值得怀疑。正如我们所知道的，发现真实虽然不是民事诉讼的唯一目的，但却是民事诉讼所有功能得以实现的一个基础。在现代“对抗与判定”的民事诉讼基本结构中，对真实的发现主要依赖于当事人的充分举证。由于当事人收集证据的手段相当有限，庭审的对抗性就将受到影响，而这无疑会制约法官对争议事实的全面掌握，从而降低判决在实体上的说服力。

制约着审前程序充实化的另一个因素是证据失权制度的缺乏。如果证据总是可以留到开庭之后才提交，那么在审前阶段就很难完成所有的证据整理任务，而案件进入开庭阶段后，也不得不因为新证据的提出而一再中断。按照我国现行《民事诉讼法》第125条的规定，当事人在开庭期间仍可以提出新的证据。现在看来，这一规定成了构建审前准备程序的一大障碍。由于这一规定的存在，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽然也就“举证期限”作了规定（见《规定》第33～36条），但却又不得不留下一个很大的口子。按照《规定》第41条的解释，一审中的新证据是指“当事人在一审举证期限届满后新发现的证据”以及“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”由于这一解释的重心在于强调新证据是“确

因客观原因无法在举证期限内”提供的证据，我们不妨把它看作一种限制性的解释。但《规定》第43条却又放宽了要求，按照该条的但书，“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”如果说“客观原因”尚且可以找到一些操作性的标准，因此可望在一定程度上限制超期举证的话，那么“可能导致裁判不公”标准则大大削弱了这种限制。举证期限的规定本质上追求的是一种程序上的公正，这种公正通过超过一定期限不能举证所导致的失权效应体现了出来。而这里的“裁判不公”显然指的是裁判在“实体”上的不公。一般说来，只要一个证据可能带来不同的裁判结果，那么与采用这个证据的裁判相比，不采用该证据得到的裁判就只能被认为是不公的。在这个意义上可以说，“可能导致裁判不公”的标准使得举证期限这一制度基本上失去了意义。《规定》中之所以会出现这样的自相矛盾，归根结底还是因为《民事诉讼法》第125条的存在。

3 审前准备的限度

强调审前准备的充实化，绝不意味着审前程序可以无限制地扩张。审前准备无论怎样扩张，还是要服务于开庭审理的最终目的。如果什么都拿到审前来做了，那么又会导致另一个误区，即庭审的空洞化和形式化。那么，审前准备的限度在哪里呢？或者说，哪些工作是必须留到开庭审理阶段做，而不能在审前阶段就完成的呢？

将法官获得案件信息的主要场所放在法庭上，这是现代民事诉讼一般原理的要求。因为人们相信，只有通过“公开、对席、口头、直接”的开庭审理，当事人之间的平等对抗才能成为决定诉讼结果的实质性因素，裁判者的恣意则可以被限制到最低范围。而庭审之前的证据和争点整理活动，说到底只是为了使这种对抗更加高效和有序地进行，而不是取代法庭上的对抗。这也就是说，审前准备最终要服务于法庭上的实质性对抗，那么，不得削弱这种对抗，就成了审前准备活动的一个底线。为此，对于当事人提出的主张和证据，法官不能在审前准备阶段进行实质性审查。对于法院依职权进行的调查取证，也必须在开庭审理时接受当事人的质证。但是，只要法官较多地介入了审前准备活动，那么其对案情形成初步的判断通常是不可避免的，因为“所谓对争点和证据的整理，事实上往往很难与形成对争点和论据的判断截然区别开来。”[18]这事实上也正是法官介入审前准备的意义所在，因为它一方面提高了诉讼的效率，另一方面也有利于案件在早期以和解之类的方式终结。这无疑是一个矛盾，这一矛盾也恰恰反映了诉讼程序的正当性与效率性之间永远存在的紧张关系。

从国外民事诉讼准备程序的制度实践中，可以归纳出解决这一矛盾的两种思路。一种思路是运用类似开庭的方式来进行审前的证据调查和争点整

理，比如日本新民事诉讼法规定的“用于准备的口头辩论”。由于这种准备程序本身就是以有保障的开庭方式进行的，因此关于法官过早对争点和证据形成判断的担忧就显得没有必要了。但是这种准备程序不仅成本比较高，而且淡化了审前准备与开庭审理的区分，如果不加控制，很容易回到那种“准备+开庭准备+开庭……”的老路上去。[19]另一种思路是，根据证据的不同种类，确定相应的审查方式。比如在日本新民事诉讼法中，虽然所有的证据都要在开庭审理时接受辩论，但在实际上，书证和物证的审查很大程度上已成为准备程序或准备活动的一环；而在证人证言方面，则严格坚持在开庭审理阶段集中听取的原则。[20]这样做的一个理论根据是：书证和物证都可以以实物的形式存在和再现，因此即便法官在审前形成了判断，开庭时候的质证和辩论仍足以对此种判断构成约束；证人证言的可靠性更加依赖个人观察、认知、记忆的能力和诚挚的态度，因而也更具不确定性和可操作性，为了尽可能地剔除或减少这种不确定或可操作的因素，最好的办法就是证人在法庭上接受可能因其证人证言遭受不利的当事人的反问和对质了。[21]

注释：

①参见王亚新：《关于中级法院民事一审程序运作状况的调查报告》，20XX年8月北京“比较民事诉讼法国家研讨会”论文。

②王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》20XX年第2期。

③王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》20XX年第2期。

④关于“对抗与判定”诉讼结构的提出和解说，参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社20XX年版，第三章。

⑤王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》20XX年第2期。

⑥李岩：《司法改革，取得突破》，《人民日报》20XX年10月16日。

⑦李岩：《司法改革，取得突破》，《人民日报》20XX年10月16日。

⑧《粤法院昨起全面推行改革》，《广州日报》20XX年10月26日。另见李宜航、林洁：《广东法院：“大立案”踢开审判“暗箱”》，《羊城晚报》20XX年10月25日。

⑨参见于栋修：《审判流程管理：司法改革的有益探索》，《人民司法》20XX年第4期；刘岚、冯建波：《山东“大立案”带来大变化》，《人民法院报》20XX年12月14日。

刘岚、冯建波：《山东“大立案”带来大变化》，《人民法院报》20XX 年12月14日。

[11]李岩锋：《人民法院五年改革成就综述》，中国法院20XX年11月1日访问。

[12]《粤法院昨起全面推行改革》，《广州日报》20XX年10月26日。

[13]“立案庭负责审查立案，同时又负责组成审查庭审的相关材料，并准备庭审工作，所做的是带有行政色彩的管理工作，对案件无裁判权。”曲也直：《完善审判管理的核心———分权制衡，权责统一》，《人民司法》20XX 年第7期。

[14]韩元恒、丁立辛：《建立“大管理”体系，促进司法公正与效率———河北省泊头市人民法院推行审判流程管理的调查》，《人民司法》20XX 年第6期。

[15]于栋修：《审判流程管理：司法改革的有益探索》，《人民司法》20XX年第4期。

[16]佛法研：《法官助理与法官员额问题研究》，《人民司法》20XX 年第8期。

[17]李勇：《立审分立及立案机制的建立和完善》，《人民司法》20XX 年第12期。

[18]王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》20XX年第2期。

[19]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社20XX年版，第149页。

[20]同上注，第48～49页。

[21]同上注，第51页。

吴泽勇