论我国世界行政法的构建.doc

论我国社会行政法的构建-

一、行政法面临的挑战

我国现行行政法，以命令型行政权力为主要规范对象，以保护公民个体自主权和自由权为中心。它的基本原则和基本制度，是以几部核心法律为基础形成的。这些法律可以分为两部分：一是关于个体权利救济的法律，二是关于行政行为的法律。

这种以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法，是在特定历史条件下形成的。第一，民事权利保护对行政法的需求。第二，经济体制改革确立企业自主权的需求。因此，强调对企业和公民个体权利的保护也就顺理成章地成为行政立法的宗旨和出发点。

2004年全国性突发公共卫生事件发生以后，社会经济发展对政府职能的需求重心，转向公共卫生、公共教育、社会保障、环境保护、扶助贫困等社会福利、公共服务和经济社会可持续发展方面。这些公共事项及其政府的管理和服务，虽然在以前的行政法规或多或少地有所反映，但由于并不是主导行政职能，对行政法整体结构没有决定性影响。2007年举行的第十届全国人大第五次会议是政府主导行政职能的重要转折点。关注民生以推进社会公平正义，成为会议的核心议题和政府工作报告的主题，也

将成为未来我国政府行政职能的重心所在。这是国家最高权力机关将中国共产党构建和谐社会和科学发展的执政纲领，转化为国家措施和政府行政职能的重要举措。

面对新的政府工作重心，上世纪80年代后期建立的行政法体系面临严峻的挑战，公共教育和公共卫生是两个突出领域。在公共教育方面，且不说学生因学籍管理和纪律处分提起行政诉讼仍然步履维艰，教育收费、教育公平等被社会所广泛关注的公共教育管理和服务问题，目前主要依靠社会舆论和行政措施，相关教育法的规范作用非常有限甚至很少被提及。在公共卫生方面也大致如此。因行政官员受贿与腐败而引起的国家药品监督管理信誉和效能问题，虽然严重危及消费者权益和产业竞争者权益，但由于行政许可制度更为重视许可申请人的利益保护，对行政许可第三方的利益保护机制存在缺陷，所以药品消费者和药品产业竞争者难以利用行政法机制保护自己的利益。除此之外，反映地方政府社会公共职能的许多行政措施在行政法上都不能得到有效反映。以北京市为例，像某些村镇圈地、廉租房增加面积、天然气涨价、妇幼保健院改建等问题[1]，都难以直接纳入我国现行行政法行政立法和行政执法的框架，更难以对这些行为提出行政复议或者行政诉讼，致使相关利益群体的保护成为行政法盲区，行政法法律资源配置明显失当。现代行政法本来应当是防止危害和提供给付两方面功能的统一体，但是现行行政法的手段、机制和构建方法尚不能完全适应规范行政给付行为的需要。

二、给付行政的概念

行政法是根据行政职能定义的。社会行政法，可以表述为是调整行政给付行为引起的行政关系的法律规范的总和。因此对给付行政概念的讨论，可以为定义社会行政法提供理论依据。

给付行政是对政府职能进行分类的结果，是相对于秩序行政的范畴。以行政任务或行政目的为标准，现代行政法把行政分为所谓给付行政和秩序行政。维持社会共同生活所必须的秩序是政府的基础职能，任何时候都是不能缺少的。尤其是在经济领域的秩序职能，因为政府分配社会财富的给付职能需要有充分的物质保障。在市场经济条件下，公民从事商业活动在法律上是行使经济自由权的行为。公民滥用经济自由权的行为，如果政府不进行及时的矫正，将危害市场经济机制的正常运行和影响经济增长，进而减少行政给付的物质来源，动摇给付行政的物质基础。

给付行政的内涵，狭义上说就是政府对公民提供物质帮助的职能。我国宪法第45条的规定就属于这种情形：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保障、社会救济和医疗卫生事业。这种规定是自德国魏玛宪法以来许多国家采用过的内容。这种定义反映的是政府维护

社会公平正义的最基础职能，但是不能适应社会对政府给付职能不断发展的需要。德国给付行政内涵的不断变化，就是一个实践性证明。德国所谓’’’’生存照顾’’’’在刚开始时仅意味着诸般涉及生存所需要之服务事项，例如社会保险、工业事业，以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之，所谓’’’’生存照顾’’’’也就是等于：日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书（1950年），则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务，使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。[2]

广义的行政给付，是政府为维护社会公平正义实行的所有积极行政职能的总和。法国公共服务行政法的倡导者狄骥就使用了广义定义方法。他不对政府公共服务职能进行列举，而主张引述所谓社会团结的一般特征。他说：公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中，政府职责的性质和范围不可能获得一个具有普遍意义的答案。在今天可以明确的一点是，国家政策必须由它所处的整个环境来加以决定。因此，对一项公共服务可以给出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府加以规范和控制的活动就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。[3] 他的这一主张表明社会团结是公共服务行政法的本质特征，是确定政府社会行政职能的一般指导原则，这对我国政府社会行政职能的确定和社会行政法的发展具有极大的启发意义。正像我国社会和谐是我国社会主义的本质属性一样，社会公平正义应当是我国政府职能及其行政

法的本质表现，可以用来表述其一般特征。

秩序行政和给付行政是一个具有普遍意义的行政分类方法。它的正当性基础是以宪法规定的公民自由权和自主权为中心，根据社会公平正义的实现方式来确定国家行政职能的性质和历史类型。给付行政和秩序行政在行政职能内容上的比重，不是决定国家行政性质的主要因素。如果仅仅依靠公民的自由权不能实现社会公平正义和满足社会的普遍性公共需求，那么政府的任务就不能限于维护秩序和保护自由权的行使，而是有必要提供社会福利和公共服务。因此，把当代行政在整体上定义为社会行政是符合国家行政在实现社会公平正义中的实际作用的。

三、集体受益权与行政决策

公民的集体受益权和对普遍性行政给付项目的行政决策，是社会行政法的核心范畴。政府履行行政给付职责的主要方式，是实施普遍和持续的社会福利、公共服务等行政给付项目，来满足公民的集体性需求和受益权利，而不限于对贫困的个别人提供帮助。美国当代行政法，因其主导方面是自上世纪60年代权利革命以来建立的环境保护、职业安全、消费者权益保护、反对种族和性别歧视等公共性政府项目，所以被称为公共利益[4] 行政法[5].如何形成公共利益，是行政机关在设立、运行和撤销这些普遍性行政给付项目行政决策的中心问题。对此美国学者分