麦克尼尔《新社会契约论》导读
浅析行业协会规范的效力
浅析行业协会规范的效力内容摘要：社会法法律关系的关系人之准经济管理主体的行业协会和中介组织，在市场经济发展的今天起着重要的调节作用，行业协会制定的规范对内有规制和约束的效力而对外的效力则并不明确。
由于大部分的行业协会都是服务行业，其服务对象波及整个社会及成员，行业协会规范对外的效力必须得到明确。
关键词：准经济管理主体，行业协会，契约作为社会法法律关系的关系人的准经济管理主体重要组成部分的行业协会，通过协调行业内部、行业之间和特定的 __或监督协会成员的 __活动，以追求整个行业或集团的总体利益。
其制定一定的规范来规制本行业成员的行为，维护本行业的利益。
但目前对行业协会制定的规范的效力问题还是一个模糊的概念，没有得到明确的规定。
本文对此问题通过进行分析和比较得出自己的一些认识。
一、对内效力(一)行业规范性质——社会性契约契约是完全独立对等的单个人之间通过自由谈判缔结的协议，与契约以外的其他的人、事不发生任何关系。
我们把这种契约称为个体性契约，把这种契约理论称为原子化契约论，意即该理论将契约主体与契约本身都视为独立的原子。
1个别性契约是一种完全契约，它表现为契约条款在事前可明确地写出，在事后能完全执行;当事人能准确估计契约执行过程中的突发事件，并在签约前预先加以协调处理;一旦达成契约，必须自愿遵守其条款，若有纠纷、可自我协调，若协调不成，通过一个外在的第三方强制裁决和执行。
美国契约法学者麦克尼尔(I.R.Maeil)认为民法把人们之间的交易关系看得过于表象化，以传统民法建立起来的契约制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的，现代契约关系并不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，他把这种契约称为关系契约，所谓关系契约就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系。
”2麦克尼尔的契约定义摆脱了“承诺”的限制，把大量的非承诺性关系纳入了契约的范围，使契约与习惯、组织、社会性交换和人们对未来的期待交织在一起，形成一种复杂的锁链，因此，我们可以把关系契约可以称作为社会性契约。
社会契约论
读《社会契约论》笔记姓名：冯兵专业：药学学号：10301030031《社会契约论》共四卷，四十八章节，每卷，每章节的笔记如下：第一卷第一章第一卷的题旨作者提出来自己要解决的问题，即“人生而是平等的，却无往不再枷锁之中。
自以为是其他一切主人的人，反而比其他一切更是奴隶。
”这两个变化是如何成为合法化的。
另外提出“当人民被迫服从而服从时，他们做的对；但是一旦可以打破身上的枷锁而打破他时，他们做的就更对了。
因为人民正是根据别人剥夺他们的自由所根据的那种同样的权力，来恢复自己的自由，所以人民有理由重新获得自由，否则别人当初剥夺他们的自由就是毫无理由的了。
”社会秩序为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。
里外这项权利是建立在约定之上的。
又提出问题“问题在于要懂得这些约定是什么”第二章论原始社会提出“人性的首要法则是要维护自己的生存，人的首要关怀是对于自身所应有的关怀”，基于此也就反对格老秀斯和霍布斯的观点：全人类是属于某一百人的。
也不同意亚里士多德是说法“人，根本不是天然平等的，而是有些人天生是做奴隶的，而一些人天生是来统治的”，认为他倒果为因。
强力创造了奴隶，而他们的怯懦永远使他们成为奴隶。
不承认亚当是全人类的主权者，更批判世袭。
第三章论最强者的权利只有把强力转化为权利，把服务转化为义务的最强者才能永远做主人。
强力是不稳定的，总是可以以被其他更强的强力所取代因此若强力形成权利，则这种权利极不稳定，也就无所谓权力；服从也就不是义务，由强力产生的服务当然会随着强力的终止而终止。
强力不构成权利，人民只对合法的权力才有服从的义务。
第四章论奴隶制强力不构成权利，因而任何人对自己的同类都没有天然的权威，因此只有约定才是一切合法权威的基础。
反对格老秀斯的说法，因为一个人不可能无偿奉送自己，这不符合人性的首要法则，这种行为是不合法的，无效的；至于征服权和奴役权也是无效的，不存在的，因为没人会同意这一项约定：负担完全归于你而利益完全归于我。
社会契约论的概念和原理
社会契约论的概念和原理
《社会契约论》概念和原理
《社会契约论》是一部哲学经典著作，由法国思想家卢梭于18世纪出版。
该书探讨了社会的本质和人与社会的关系，提出了社会契约论的概念和原理。
社会契约论认为，人类原本是生活在自然状态下的，与其他人无关，拥有天赋的自由和平等权利。
然而，为了满足自己的需求并保障自身的安全，人们自愿放弃一部分自由，通过社会契约而组成社会。
这种契约在人们之间形成了一种互惠关系，使得社会得以维持和发展。
社会契约的原理是基于共同利益和共同责任的。
按照这一原理，每个人在社会中都享有一定的权利和自由，同时也有相应的义务和责任。
社会契约理论强调社会成员之间应尊重和保护彼此的权利，并积极参与社会事务，共同促进社会的繁荣与进步。
社会契约论的核心观点是，政府的合法性和权威是基于人民的自愿和共识。
政府的职责是维护社会秩序、保护公民权利，并为社会提供公共服务。
如果政府不能履行其职责，违背了社会契约的原则，人民有权推翻这个政府，重新建立合法的社会契约。
《社会契约论》对于人们理解社会和政治权力的本质产生了深远的影响。
它强调了个体权利与社会责任的平衡，并为人们提供了思考社会合约的基本原则。
这种思想可以在社会治理、法律制度和公民意识的建设中发挥重要作用，促进社会和谐与稳定。
在当今世界，社会契约论仍然是一个重要的思想框架。
它提醒我们，社会的繁荣和发展需要人们共同努力和合作，同时也需要政府和公民之间的相互信任和尊重。
只有通过遵守社会契约的原则，我们才能实现和谐、公正、持续发展的社会。
社会契约论主要内容
社会契约论主要内容引言社会契约论是一部重要的政治哲学著作，其对于人类社会组织和政府形式的思考具有深远的影响。
本文将从以下几个方面对社会契约论的主要内容进行探讨。
1. 社会契约的起源和概念1.1 社会契约的概念解析社会契约是指人们为了共同的利益和安全，在进入社会组织之前达成的一种无形的协议。
它强调个体以自愿的方式参与社会组织，并在此过程中获得一定的权利和义务。
1.2 社会契约的起源和发展社会契约的思想可以追溯到古希腊和古罗马时期，但真正系统地提出和探讨社会契约的是17世纪的英国哲学家霍布斯、洛克和卢梭等人。
他们试图通过社会契约的理论来解释政府的合法性和人民的权利。
2. 社会契约的三个阶段和内容2.1 社会契约的三个阶段社会契约的形成可以分为状态自然、社会契约和政府成立三个阶段。
在状态自然中，人们具有天赋的自由权利，但也存在安全和秩序的问题；通过社会契约，人们放弃一部分自由权利，组成政治团体；政府的成立则是社会契约的最后一步。
2.2 社会契约的内容社会契约的内容包括权利和义务。
权利方面，人们保留了个人的财产权、生命权和自由权等。
而在义务方面，人们必须遵守法律和社会规范，同时为社会的利益和公共安全做出贡献。
3. 社会契约的理论家及其观点3.1 托马斯·霍布斯霍布斯认为社会契约是为了解决人类状态自然中的战争、竞争和混乱现象。
他主张个体必须将权力交给一个绝对的君主来维持社会秩序和个体安全。
3.2 约翰·洛克洛克认为人们的自然权利应当得到保护，并主张政府的合法性依赖于人们的同意。
他提出了个体的自由、财产和生命权利，并主张政府应当受到人民的监督。
3.3 让-雅克·卢梭卢梭认为人们通过社会契约放弃了个人的自由权利，并主张政府的合法性来自于人民的整体意志。
他关注个体与整体的利益平衡，强调公共利益的重要性。
4. 社会契约论的现实意义和批评4.1 社会契约论的现实意义社会契约论为现代民主国家的形成和发展提供了重要的理论基础。
契约论内容概要
《社会契约论》分为四卷。
第一卷论述了社会结构和社会契约社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利。
秩序并非来源于自然。
家庭是最古老和自然的社会形态；但是，父母与能够自立的子女之间的联系，有必要用一系列约定来维系。
某些哲学家认为人与人之间存在的奴役和统治是天然的，但他们混淆了原因与结果；如果有些人天生为奴，那么一定是因为有反自然的奴隶制度存在为先。
社会秩序不可建立在强力的基础上，因为最强者无法一直保持强势霸权，除非他能把强力转化为权利，把服从转化为义务。
在那种情形下，权利与强力就要互换位置。
如果必须要用强力使人服从，人们就无须根据义务而服从了；因而，只要人们不再是被迫服从时，他们也就不再有服从的义务。
约定是一切合法权威的基础。
这个论断，根据格老秀斯的理论，是人民转让自身自由的权利。
转让就是奉送或者出卖。
但一个使自己作另一个人的奴隶的人并不是奉送自己，他是出卖自己，是为着自己的生活。
一个人无偿地奉送自己，是荒谬的和不可思议的。
这样一种行为是不合法的、无效的。
即使一个人可以转让自己，他也不能转让自己的孩子，孩子们生来是自由的；他们的自由属于他们自己，其他人都无权加以处置。
格老秀斯为了替奴隶制度开脱，鼓吹征服者有权屠杀被征服者、或夺取其自由而赦免其生命。
但战争不是人与人的一种关系，而是国与国的一种关系；战争的目的既是摧毁敌国，人们就有权杀死对方的保卫者，只要他们手里有武器；可是一旦他们放下武器投降，不再是敌人或者敌人的工具时，他们就又成为单纯的个人，而别人对他们也就不再有生杀之权。
无人有权奴役他人，奴隶制和权利，这两个名词是互相矛盾的。
社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定。
当自然状态中，生存障碍超过个人所能够承受的地步，人类就被迫改变生活方式。
人类不能产生新的力量，而只能是集合并形成力量的总和来克服生存的阻力。
“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。
社会契约论概念
社会契约论概念的关键概念1. 社会契约论的定义社会契约论是政治哲学中的一种理论，主要探讨人类为了共同利益而建立社会和政府的方式和原则。
它认为人们在自然状态下是自由且平等的，但为了保护自己的权利和利益，他们通过一种契约或协议形式建立政府，并将一部分权力委托给政府来维护社会秩序和公共利益。
2. 自然状态自然状态是指没有政府存在的状态。
在这个状态下，每个人拥有完全的自由和平等，但也面临着不确定性、冲突和危险。
人们可以根据自己的意愿行动，但也需要为自己的行为负责。
由于没有中央权威来维护公共秩序，人们可能会陷入战争、冲突和不安全。
3. 社会契约社会契约是指人们在自然状态下通过协商或合意建立起来的一种文书或协议。
通过社会契约，个体放弃一部分自由权力，并将其转让给政府或某个中央权威，以换取稳定的社会秩序和公共利益的保障。
社会契约是一种默许和共识的形式，每个人都同意接受政府的权威和规则。
4. 政府的合法性政府的合法性是指政府行使权力和统治的合法性和正当性。
社会契约论认为，政府只有在得到人民授权并为人民利益服务时才具有合法性。
如果政府违背了社会契约原则，剥夺了人民的权利或滥用权力，人民有权反抗并重新建立一个合法的政府。
5. 社会秩序和公共利益社会秩序是指通过建立政府和制定规则来维护社会稳定、安全和公平。
通过社会契约，个体放弃一部分自由权力，并将其转让给政府来维护社会秩序，保护人民免受暴力、欺骗和侵犯。
公共利益是指整个社会或国家范围内所有成员共同享有的利益，如安全、健康、教育、基础设施等。
6. 社会契约论的重要性社会契约论是现代政治哲学的重要理论之一，对于理解政府权力来源、政府职责和人民权利具有重要意义。
首先，社会契约论提供了一种合法性的基础。
通过社会契约，政府获得了人民的授权和支持，从而确保其行使权力的合法性和正当性。
这种合法性是建立在公共利益和人民权利基础上的，为政府行使权力提供了限制和规范。
其次，社会契约论强调了个体自由与公共利益之间的平衡。
社会契约理论
社会契约理论社会契约理论，是17世纪和18世纪最有名的政治理论，其主要代表人物是霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭。
在研究自然法学派的国家学说之前，我们有必要先对西方社会中关于契约的历史实践和其中体现的思想加以分析，然后再讨论契约及其潜在含义又是如何作为理论模式和理论要点而影响了自然法学派关于国家的社会契约论思想。
契约交易是一种普遍存在的社会现象，因此关于契约的思想在各种文化中都是古已有之。
但是，这种传统在西方似乎格外强烈。
在后来成为西方文化之“灵”的犹太文化中，圣经就被视为犹太民族与上帝耶和华的一种契约，而犹太人之所以受苦受难，一种传统的犹太文化解释就是因为犹太人违背了契约。
这种思想在经由基督教的传播而进入欧洲大陆，特别是进入罗马之后，又通过罗马法中固有的契约思想而得到强化，或者反过来说强化了罗马法中的契约思想和欧洲人的契约意识。
法学家一般认为，罗马法最早概括且全面反映了契约自由的原则，并对后世西方的法律制度有着广泛而深远的影响。
13世纪欧洲复兴罗马法时期，在后来被称为民法法系的国家中，罗马法的原则就获得了普遍认同。
在欧洲大陆，从12世纪玻伦亚大学研究和教授<国法大全>开始，13世纪的意大利、法国、西班牙等国，14世纪的德国纷纷建立大学，法学教育在这些学校里受到了高度的重视。
玻伦亚大学开创时仅有的一个系就是法律系，其他大学也都设有法律系，而在各大学的法学教育中，首先都是讲授罗马法，其次才是讲授教会法。
至于本国法的讲授，不仅地位次要，而且开始较晚。
与此同时，各国法学家都承认注释罗马法的注释法学派。
“在罗马法精神和注释法学派的熏陶下，一个崭新的法学家阶层在西欧登上了历史舞台，成为民法法系开始形成的标志之一”。
麦克尼尔《新社会契约论》导读
麦克尼尔《新社会契约论》导读1974年，吉尔默抛出了耸人听闻的《契约的死亡》一书，从此以合意为核心的契约在当代社会中的困境成为了学术界关注的焦点。
契约在现实生活中究竟发挥着什么样的作用？在现代法律中是否还应为契约法独立地保留一席之地？面对这些问题，苏格兰血统的美国学者麦克尼尔并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中，麦克尼尔的这些观点集中于其在契约法学界颇有代表性的著作《新社会契约论》一书。
麦克尼尔现已移居英国爱丁堡，过着平淡悠闲的生活，但仍然关注着契约法的发展走向，并不时发出令人瞩目的言论。
他曾先后担任弗吉尼亚大学、康乃尔大学、西北大学的契约法教授，并经常受各界人士邀请去作关于契约法律的讲座。
《新社会契约论》一书就源于麦克尼尔在西北大学法学院主办的罗森塔尔讲座上的演说，后由其本人整理出版。
对于该书的书名，麦克尼尔一再声称只是一种隐喻，而并非卢梭所称的把社会联合起来的基本契约。
但是麦克尼尔同样强调这个书名也并非一种为引人注目而耍的花招，“新社会契约”其新之处在于突破了传统的实证主义法学的契约概念，其社会性一方面在于其包含了各种社会关系，另一方面它也是基本的社会经济工具。
这在书中对契约的分析中可见其详。
麦克尼尔在该书开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。
没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。
把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能。
”以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。
据此，他把契约定义为：有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。
在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。
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麦克尼尔《新社会契约论》导读
1974年，吉尔默抛出了耸人听闻的《契约的死亡》一书，从此以合意为核心的契约在当代社会中的困境成为了学术界关注的焦点。
契约在现实生活中究竟发挥着什么样的作用？在现代法律中是否还应为契约法独立地保留一席之地？面对这些问题，苏格兰血统的美国学者麦克尼尔并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中，麦克尼尔的这些观点集中于其在契约法学界颇有代表性的著作《新社会契约论》一书。
麦克尼尔现已移居英国爱丁堡，过着平淡悠闲的生活，但仍然关注着契约法的发展走向，并不时发出令人瞩目的言论。
他曾先后担任弗吉尼亚大学、康乃尔大学、西北大学的契约法教授，并经常受各界人士邀请去作关于契约法律的讲座。
《新社会契约论》一书就源于麦克尼尔在西北大学法学院主办的罗森塔尔讲座上的演说，后由其本人整理出版。
对于该书的书名，麦克尼尔一再声称只是一种隐喻，而并非卢梭所称的把社会联合起来的基本契约。
但是麦克尼尔同样强调这个书名也并非一种为引人注目而耍的花招，“新社会契约”其新之处在于突破了传统的实证主义法学的契约概念，其社会性一方面在于其包含了各种社会关系，另一方面它也是基本的社会经济工具。
这在书中对契约的分析中可见其详。
麦克尼尔在该书开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。
没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。
把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能。
”以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。
据此，他把契约定义为：有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。
在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。
进入这种交换的因素也不仅只
是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。
交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。
因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。
在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。
但是，麦克尼尔并不满足于仅仅揭示隐藏于交换背后的各种社会关系，而是要力图让被古典契约概念所遮蔽的社会关系走进“法”的大堂中。
麦克尼尔将自己的契约概念与以古典契约理论为基础的传统法律上的契约概念作了比较，认为传统法律上的契约概念没有反映社会事实，把一些特定的关系排斥在外，并进一步认为，实在法只是契约的一部分，而非全部。
因而麦克尼尔有关契约的“法”不限于作为实在法的契约法，而是从更广的视点理解为对契约现象现实地加以规律、或应该加以规律的规范（称之为契约规范）。
这样，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。
后者为社会对契约的措施，有各种形式，代表为作为实在法的契约法；前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。
因而当发生契约纠纷时，裁定当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和实在法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。
如果仅把麦克尼尔的关系契约论当做提供不同契约法源的一种理论，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。
麦克尼尔理论的最发人深省之处在于其强调契约中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，因而个人的选择与公共的选择之间存在着“相互性的参与”。
这实际上是共同体主义思潮的体现。
而在当时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，因而《新社会契约论》一书不仅是对传统契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。
（转引自检察日报）
在阅读推荐书目之后，民商法教研室会与4月下旬开始针对每本书组织一次讨论与交流活动，大家可以通过书评、读后感或者现场交流等方式加深自己对民
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《新社会契约论》目录
总序 (I)
关系契约论的启示(代译序) (I)
鸣谢 (I)
导言 (I)
第一章契约的性质 (1)
契约的初始根源 (1)
安排交换于未来 (4)
个别性契约与关系性契约：原始与现代 (10)
第二章中间性契约规范 (33)
普通契约规范 (36)
个别性规范：强化个别性和现时化 (54)
关系性规范 (59)
第三章关系性契约法 (65)
契约关系中的个别性和现时化 (66)
一个没有委托人的世界 (71)
相互性与权力 (77)
契约团结 (83)
不相称损害 (94)
目的、计划、权力和至善主义 (99)
注释 (109)
索引 (141)
参考文献 (155)
推荐阅读版本：
《新社会契约论》，【美】麦克尼尔著，中国政法大学出版社2004年版
指导老师：张兴华
民商法教研室2008年4月11日。