5论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题

论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题张玉镶宫万路在诉讼中，委派具有专门知识、技能或经验的专家，对某些专门性问题作出判断，提供权威的意见，以弥补审判官知识或判断能力之不足的作法，在中国可以追溯至先秦时代，在西方，则可以在古代希腊、罗马的法律文献中找到有关的记载。

随着社会的发展、经济的现代化以及科学技术对社会生活的广泛渗透，在社会生活中产生的矛盾、冲突、争议呈现出兼容多种学科知识、行业经验的日趋复杂化的特点。

自然科学愈发达，社会现代化程度愈高，社会中涌现的争议事件就愈复杂，愈依赖于科学的解释。

正处于新旧体制交替、经济体制转轨、市场经济体制逐步确立过程中的中国社会，各种诉讼案件急剧增多，需要专家参与诉讼、解决专门性问题的案件所占的比例也越来越大。

而我国关于司法鉴定的法律规范却很不完善。

司法实践部门的反馈表明，我国现有的关于司法鉴定的法律规定有不少缺陷和弊端，司徒鉴定工作的质量与效率远远不能满足现代司法诉讼的实际需求。

而我国又无专门的《证据法》或《司法鉴定法》，因此，在司法鉴定机构的设置、鉴定的决定、执行以及对鉴定结论的审查等方面无法可依，在具体运作时，只是使用一些对本部门或本系统具有约束力的内部规定或延用过去的习惯，严格说来这是属于非法的。

因此，加紧司法鉴定立法，确立、健全具有中国特色的司法鉴定制度，解决司法鉴定中存在问题，使之与现代诉讼活动的发展相配套、相适应，就显得极为紧迫。

本文将对我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题进行研讨，以期学界和司法实践部门对这些问题更加重视，早日解决这些问题。

一、关于科学设置司法鉴定机构的问题司法鉴定机构是为解决诉讼中涉及的专门性问题，由多学科专家组成的具有一定监督机制和管理体系的独立鉴定实体，是鉴定活动的载体，是鉴定人依法实施鉴定活动的依托。

尽管司法鉴定是鉴定人依靠自己的专门知识，利用现代技术手段独立完成的，但作为鉴定人的载体和依托的鉴定机构是必不可少的。

因为鉴定机构旨在对鉴定活动进行计划、组织、监督、调节，以保证鉴定活动的顺利进行；同时它还把现代科学技术不断引入司法鉴定领域，推动司法鉴定工作的发展。

（一）目前我国司法鉴定机构的设置存在的主要问题目前我国司法鉴定机构的设置存在的问题主要表现为以下几个方面：第一，司法鉴定机构重复设置。

从目前情况看，公安系统基本完成了中央、省、地（市）、县（市、区）四级司法鉴定机构建设；检察院系统已基本完成了中央、省、地（市）三级司法鉴定机构建设，并有相当一部分县（市、区）也建立了司法鉴定机构；法院系统虽然起步较晚，但也有后来者居上之势；此外，司法行政系统也拥有较大规模的司法鉴定机构。

公、检、法、司四机关争相建立自己独立的司法鉴定机构，不可避免地带来一些弊端。

首先是容易造成人员分散、力量削弱，重复投资，资源不能共享，同时又易造成对某些案件的鉴定重复或空缺，不利于充分保障当事人的合法权益。

第二，司法鉴定机构运行机制混乱。

一是不同系统、不同层次的司法鉴定机构之间受理鉴定的范围不明确；二是鉴定体制与侦查体制不分，以致职能与职责不明确；三是地方主义、部门主义等互相封闭各自为大的现象严重，有的法院不认可公安部门鉴定机关的鉴定结论，而本系统又无鉴定能力或无明确的鉴定结论，致使案件久拖不决；四是面对不同的鉴定机构就同一问题作出意见相反的鉴定结论的证明效力的确定无章可循，只好由办案单位依据出具鉴定结论的鉴定机构的行政地位或自己对整个案件的倾向性来选择，这就使科学性、专业知识性很强的鉴定结论，难以正确发挥其证明作用。

第三，司法鉴定的范围、对象和标准不统一。

司法鉴定的范围，一般指司法鉴定开展的学科范围，其鉴定对象则指案件中的专门问题。

严格地讲，只有在法律规定的鉴定范围内，对法律规定的鉴定对象作出鉴定结论才能作为证据使用。

我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》至今仍以“案件中的专门问题”一言概之，而哪些问题属于“专门问题’又没有相应的司法解释，使司法鉴定有了很大的随意性。

（二）司法鉴定机构设置应坚持的原则为了解决上述问题，充分发挥司法鉴定机构的职能，保障司法鉴定在诉讼中发挥其应有的作用，司法鉴定立法应规定司法鉴定机构设置必须坚持以下原则：第一，司法鉴定机构职能专一原则。

即司法鉴定机构不能附带鉴定工作以外的其它任何职能。

第二，司法鉴定机构独立性原则。

即它只对国家负责，不能附属于任何司法机构。

只有具有独立性，才能更好地避免各种人为因素的干扰，才能使作为法定证据形式之一的鉴定结论更加准确地反映证据的本质属性，提高其证明力。

第三，司法鉴定机构科学管理、结构优化原则。

司法鉴定机构内部必须设置相应的管理机构，行使其组织、计划等职能，以保证司法鉴定工作有条不紊地进行。

第四，司法鉴定机构合法设置原则。

成立司法鉴定机构不仅应具备人员、仪器设备、场所等重要条件，而且按法律要求经过一定的审批程序，合法成立。

我国目前尚无成立司法鉴定机构所依据的相关的专门法律法规，但目前存在的作为面向社会服务的司法鉴定机构都是经司法行政部门审批后成立的。

鉴定机构的合法性毫无疑问是维护鉴定结论客观、公正、合法、有效，成为法定诉讼证据的重要保证。

不仅如此，由于鉴定结论是具有专门知识的人对案件中需要解决的某些专门性问题进行分析鉴别后所提供的，是鉴定人以其所在鉴定机构的名义作出的，而鉴定机构是经法定程序批准设立的，因此以它的名义所作出的结论就必然具有一定的权威性。

同其他证据一样，鉴定结论是否引起一定的法律关系，最终须由法官审查判断。

但由鉴定机构合法性产生的权威性，则使作为法定证据形式之一的鉴定结论对法官判断案件事实产生较权威的影响。

（三）调整我国司法鉴定机构的步骤根据上述原则，结合我国的国情，对我国现有的司法鉴定机构的调整，可以分两步走：第一步，将公、检、法机关中的司法鉴定机构从侦查、起诉和审判的职能中分离出来，改变为事业单位，专门从事司法鉴定工作，并由这些机构中的资深人员组成司法鉴定专家委员会，该专家委员可设在中央和省级司法行政部门，主要任务是接受人民法院的聘请，对出现分歧的鉴定结论进行协调，并负责对各系统的鉴定机构及从事鉴定工作的人员的资质进行审查。

第二步，待条件成熟晚一方面成立独立于公、检、法系统之外的、由国家司法行政部门管理的鉴定机构系统，另一方面应留一部分专家人员给侦查机关，参与案件的勘验、检查、应用自然科学技术，发现、保全关于犯罪嫌疑人犯罪行为的证据资料，并通过立法，赋予他们以鉴定证人的身份出庭作证。

因为他们对案件中的专门性问题的勘验、检查、鉴别等活动，类似于鉴定活动。

同时，他们又是案发后，记录勘验、检查所见并向司法机关提供他们过去对有关专门性问题的勘验、检查、判断后所了解的事实的人，类似于证人，在这一点上，司法机关是不能再任意选出别人代替他们的。

留在法院的则可以被委任为司法鉴定技术顾问。

实际上，第二步之所以难以实现，主要是一个观念问题，如果经论证，旧的、传统的观念在近期可以转变，即可通过司法鉴定立法，直接实现第二步的构想。

二、关于完善鉴定人制度的问题（一）我国鉴定人制度存在的问题我国目前的鉴定人制度存在诸多有待完善之处，这与我国诉讼科学化的目标不适应，也与我国诉讼制度同国际接轨的方向相背。

具体表现为：第一，各鉴定机构的鉴定人的鉴定资格标准不统一。

鉴定人不同于证人，他是以精深的专业知识和经验对案件涉及的某些专门问题作出鉴定结论。

因此，鉴定人必须具有较高的专业知识水平才能保证鉴定结论的准确性。

我国目前对鉴定人的鉴定资格没有专门的法律规定，相当一些基层鉴定机构由于缺乏经过正规培养教育的专门人才，为了应付门面，只好让一般干警参加短期培训，或让老技术人员以学徒的形式带上一段时间，就直接上岗。

导致鉴定队伍混乱，鉴定质量低劣，给诉讼活动带来诸多不利影响，有损于法律的严肃性和公正性。

第二，鉴定人的法律地位与资格多有官方的地位和背景，有的甚至就是侦查、起诉、审判机关的官员。

以至于对委派的某些权威机关内部的鉴定人员或某些著名鉴定人的鉴定结论不能提出质疑，有关鉴定方法、程序、检材和样本的收集、鉴定技术等问题不能在法庭上公开辩论。

鉴定结论成了“超级证据”，鉴定人成了“超级诉讼参与人”而不是“专家证人”。

第三，鉴定人的权利、义务、回避条件等尚无明确规定。

（二）完善鉴定人制度的方案针对鉴定人地位的法律定位问题，唯一的出路是通过司法鉴定立法将鉴定人定位为专家证人（而不是“法官的辅助人”甚至是其他更高的地位），即使鉴定人具有官方身份或背景（这是不可避免的），也要消除其对法官的正常采信（鉴定结论）的影响。

既然鉴定人的法律定位是专家证人，那么其资格就不应是官方职位，而应当是一种行业技术资格，该资格只应反映鉴定人员具有从事鉴定活动的能力，而不代表其职位的高低。

鉴定人员担任公职的高低、任职机构级别，都不应对鉴定人的鉴定活动产生影响。

当然，鉴定人资格的取得，鉴定人的权利、义务，鉴定人的回避条件等问题也应当通过司法鉴定立法明确加以规定。

三、关于建立公正的鉴定决定制度问题所谓鉴定的决定制度，是指由谁决定是否举行鉴定以及对鉴定决定失当时予以合法救济的制度。

（一）我国鉴定决定制度存在的问题及其弊端我国尚未建立公正的鉴定决定制度，其弊端表现在如下几个方面：第一，司法鉴定的决定权呈多元化状态。

关于司法鉴定的决定权，不同的国家规定不同。

以职权主义诉讼模式为主的法国、德国、日本的法律都规定鉴定决定权属法院或法官，而采用当事人主义诉讼模式的美国法律，则规定法官和诉讼当事人共同拥有鉴定决定权。

从我国诉讼法规定的条款看，民事诉讼法、行政诉讼法都明文规定由人民法院行使鉴定决定权，而根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定进行司法鉴定。

但这种多方行使鉴定决定权存在以下弊端：一是有违现代诉讼程序公正的要求。

在刑事诉讼中，公安机关行使国家侦查权，承担着对犯罪行为进行侦查的职权，与犯罪嫌疑人处于对抗的地位，侦查人员具有追求犯罪嫌疑人有罪的心理基础和利害动机。

而司法鉴定是鉴定人依据其自身的专门知识，对涉及诉讼的专门性问题作出评价和判断，这种评定只有在中立的、不受干扰情况下作出，才能保证鉴定结论的客观、真实。

但由具有主观偏见的侦查人员决定并组织鉴定，鉴定人的中立立场难免受到影响。

另外，公安机关作为侦查机关，“自侦自鉴’的形式也不符合刑事诉讼法规定的公、检、法三机关在刑事诉讼中互相制约的规定，因此，存在程序上的不公正。

检察官在刑事诉讼中的地位具有双重性，他既是司法官员，又是控告一方。

检察官作为代表国家担当刑事起诉者的角色与被告人及其辩护人处于直接对抗的地位，也具有追求有利于国家的裁判结局的心理基础和利害动机。

因此，由检察官行使鉴定决定权和组织鉴定，程序上显然也不利于被告人，违反现代诉讼理论要求的控、辩双方地位平等的原则。