政府采购基本法律问题研究(湛中乐 北京大学法学院 教授,2006年6月22日)

政府采购基本法律问题研究（上）

湛中乐北京大学法学院教授

上传时间:2006-6-22

关键词: 政府采购/招标投标/行政合同

内容提要: 政府采购是现代政府的一种重要的行为方式。本文从政府采购制度的历史沿革入手，分析了政府采购行为的涵义、性质及基本特征。本文认为：政府采购具有民事行为和行政行为的双重属性，但侧重于行政行为的属性，或者说本质上是一种行政合同行为。

在传统的计划经济体制下，公共组织要获得其职能活动所需的物资和劳务往往需要国家通过行政命令或计划调拨、无偿或平价等方式来实现，或者正如有的学者所指出的那样，行政主体在“行政法上取得所有权最主要的方式是公用征收”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第316页。）。但是在市场经济条件下，企业（包括个体工商业者）成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的市场主体和独立的利益主体，这时，政府乃至其他社会公共组织和团体要获得他们所需的产品和服务，就必须通过有偿买卖的方式来实现。通常情况下，有偿取得所有权的方法主要有：公用征收、公用征调、国有化、某些优先特权（例如艺术品公开出卖时国家享有优先买权）、签定行政合同取得或交换不动产或动产所有权等。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第360页。）因此行政法学界以前对公用征收研究得较多，并且认为通过合同等价买卖方式取得所有权的政府采购属于私法领域，应受民法规则的支配，因而，从行政法的角度对政府采购制度的定义、性质、特征、功能、原则以及对政府采购的法律控制等一系列重大理论问题的研究滞后，导致我国政府采购法律制度建设也明显落后，特别是由于我们的政府采购法律制度不健全，使得政府采购中的违法犯罪、贪污受贿等腐败问题非常严重，政府采购的劣质工程屡见不鲜，给国家、集体和人民群众的生命财产造成了重大损失。特别是我国即将加入世贸组织，我国的政府采购市场又将面临同国际贸易市场接轨的必然要求。在这样的形势下，从理论上认真研究政府采购的一些基本法律制度是我国行政法学界一项十分紧迫而又艰巨的任务。

一、政府采购制度的历史沿革

政府采购并非现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方自由资本主义国家。1782年，当时的英国政府就曾经设立文具公用局，专司政府部门所需办公用品的采购。该局后来发展为物资供应部，专门负责采购政府各部门所需物资（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第15页。）。

美国独立战争时期，为了采购战争所需的物资，就由某些军事机构从事类似于今天政府采购部门的工作。美国联邦政府民用部门的采购始于1792年，当时联邦政府以法律的形式将联邦政府的物资采购权力赋予首任财政部长亚历山大?汉密尔顿。19世纪初期，美国国会一些议员为帮助其朋友获得政府采购合同，于1806年首次通过了关于封闭式招标（Sealed Bidding）采购的系列法律；1861年，美国国会又通过了一项联邦法案，对以前法律中的封闭式条款做了修正，并成为以后美国政府采购立法的基础。（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,

D.C,1990,P.15.）该法案明确规定：凡超出一定金额的采购，联邦政府都必须使用公开招标的方式进行。法案还对招标的方式、程序等进行了详细的规定。1933年联邦政府颁布的《购买美国产品法案》（BuyAmerican Act）是美国政府干预经济生活的有效手段。当时的美国正处于经济萧条时期，罗斯福政府试图通过扩大政府公共支出、大力增加公共工程的采购来扩大就业，以促进国内经济的复苏。根据这部法案的规定，美国政府在采购商品时，应当优先购买美国产品，除非有关部门和机构的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国的利益。从而实现保护政府采购市场的目的。可以说，《购买美国产品法案》是扶植和保护美国工业、美国工人和美国投资资本的手段。1947年和1949年，美国国会分别通过了《武装部队采购法》（Armed Service Procurement Act of 1947）和《联邦财产与行政服务法》（Federal Property and Administrative Service Act of 1949），1974年又颁布《联邦采购局政策法案》（Office of Federal Procurement Policy Actof 1974）（注：John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash,Jr.Administration of Government Contracts.The George WashingtonUniversity 1995,3rd Edition P.15.）。1984年4月1日，《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation ）开始在联邦政府的所有行政机构实施，后来许多政府机构都制定了自己的采购条例。这些制定法为军队及联邦服务总署提供了较为详细的采购政策和方法（注：John Cibinc, Jr and Ralph C. Nash, Jr. Administration ofGovernment Contracts.The George Washington University 1995,3rdEdition P.18.），并确立了联邦服务总署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的法律地位。

我国学者郑新立指出：“完整意义上的政府采购制度是现代市场经济发展的产物。与市场经济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。”（注：国家发展计划委员会政策法规司编：《招标投标政府采购理论与实务》，中国检察出版社1999年版，第34页。）二战以后，为了尽快推进贸易自由化，消除贸易壁垒，联合国于1946年成立了经济社会委员会。在第一次联合国经济社会委员会上，美国提交了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条中，首次将政府采购提上了国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。由于当时美国提出这一草案的主要目的是要打破各国政府采购中的贸易保护，使美国的产品进入各国政府采购市场，因而遭到各国抵制。但是由于各国政府采购长期游离于关税及贸易总协定多边贸易规则之外，政府采购市场带有严重的排外性，缺乏竞争性，腐败成风，导致了政府采购的高成本、低效率，也阻碍了国际贸易自由化。“经济合作和发展组织（OECD）”国家首先注意到这一问题的严重性，于是从70年代开始，在多边协议的框架中，启动了关于政府采购的谈判。在1978年关税贸易总协定的东京回合谈判后，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（Agreement on GovernmentProcurement ），作为东京回合所制定的一项附属协定，在1987年时有小幅修改，而在乌拉圭回合谈判后，于1994年4月15 日又在马拉喀什签署了新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同（注：罗昌发：《国际贸易法》，（台）月旦出版社1996年版，第771页。）。协议共分为24条，包括《协议》的适用范围、领域、国民待遇与非歧视待遇、招标程序、招标类型等内容，该协议已于1996年1月1日生效。协议的目标是：实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，消除政府采购中的差别待遇，提高政府采购的透明度，考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易的需要。（注：参见《关于建立世界

贸易组织的协定》附件 4 《政府采购协议》前言。对外贸易经济合作部国际关系司、关贸总协定上海研究中心编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》，法律出版社1995年版，第332页。）除世贸组织外，联合国国际贸易法委员会、欧盟理事会、世界银行等机构也都制定有关于政府采购的示范法、协议、指令、指南等。其中影响较大的有：1992年—1993年欧盟理事会制定的《关于协调政府物资采购合同的程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等（注：参见欧盟理事会第89／665／EEC号指令、第93／36／EEC号指令、第93／37／EEC号指令、第92／50／EEC号指令。）。1993年在维也纳通过的《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》和1994年在纽约通过的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；1995年世界银行通过的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。

目前各国政府采购消费大约相当于其国民生产总值（GNP）的10 ％。（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,D.C,1990, P.2.）我国虽然还处在市场经济发展的初期，但政府大量的经济活动都涉及到政府采购合同。按去年我国国民生产总值8.2 万亿元（注：曾培炎：《关于1999年国民经济与社会发展计划执行情况与2000年国民经济与社会发展计划草案的报告》。）的规模计算，政府支出大约有8200亿元。有关人士认为：如果“按照国际上通行的10％的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，一年节约730亿元，10年节约7300亿元。”（注：刘俊海：《关于政府采购立法的若干思考》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》天津，1999年12月16日。）由此可见，建立政府采购制度之意义是何等重大。近几年来，政府采购的规模迅猛扩大，但由于我国的政府采购制度不规范，从而使政府采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。为了规范政府采购活动，也为了使我国的政府采购同国际规范接轨，90年代中期以来，中央和地方许多政府部门都尝试着制定有关政府采购的规范性文件。“自上海市财政局率先于1996年开展政府采购试点工作以来，目前我国财政行政系统已有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点……。”（注：参见《政府采购法开始起草》，《法制日报》1999年4月10日第1 版。）深圳市于1998年制定了我国第一部有关政府采购的地方性法规；不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月3 日发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》、上海市人民政府于1998年12月24日发布了《上海市政府采购管理办法》、北京市政府于1999年4月22日发布了《北京市政府采购办法》、安徽、陕西、浙江等省市以及国家发展计划委员会、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等部委也分别颁布了一系列有关政府采购的行政规章和规范性文件。（注：如1989年8月26 日交通部发布的《公路工程施工招标投标管理办法》；建设部1992年12月30日发布的《工程建设施工招标投标管理办法》；国家计委1997年8月18 日发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》；1999年3月24 日对外贸易经济合作部公布的《机电产品国际招标管理办法》等等。）为了规范全国的政府采购活动，财政部于1999年4月21 日发布《政府采购管理暂行办法》，对政府采购活动作了较为全面的规定。全国人大常委会《政府采购法》的起草工作也已进入实质性阶段。这些

政府规章及规范性文件的制定和颁布使我国政府采购向着有章可循的方向迈出了第一步，对规范我国的政府采购活动起着极为重要的作用，结束了在这一领域无法可依、无章可循的局面。

二、政府采购的定义、性质及其基本特征

（一）政府采购的概念或定义。

从政府公共行政管理的角度来看，政府采购实质上是政府财政支出的方式之一。“政府采购”是由传统的“公共采购”一词演变而来的（注：国家发展计划委员会政策法规司编：《招标投标政府采购理论与实务》，中国检察出版社1999年版，第35页。）。关于政府采购的概念或定义，一些国际协议、专著以及政府各种法律文件的表述多种多样。世贸组织的《政府采购协议》所说的政府采购“是指为了公共利益的需要，由政府部门或政府指定的部门实体购买货物或劳务或工程的行为。”（注：对外贸易经济合作部国际关系司：《关税及贸易总协定业务手册（续一）》，经济管理出版社1993年版，第378页。）在国内，有的学者认为：“政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第9页。）有的学者认为：“所谓政府采购，是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位，使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。”（注：王家林：《借鉴国际经验，结合中国国情，搞好政府采购立法》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（一）》，天津，1999年12月16日。）财政部发布的《政府采购管理暂行办法》规定的政府采购是指“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（统称为采购机关）使用财政性资金办理的政府采购。”“是指各级国家机关、采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。”（注：参见财政部1999年4月21 日发布的《政府采购管理暂行办法》，第2条和第3条。）国务院机关事务管理局在1999年5月11 日发布的《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》中指出：“政府采购是政府为了日常职能活动或为社会公众提供服务的需要，使用财政性资金以规定的方式和程序，从市场上购买物资、工程和劳务的行为。”云南省规定的政府采购“是指政府组织统一的采购活动，将政府的购买性支出通过一定的采购方式，从市场上为国家机关和事业单位购买商品和劳务的行为”。（注：参见云南省政府1998年11月3 日发布的《云南省省级国家机关事业单位政府采购暂行规定》，第2条。）上海市政府发布的《政府采购管理办法》中的政府采购“是指政府（包括国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位），为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。”（注：参见上海市政府1998年12月24日发布的《上海市政府采购管理办法》，第2 条、第3 条。）甘肃省规定的政府采购“是指纳入省级预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体，为了行使管理职能、开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，在财政部门的组织、管理或监督下，使用财政性资金从市场获取工程、货物和服务的行为。”（注：参见甘肃省政府1999 年4月16日发布的《甘肃省省级政府采购管理暂行办法》，第2 条。）北京市政府规定的政府采购是“指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体，为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，购买商品或者接

受服务的行为。”（注：参见北京市政府1999 年4月22日发布的《北京市政府采购办法》，第2条。）

上述各种表述只能说基本上反映了政府采购行为的含义，但总的来说，还存在一些重大疑问：

第一，对政府采购的主体的界定不规范。从目前的定义来看，大致可以看成两种划分标准或称为二元论：一是以采购主体的性质为标准。但范围宽窄不一，有的把政府采购的主体简单地定义为政府部门，过于狭窄；有的加上了事业单位和社会团体；有的加上了政党组织；有的将政府控制的企业也纳入政府采购主体的范围，又过于宽泛。二是以是否使用财政性资金为标准来界定。认为凡是使用财政性资金进行购买的主体就是政府采购的主体。上述两种标准各有或缺，如果按第一种标准，就可能出现这样一种结果：即凡是政府机关的购买行为都构成政府采购，那么以政府名义为国有企业进行的购买是否属于政府采购的范围？比如以政府名义进行的跨国采购，还有为筹备阶段的国有企业或工程所进行的一些重要购买行为等；还有，有的社会组织，它不靠政府财政资金的扶持，而是靠社会赞助、捐款或者它们自己募捐等方式来获取公共资金，应用这些公共资金进行采购的组织（如各种基金会等）是否应当作为政府采购的主体而纳入政府采购的管理范围？如果按第二种标准，就会出现另外一种结果，即：凡是用财政资金或预算资金所进行的采购就属于政府采购，而非利用财政性或预算资金所进行的购买就不属于政府采购，那么，公共机构包括前面所说的各级党政机关、社会团体、事业单位利用各种捐赠、摊派、创收等方式获得的预算外资金所进行的采购行为是否就不属于政府采购的范围呢？是否不受政府采购制度的规范呢？这里有一个界定的标准问题，即：到底是以采购主体的性质还是以采购主体所使用的资金的性质为标准来确定政府采购的主体，或者将两者结合起来进行确定，政府采购主体的范围到底有多大，尚待探讨。第二，政府采购行为的标的范围不统一。前面的表述中大都指出政府采购的客体包括货物、物资、商品、工程以及服务、劳务等，虽然表述不尽相同，但不外乎物资、工程和服务三大类，那么知识产权能否成为政府采购的客体呢？例如政府能否将某些著作权（如某些名画）、专利权（如某些制造技术、计算机软件技术等）买下来然后由政府收藏、使用或无偿地交给社会公众使用呢？第三，关于政府采购行为的内容。即政府采购行为的目的是取得客体的所有权还是使用权呢？前面所述的定义中除财政部的《办法》以外，似乎均指政府购买就是取得采购客体的所有权，那么政府租赁行为即取得物资或工程的使用权的行为是否属于政府采购？以公共资金雇佣劳动者以促进、维护或创造公共利益的行为（如国有工程的维修）是否属于政府采购的范围？弄清这些问题是研究政府采购制度的基点。

我们认为：所谓政府采购是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。这一定义包括以下基本含义：第一，政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等。这里我们主张将采购主体的公共性与采购所使用的资金的公共性结合起来，并按照采购资金的公共性为主，兼顾采购机构的公共性这样一个原则来确立政府采购的事实主体，即只要是使用公共资金的组织都可能成为政府采购主体，而无论其形式上是否为国家机关或公共机构。因此，对政府采购的主体应作广义理解，而不应仅限于政府部门抑或事业单位、社会团体。

但又不能作过于宽泛的解释，例如有的学者认为“政府采购还涉及具有国家垄断、政府垄断性质的经济部门、国有企业、投资项目的采购行为。这类采购行为中，资金来源往往包含政策性贷款，甚至涉及来自商业性银行或金融机构的贷款，也不排除来自证券市场、资本市场上的融资资金，政府采购法规所应覆盖的政府采购资金来源中，有必要覆盖这些进入政府采购渠道的信用资金和融资资金。”（注：贾康：《关于可用于政府采购的资金及其拨付问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（四）》，天津，1999年12月16日。）这种希望通过政府采购制度的方式来加强对国有资产的管理的愿望是可贵的，但是国有企业的行为是普通的商业行为，它们是以赢利为目的的，因而企业的采购行为应当由现代企业制度和招标投标等法律制度来规范，但不宜混同政府采购行为。我们建立政府采购制度的根本目的是在于加强对政府或非赢利采购主体使用公共资金的管理和控制，事实上是一种行政性的直接控制或者说干预，如果“把经营性国有企业也纳入政府采购的制度控制之中，就不可避免地会把政府行政性直接干预，通过政府采购管理又重新引回到企业。”（注：何振一：《关于中国政府采购范围界定问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（二）》，天津，1999年12月16日。）所以我们认为企业的采购行为不能纳入政府采购的范围，无论它是什么性质的企业，否则将导致对企业的变相干预，将使我们折回到政企不分的老路上去，这是同经济体制改革的目标相违背的。建立政府采购主体制度的首要意义在于有利于明确对政府采购进行规范和监督的基本范围。第二，政府采购的标的既包括可移动的商品、物资即动产（如汽车、办公用具）、不可移动的工程或不动产（如房产、场地、娱乐设施）、又包括智力成果（如专利技术、著作权）以及劳务或服务（如大型会议的服务、国家大型工程的委托养护管理）等。这里有两个重点问题：一是智力成果或知识产权作为政府采购的标的问题。现在人们普遍不认为知识产权是政府采购的标的，这不能不说是一个缺陷，在美国，计算机技术等专利权早已成为政府采购的标的之一（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher forAmerican Enterprise Institute Washington,D.C,1990,P.1.），同时专有技术也可以成为政府采购的标的。二是劳务或服务作为政府采购的标的问题。过去我们对劳务或服务的理解较为简单，而且主要限于服务。事实上，在中国，由政府直接投资的公共工程，诸如铁路、公路、桥梁、机场、水利枢纽、学校、医院、市政等工程的发包施工都属于政府对劳务的采购行为。而且政府对劳务或服务的采购费用所占的比重比我们平时想象的要大得多。在我国的政府采购中，问题最多、腐败最严重的也正是在这个领域，然而，对劳务采购的研究却恰恰是我们研究政府采购的一个薄弱环节，这一状况有待于尽快解决。第三，政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权，也包括获取服务或劳务，还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。

（二）政府采购的性质。

关于政府采购行为的性质，众说纷纭。有的学者认为“政府采购只能是为政府目的，用于商业转卖或服务供应中的政府采购不在其内。”（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第395 页。）有的学者认为：“一般来说，政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为（即客观标准）来区分政府采购行为的性质；而另一些国家则基于政府采购行为的目的（即主观标准）来区分政府采购行为的性质；如军队购买皮鞋的行为，按第一种

标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”（注：PeterMalanczuk Akehurst,s Modern Introduction to International Law,Routledge 1997,7thed.,P.120.）有的学者认为“政府采购正是政府使用公共资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购资金之公共性及其托管人的脚色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第9页。）也就是说公共管理性及非赢利性是政府采购的基本属性。

对政府采购行为的性质不能简单地从某一个方面下定义，而应当从多方面来予以考察。我们认为：政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴。

从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权利滥用之禁止及等价有偿等民法规则，这反映了民事法律行为的一般属性。政府采购虽然具有民事法律行为的某些特征，但从实质上看，它与普通的民事行为又存在诸多重大区别，它仍然属于行政行为的范畴。这是因为：第一，用于政府采购的资金是公共资金，而不是私人或企业的资金。所以，公共资金的使用必须按照法律的规定进行，特别是严格的预算限制和公共审计程序。第二，政府采购是公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”（注：参见国务院机关事务管理局：《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》。）也就是说，政府采购是为了公共利益的需要，具有非赢利性。美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》（Public Purchasing And MaterialManagement）一书中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”（注：转引自曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社，1998年版，第6页。）第三，执行或管理政府采购工作的职员是实行功绩制的雇员，他们与私营或企业部门的雇员不同，他们没有赢利的需要或动机。第四，政府采购的过程必须向公众完全公开，或者说在在公众的监督下进行。每次采购都应当记录进公共档案，政府采购过程除涉及国家安全的事项以外，不存在秘密，也不应当成为秘密。而私营或企业部门的采购则无须公开其采购的需求、来源、投标条款以及价格等（相反这些往往又是商业秘密的基本范围）。（注：Stuart F.Heinritz,Paul V.Farrefll and Clifton L.Smith Purchasing Principles andApplications Prentice-hall,Englewood Cliffs,New Jersey.D,C,1986 7th Edition.,P.269.）第五，普通的民事合同行为遵循传统的意思自治和契约自由原则，而政府采购制度的核心是确保政府采购合同签定过程的公开性、公正性和竞争性，这就大大突破了传统的意思自治原则和契约自由原则，“是对传统合同法的一种制度创新”（注：刘俊海：《关于政府采购立法的若干思考》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》天津，1999年12月16日。）。因为政府采购的过程由法律作出更为严密的规定，政府采购及其物料管理人员必须严格按照法律、法规或规章进行或操作，没有多少例外，同私营部门的雇员相比，他们没有多少灵活性或自主裁量权。第六，作为负责进行政府采购的官员或普通管理人员，他们的采购行为要受到公众或新闻媒体的监督。他们的不适当、不合理或消极懈怠行为都有可能被暴光，而在私营部门，只有那些

最为严重的失职或欺诈行为才有可能被新闻媒体报道，而其他问题则在其内部解决。第七，政府，特别是中央及省、市、自治区一级政府，他们掌握国家财政，他们甚至可以支配某个市场，这种情形使负责政府采购的官员处于相当关键的地位，或者说使他们获得极为重要的权力，这种权力极易被不当行使，或者被滥用。而在私营部门则不可能存在这样的情况。（三）政府采购的基本特征

通过对政府采购的含义及其性质的分析，我们可以发现：政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为（注：所谓“行政合同（又称行政契约）是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民法人和其它组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第258页。），行政合同与私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说，政府采购有以下几个方面的基本特征（或识别政府采购的标准）：

第一、政府采购的主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。

第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益。”（注：John Cibinc,Jr and RalphC.Nash,Jr.Administration of Government Contracts.The GeorgeWashington University 1995,3rd Edition P.2.）政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购，如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收，政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务，但是从企业的直接目的来看，它们的采购是为了经营或赢利，虽然有些企业是由政府投资，如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等，其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务，但他们是按市场规则运行，是自主经营、自负盈亏，自我约束，自我发展的独立的市场主体，它们不可能为了公共利益而亏本经营，它们同样有自己独立的经济利益，它们虽然也有采购活动，但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为，它们的采购行为是为了自身的发展，适用完全不同的私法上的规则。由此，我们可以得知，国有企业的采购行为不应属于政府采购的范围。所以，行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。

第三，政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件以及许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义很不确切，事实上，我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金，即不是来自政府的财政拨款，而是非财政性资金，即所谓的自筹资金。所以，公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金，还应包括其他公共资金，

如公共组织通过收费、募捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金，这些资金都是公共资金，运用这些资金去采购，都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金，那么，采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外，这将违背政府采购制度的初衷，也不利于我国政府采购的法制化建设。

第四，政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，或者说是一种特权，公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础，而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面，其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的主体需要拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利（注：于安：《政府采购合同的行政权利问题》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（三）》，天津，1999年12月16日。）。美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称：任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权，政府决定以后不再和他签订合同时，不受宪法正当法律程序的限制。但是法院在这个判决中又作了一些让步，法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事，政府应当制定条例，规定终止签定合同的标准和程序。（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第395页。）按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第29页。）。在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系中的各方当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性，例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性，不容讨价还价；在价格问题上，也都是行政机关事先确定一个价格浮动范围，相对人没有协商或选择的余地，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点，我国台湾地区《行政程序法》第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。（注：应松年：《外国行政程序法规汇编》，中国法制出版社1999年版，第847 页）在采购协议的履行或执行过程中，采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人（或供应商）履行协议的权力，或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止，对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外，没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中，政府被提供了其他合同所不可获得的权利，其中最明显的是，当终止合同有利于公众的利益时，政府有权终止合同，这在美国被称为“政府便利的终止。”（注：［美］丹尼?杰?米特尔霍夫：《采购合同与民事合同的区别》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（外方）》，天津，1999年12月16日。）

第五，政府采购超越了私法上的一些规则。政府采购协议虽然采取了协商一致的合同形式，但由于政府采购协议是执行公务的协议，与执行公务不可分离，实质上是执行公务的一种形式，所以，在政府采购协议中往往给予采购主体以某些特权，即允许适用超越私法的某

些规则，包括合同的缔结、执行、变更等各方面。例如：在法国，电力已经国有化，但还有少数电力公司没有国有化，这些独立的生产企业必须和法国电力公司（注：法国电力公司是一个工商业公务法人。）签定供应合同，双方意见有分歧时由有关部长决定。这类合同属于强迫缔结的合同（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第190页。）。除此之外，采购主体特别是政府机关在合同的履行过程中还享有某些指挥权、执行权以及责任豁免权。

第六，政府采购适用一些专门的程序。一般来说，如果政府采购以招标的方式进行时，就应适用专门的招标投标程序（注：这里需要说明的是：招标投标只是政府采购的方式之一，因此，把政府采购简单地等同于招标投标的观点是欠妥的。）。关贸总协定达成的《政府采购协议》为政府采购规定了公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则。其主要精神是：（1 ）采购机构不得在供应者的资格审查方面采取歧视性做法；（2）采购应予公开，采购通知应包括产品性质、数量、公开或选择程序、申请投标、收标地址、授予合同与提供资料的机构地址、经济技术要求等内容；（3 ）收标和开标均应符合国民待遇和非歧视原则。（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996 年版，第169 页。）我国第九届全国人大常委会第十一次会议于1999 年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》是我国迄今为止最完整的一部涉及政府采购的程序法，在这之前，财政部发布的《政府采购管理暂行办法》以及其他有关政府采购的行政规章都曾对政府采购的程序作过规定。总之，政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政法程序规则，而是适用一套专门的程序规则，这也是政府采购制度的特点之一。

第七，政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式，与行政争议的救济途径基本相同，而不适用私法上的救济途径。在美国，各个联邦行政机构都成立有政府采购合同申诉委员会，由各行政机构的领导成员代表组成，这些委员会的成员有独立的法律地位，他们按照《争议法案》（Disputes Act）对合同官员的决定进行复审。（注：JohnCibinc,Jr and Ralph C.Nash,Jr.Administration of GovernmentContracts.The George Washington University1995,3rd Edition P.1311. ）公民、法人甚至可以向国会提出抗议，由审计长（注：美国的审计署设在国会。）（Comptroller General ）对政府采购合同的有效性进行彻查。对政府采购合同申诉委员会的决定不服的，政府采购合同的争议当事人还可以向联邦巡回法院、上诉法院乃至联邦最高法院起诉或上诉。（注：John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash, Jr.Administration of Government Contracts.The George WashingtonUniversity1995,3rd Edition PP.1313—1316。）在我国，对政府采购由行政机关进行监督，因政府采购所引起的争议也按照行政争议的救济途径进行处理。财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定由财政部门负责对政府采购进行监督检查，当事人对财政部门作出的投诉处理或者处罚不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。（注：参见财政部发布的《政府采购管理暂行办法》第35条和第40条。）上海市《政府采购管理办法》规定：审计部门依法对政府采购活动进行审计监督，对有关争议，供应商可以向政府采购管理办公室投诉（注：参见上海市《政府采购管理办法》第24条和第27条。）。所有这些都表明政府采购具有显著的行政行为的特征。

三、政府采购制度的基本功能

由于政府采购的资金属于公共资金，所以“政府采购正是政府使用公共资金采购政府所

需的货物、工程和服务的行为。可见，从本质上讲，政府采购是公共支出管理的一个重要手段，是公共支出管理的一个重要的执行阶段。”（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第13页。）因此，加强公共资金的支出管理，提高公共资金的使用效益，规范政府采购行为，促进经济和社会发展便成为政府采购的主要功能。同时，政府采购制度之所以引起世界各国的广泛注意，自然有其自身的价值和意义。

我们认为，政府采购制度至少有以下几大功能：

（一）健全的政府采购制度，可以使有限的公共资金获得最大的使用效率。“效率指的是在一定状态下总收益和总成本之间的关系。”（注：［美］理查德?A?波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社，1997年版中文版译者序言，第18页。》）理性的假设认为“任何行为都为了取得最大效用或利益。”“这样，最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界点，即行为扩展的边际成本要与边际收益相当，而正是它才决定了获得最大净收益的最佳状态。”（注：［美］理查德?A ?波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社，1997年版中文版译者序言，第14页。）一般来说，“纳税人有权要求政府在使用他们所交纳的资金进行采购时能够使他们交纳的资金发挥最大的效益。”（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,D. C,1990,P.96.）我国还处于社会主义初级阶段，生产力很不发达，社会经济基础非常薄弱，社会财富的人均占有量极为低下，而且每一分钱都来之不易，或者说每一分钱都来自劳动者的辛苦劳作。最近几年，我国推行政府采购制度的实践证明，政府采购制度的确可以极大地提高公共资金的使用效益。如民政部1999年6 月组织的救灾专用帐篷由于采用公开招标采购的方式，一次性节约资金1600万元，节约率达到32％；（注：参见《经济参考报》，1999年11月20日第1版。）北京市海淀区实行政府采购制度一年来，已节约公共资金2016万元，节约率也已达到11. 96％。（注：参见《北京青年报》，2000年2月22日第3版。）所以，如何精打细算用好每一分公共资金，使极其有限的公共资金发挥最大的社会效益，正是建立政府采购制度的根本宗旨之所在。

（二）健全的政府采购制度有利于促进公平竞争，促使货物、工程、服务质量的提高，增强本国供应商的国际竞争能力。政府采购所使用的资金是公共资金而不是采购主体工作人员自己的私人资金。既然采购资金来源于公众的劳动，那么，公共资金的消费购买也必须面向公众，为公众提供平等的竞争机会，尊重每个供应商的平等竞争权利，也就是说，“作为纳税人，供应商均有权平等地参与政府采购的竞标。”（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher forAmerican Enterprise Institute Washington,D.C,1990,P.96.）加入世贸组织后，我国的开放程度必将极大地增加，这意味着我们的政府采购市场也必将对外商开放，必将按照世贸组织的《政府采购协议》的规定来平等地对待中外供应商。所以，建立完善的政府采购制度有利于使我国的供应商不断地增强自己的竞争能力，能够更好地参与国际竞争，并在国际竞争中立于不败之地。对国家来说，废除过去的划拨、调拨等非市场手段，采取公开的平等的竞争方式，建立完善的政府采购法律制度，也有利于本国产品、工程、服务或劳务质量的迅速提高。同时，对作为采购主体的公共组织来说，“竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格最低化。”（注：［美］理查德?A?波斯纳著，蒋兆康译：

《法律的经济分析（上）》，中国大百科全书出版社1997年版，第9页。）英国古典经济学家亚当?斯密认为：“如果竞争是自由的，各人相互排挤，那么相互竞争便会迫使每个人都努力把自己的工作弄得相当正确。”他还说：“竞争和比赛往往引起最大的努力。”（注：亚当?斯密著，郭大力、王亚南译：《国富论（下卷）》，商务印书馆1972年版，第320 页。）斯密从利己主义人性论引出了“看不见的手”的作用，他指出：每个个人“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害，他追求自己的利益，往往能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”（注：亚当?斯密著，郭大力、王亚南译：《国富论（下卷）》，商务印书馆1972年版，第27页。）在斯密看来，市场机制就是竞争机制，竞争可以激发人们的主观努力，最能促进经济发展，最符合社会利益，最能调动人的积极性和主动性。对于采购关系的各方当事人来说，如果一个买方愿意只是从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求，那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件，那么买方就不会支付高于竞争价格的价格：第一，有几个卖方处于同样地位向他供应；第二，达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性；第三，卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约，所以契约价格也就成了竞争价格。通过这种平等竞争的方式，使所有供应商的权利得到尊重，采购的质量和效益都得到提高，各方利益得以充分实现，何乐而不为呢？

（三）适度规模的政府采购可以从宏观上调节国民经济。很多企业的经营“主要依赖政府的定购合同，政府是最大的顾客。”（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第394 页。）大量的事实表明：许多经济危机的直接原因就是社会的有效需求不足。“有效需求”是现代英国经济学家凯恩斯发明的词语。“有效需求表现为收入的花费”。（注：刘涤源：《凯恩斯经济学说评论》，武汉大学出版社1997年版，第230 页。）“有效需求”这个概念的含义“是指市场上有支付能力或购买力的需求而言的，只有既有欲望，又有购买能力那种需求，才能算是真正有效的需求，才具有经济上的意义。”（注：刘涤源：《凯恩斯经济学说评论》，武汉大学出版社1997年版，第230 页。）有效需求原理的主要内容是：总就业量决定于总需求；失业是由于总需求不足造成的。由于总需求不足，商品滞销；存货充实，引起生产缩减；解雇工人，造成失业。当就业增加时，收入也增加。社会实际收入增加时，消费也增加。但后者增加不如前者增加那么多，这就使两者之间出现一个差额。总需求由消费与投资需求两者组成。因此，要有足够的需求来支持就业的增长，就必须增加真实投资来填补收入与这一收入所决定的消费需求之间的差额。换言之，在消费需求已定的情况下，除非投资增加，人为地增加社会需求，否则就业是无法增加的。这就是有效需求的核心。凯恩斯关于就业一般理论的整个体系就是紧紧围绕这个核心而展开的。在现代国家经济生活中，政府往往采用扩大政府支出特别是政府采购的规模来拉动内需，保持经济的稳步发展，增加就业，维护市场物价的稳定。事实上许多国家和地区每年花费于政府采购的经费均占相当高的比例，例如：在欧盟，有15％的国内生产总值（GrossDomestic Products）系花费于政府采购。（注：罗昌发：《国际贸易法》，（台）月旦出版社1996年版，第771页。）在美国，联邦政府所采取的支出方式主要是直接增加财政拨款，扩大对商品和劳务的采购。20世纪80年代，美国联邦中央政府每年从私营部门采购的总额约为2000亿美元，加上地方各级政府部门的采购共计约4500亿美元，约占其国民生产总值（GNP）的10％左右。（注：

Steven Kelman Procurement andPublic Management Publisher for American EnterpriseInstitute Washington, D.C,1990,P.2.）据估计，美国国防部1985—1990年仅采购武器的花费就达1.6万亿美元。（注：Stuart F.Heinritz,Paul V.Farrefll and Clifton L.Smith Purchasing Principles andApplications Prenticehall,Englewood Cliffs,New Jersey.D,C,1986,7th Edition P.267.）目前，美国各级政府每年的采购超过1万亿美元，约占其国民生产总值的五分之一，其中，联邦政府约占40％（其中2／3以上是军事采购），州政府和地方政府共占60％。这笔开支比较稳定，基本上不受经济情况好坏的影响，因此能够对稳定经济起较大的作用。（注：陈健：《政府与市场—美、英、法、德、日市场经济模式研究》，经济管理出版社1995年版，第47页。）

（四）建立完善的政府采购制度有利于将政府采购活动置于阳光之下，遏止政府采购中的贪污腐败。政府采购可谓贪污腐败之一源，由于政府采购范围极其广泛，采购的标的大至各项工程、办公楼、汽车，小至雇佣劳务或服务，如果没有完善的政府采购制度，政府采购由少数人控制，暗箱操作，就不可避免地会产生钱权交易，各种名义的回扣、销售奖励以及形形色色的分成，甚至直截了当的少买多开票或凭空开票就必然出现。我们可以说，不受制约、不受监督的政府采购是许多贪污腐败的罪恶温床。美国联邦大法官布兰戴斯说：“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好方法。据说阳光是最好的消毒剂，电光是最好的警察。”（注：转引自〔美〕伯纳德?施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986 年版，第120页。）所以，建立健全完善的政府采购制度，包括采购主体制度、采购程序制度、采购监督制度以及对违法采购的处罚等制度，必将有力地遏止政府采购中的贪污腐败现象。

政府采购基本法律问题研究（下）

湛中乐北京大学法学院教授

上传时间:2006-6-22

四、政府采购应当遵循的基本原则

美国曾经有人就人们对政府采购活动双方当事人行为质量的满意程度做过调查，结果表明：尽管美国已经建立起较为完善的政府采购制度，但采购主体方面仍有24.5％的被调查者对供应商的供应质量不满意；而供应商方面则有16.3％的被调查者对采购主体的行为不满意。（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher forAmerican Enterprise Institute Washington,D,C,1990,P.6.）在中国，我们政府采购工程的施工质量低下，劣质工程充斥于市，价格高昂，重大事故接连发生，政府采购中的贪污腐败问题屡见不鲜，丑闻百出，给国家和人民的生命财产安全造成了巨大的损失，其根源就在于政府采购的采购主体在与供应商签定采购合同时缺乏公开性、公平性、廉正性、效率性，特别是缺乏竞争性。政府采购作为公共组织使用公共资金的职能性行为，理应遵循一些贯穿于政府采购规则当中，有利于实现政府采购的目标，对政府采购活动具有指导意义的最基本的准则，或者说最基本的底限（Bottom line）。一般来说，政府采购主要应遵循公开、公平、竞争、经济效率和廉正性五大原则。

（一）公开性原则（Disclosures）

公开性原则是国际间政府采购规则中的一项重要原则。世界贸易组织《政府采购协议》第17条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题，指出：“每一缔约方应鼓励其实体（即政府采购的采购方——本文作者注）说明来自本协议缔约方国家投标的条件，包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件，以确保每个实体授予合同的透明度。”所谓政府采购的公开性原则是指“有关政府采购的法律政策、程序和采购活动都要公开。”（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第58页。）在公共组织的公务活动中，“公开情报是普遍原则，而不是例外；每个人都有得到情报的平等权利；对不公开的文件，应当由政府而不是由要求得到情报的个人负责说明不公开的理由；个人的得到情报的权利如遭到不正当的否决，他有权要求法院判给补偿。”（注：［美］伯纳德?施瓦茨：《行政法》（中译本），群众出版社1986年版，第120—121页。）我国台湾地区新颁布的《行政程序法》第132 条规定“行政契约当事人一方为人民，依法应以甄选或其他方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。”（注：应松年：《外国行政程序法规汇编》，中国法制出版社1999 年版，第939 页。）公开性或透明度是政府采购的一个重要原则，其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务，使供应商得以了解政府采购的基本情况，分析参加政府采购活动的成本和风险，提高自己的供应质量，提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求，有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横，乃至暗箱操作等违法问题。采购情报或信息公开的方式可以通过各种媒体，包括政府机关的刊物、广播、电视以及布告等，还要留有较为足够的时间。

（二）公平性原则（Equity）

政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购的合同提供公平的途径。”（注：Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise Institute Washington,D,C,1990,P.11.）它包括平等和公正双重含义。日本学者谷口安平说：“人们寻求公正。自远古以来，公正就一直是人类追求的终极目标。”（注：宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第357页。）公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在的供应商提供平等的机会，采购主体向所有的供应商提供的信息一致，资格预审和投标评价对所有的供应商使用同一标准，并受到同等待遇。允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。在供应商投标之前，采购主体就必须确定中标的条件或标准，而且不能在供应商竞标的过程中随意变更。“公平性原则不仅要求采购主体必须平等地对待所有的供应商，还必须保守供应商向采购主体提供的各种信息上的秘密，不得向某供应商泄露其他供应商向其提供的各种材料或信息。”（注：Stuart F.Heinritz,Paul V.Farrefll and Clifton L. Smith Purchasing Principles and Applications Prentice-hall,Englewood Cliffs, New Jersey. D, C,1986, 7th Edition P.272.）总之，人人都应拥有平等的机会。“如果某人被赋予机会，而另一人却没有，那么，他们就不是被作为相等的人对待。”（注：［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第12页。）这是一切法治程序的基本精神。1994年，联合国国际贸易法委员会在其第27届年会上通过了关于货物、工程及服务的《示范法》，该法规

定，所有供应商和承包商都应获得公正与平等的待遇。我国的一系列有关政府采购的规章都规定了公平性原则。公平性原则的另外一个要求是：合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中，有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地占据优势地位，而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位，如果按其实力，他们很难赢得政府采购合同。因此，在政府采购制度中，应当制定一些规则，使这些弱者也能获得部分政府采购合同。即使在美国这样高度市场化的国家，政府采购制度中也有关照弱小企业，特别是民族企业的专门规定。“平等并不要求对所有的人同样对待。作为相等来对待（Treatment as an equal），而不是平等对待（Equal treatment），这是平等的价值。”（注：［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则》（中译本），中国大百科全书出版社1996年版，第12页。）对弱小企业、困难企业、民族企业的照顾并不是对公平性原则的破坏，而是公平性原则的一种体现方式。

（三）竞争性原则（Competitions）

竞争性原则是政府采购制度的灵魂或精髓，没有竞争就没有政府采购制度。充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。如果采购主体同供应商所签定的采购合同是在充分、公开地竞争的基础上完成的，那么涉及政府采购的政府官员将难于贪污受贿，因为那些不能提供最优物品或劳务而企图通过贿赂来获得政府采购合同的供应商的非法行为容易被发现或揭露。美国国会议员布诺科斯指出：“缺乏竞争的政府采购合同每年要浪费数十亿美元的资金。”（注：StevenKelman Procurement and Public Management Publisher forAmerican Enterprise Institute Washington,D,C,1990,P.12. ）只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来，建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。世界银行认为，为了实现世界银行的目标，最好的办法是实行国际竞争性招标。（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第57页。）一般来说，政府采购的目标是通过促进供应商之间最大程度的竞争来实现的。通过竞争，可以形成一种买方市场，采购主体从参与竞争的供应商当中选择能够提供最佳物品和劳务而且价格又最为低廉的供应商，并授予其政府合同，从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争机制把所有的供应商放在同一个起跑线上，可以对供应商形成一种客观的竞争上的压力，他要获得政府合同，他就必须使用最先进的技术、工艺和管理水平来提高自己的物品和劳务的质量，这样也可以把压力变成供应商自己主观上的动力，促使供应商提供更好的物品和劳务，并努力降低其物品、劳务的成本和投标报价，从而使采购主体能够以较低的价格获得所需的优质物品和劳务，最大限度地实现政府采购的目标。竞争原则主要是通过招标公告、广告等方式来实现的。通过广告或公告等形式吸引有意获得政府采购合同的供应商参与竞争。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响，因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中，都对广告的发布形式作出规定；同时，为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备，又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定，以免因供应商来不及准备而失去竞争机会，从而保证最大限度的竞争。世界贸易组织的《政府采购协议》第11条明确规定采购主体的“接标期限不少于从邀请参加招标之日起40天”，并对各种情况下的通知作了具体规定。我国财政部的《政府采购管理暂行办法》第27条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，自

招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日，不得少于20日。”这些规定都有利于促进平等竞争。

（四）经济、效率原则（Economy and Efficiency）

公共支出的经济效率是指：“在对物品的需求已定的情况下，以尽可能低的成本来获得这些物品。”（注：David Heald PublicExpenditure Martin Robertson?Oxford 1983 P.88.）作为政府采购制度的经济效率原则“是指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。”（注：Steven Kelman Procurement andPublic Management Publisher for American EnterpriseInstitute Washington,D,C,1990,P.11.）过去，由于我们没有建立规范的政府采购制度，政府采购当中很少进行成本效益核算，重复投资，盲目采购，文山会海，采购效率低下，结果给国家造成了极大的损失和浪费。正如美国法律经济学家波斯纳指出：政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费。（注：［美］理查德?A ?波斯纳：《法律的经济分析（上）》（中译本），中国大百科全书出版社1997年版，中文版译者序言，第29页。）所以我们的政府采购制度必须充分体现经济效率原则，“确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购的社会效益”两者的统一，（注：刘俊海：《关于政府采购立法的若干思考》，参见《政府采购立法国际研讨会材料（五）》，天津，1999年12月16日。）政府采购制度除了要体现实质上的经济效率原则以外，还要体现采购程序上的经济效率原则，政府采购的方式可以多种多样，除了招标投标这种主要的方式之外，还有谈判采购、询价采购等，采购主体可以根据具体的采购需求按照经济效率原则来确定采用什么样的采购方式。

（五）廉正性原则（Integrity）

廉正性原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为，严格维护法律的尊严，维护政府的廉正。由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性，由于许多政府采购合同的履行周期较长，法律应当赋予采购主体根据情势所需要的自主裁量权。这里有两个要求：一是严格依法办事，严禁以权谋私。在政府采购合同的竞争过程中，或者在政府采购合同授予某个供应商之前，禁止政府采购人员与供应商进行单方面接触；与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系或其他关系的政府采购人员应当回避，不得参与合同的任何过程；以前有过财经违法问题或相关纪律劣迹的人员不得参与政府采购的任何过程等等。二是合理行使自由裁量权。尽管我们要求政府采购主体在政府采购的各个程序中应严格遵守政府采购的各项原则，严格依法办事，但是政府采购的有些项目比如工程的履行往往需要几个月甚至几年的时间才能完成，在履行的过程中，可能会出现新的工程技术、新型建筑材料或新的更为科学的设计方案，因而需要对原有的采购合同进行变更和修改，变更和修改后的工程造价如何确定等一系列问题，原供应商可能会希望按原有的合同执行，这时，法律可以赋予采购主体变更合同的权力。

除了上述五项基本原则之外，政府采购还应遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思一致、等价交换、遵守法律、法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。

公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效率原则和廉正性原则共同构成政府采购制度的基本原则体系，它们还可以转化成为具体的可操作性规则。同时，它们还具有明确的

相互联系、相辅相成的特点，比如说“禁止受贿”、“用最低价格去采购你所要的物品”、“同样对待所有参与竞争的人”，等等。这些原则性概念都可以转换成为“把政府采购合同授予质量最高、要价最低的竟标者”、“按照事先确定的标准来评价参与竞争的供应商”等概念。在我们的政府采购制度尚未健全和完善的时候，这些基本原则可以起到正当程序的底限的作用。

五、政府采购程序的基本分类及其意义

从理论上讲，政府采购可以有许多分类。按采购主体的不同可分为国家机关的采购、社会团体的采购以及其他公共组织的采购；按采购资金来源的不同可分为以财政性资金进行的采购和以非财政性资金进行的采购；按采购的内容不同可分为对办公楼、工程等不动产的采购，对机动车辆、办公用品等动产的采购和对服务或劳务的采购以及对知识产权的采购；按采购程序或方式的不同可分为普遍性采购、公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等等。

从国际上和我国政府采购的实践来看，我们可以对政府采购作如下分类：

（一）普遍性采购。普遍性采购是指在政府的某一项采购中所涉及的采购方和供应商普遍而广泛的一种采购，如粮食、棉花一类的政策性采购。这类采购的特点：一是供应商的多数性；二是实施采购的主体的多数性，即这类采购的最高主体虽然主要是国家，但往往是由某个或者某几个部门的许多下属单位根据国家政策规定直接代表国家实施采购的活动；三是采购内容的确定性，也就是说这类采购的内容往往是极少数关涉国计民生的产品或珍贵物品，如金银、珍贵文物、粮食、棉花等；四是执行过程中合同内容的易变性，由于这类政府采购涉及国家的宏观经济协调问题，加上易受国际市场的影响，因而为了维护国民经济供给上的总体平衡，客观上要求政府适时对业已签定的政府采购合同作某些必要的调整或变更甚至解除。这就决定了这类政府采购不可能做到由采购主体与供应商一一进行完全意义上的协商，然后再达成意思一致的采购或变更及解除协议，而是往往带有某种采购主体的单方意志性，而且还由于这类采购协议具有内容上的共同性或相同性，因而，政府在与供应商（往往是众多的公民和法人）签定采购协议时，所采用的往往是统一的格式合同或协议，以便节约政府行为的成本。普遍性政府采购的这些特点要求：作为政府采购主体的行政机机构必须自觉遵守客观公正、平等等价、诚实信用等原则，在促进公共利益的同时，同样要注意维护供应商合法、正当的利益。

（二）招标采购程序。招标（Bidding or Tendering）概念有广义与狭义之分，狭义的招标是相对于投标而言的。广义的招标是指“由招标人发出招标广告、公告或通知，邀请潜在的投标商进行投标，最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较，确定其中最佳中标人，并与之最终签定合同的过程。”（注：曹富国、何景成：《政府采购管理国际规范与实务》，企业管理出版社1998年版，第180页。）招标采购是政府采购的一种最严格的程序，它要求政府采购活动必须同时遵循公开、竞争、公平、经济效率和廉正五大原则。首先，要求整个采购程序都必须在公开情况下进行；其次，要求采购活动通过充分竞争来实现；其三，要求采购主体对所有潜在的投标商应予平等对待，不允许有任何歧视。从招标程序的法律性质来看，招标行为实际上是一种要约邀请，而投标行为则是一种要约行为。一般来说，招标采购程序由招标、投标、

开标、评标和决标五个阶段构成，而且每一个阶段都有严格的程序上的要求。世贸组织的《政府采购协议》将招标程序分为公开招标、选择性招标和限制性招标三种具体方式。公开招标是指所有有兴趣的供应商均可参与投标，这是原则；选择性招标是在某种情况下（符合《协议》第十条第三款及相关规定）只由采购主体邀请的供应商进行投标；而限制性招标则是在较为特殊的情况下（符合《协议》第十五条的规定）由采购主体与各供应商分别进行个别联系，然后确定授予政府合同的供应商。（注：参见世界贸易组织：《政府采购协议》，第7条，第10条，第15 条；附件1，2，3。）我国财政部将招标采购分为公开招标采购和邀请招标采购：公开招标采购是指“采购机关或其委托的政府采购业务代理机构（统称招标人）以招标公告的方式邀请不特定的供应商（统称投标人）投标的采购方式。”邀请招标采购是指“招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上的特定的供应商投标的采购方式。”（注：参见财政部《政府采购管理暂行办法》，第20条。）

（三）竞争性谈判采购。竞争性谈判采购是指采购主体直接邀请一定数量以上的供应商就采购事宜分别进行谈判，然后选定供应商并授予其政府合同的采购方式。竞争性谈判采购是我国财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定一种采购方式。其基本特点：一是不采取招标投标的方式，而是由采购主体直接邀请供应商进行面对面的谈判，从谈判中确定最终的供应商，并与之签订采购合同；二是这种谈判只在采购主体和由采购主体选择的少数供应商（一般为三家以上）之间进行。政府采购主体在采取这种采购方式时，必须是由于招标后没有供应商投标或没有合格标的，或者是出现了不可预见的急需采购而无法以招标方式得到，或者是招标文件需要较长时间才能完成而实际对采购的需要又具有某种紧迫性，或者是由于供应商准备投标文件需要高额费用或者是对高新技术含量有特别要求等原因，由于这些原因，使得招标采购成为不可能，而不得不采用谈判方式。当然采购主体即使采用谈判方式进行采购也必须通过充分的竞争来实现。

（四）询价采购。询价采购是指采购主体对一定数量以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。采购主体采用询价采购的方式进行采购必须是达到限额以上的单项或批量采购的现货，属于标准规格且价格弹性不大，并经有关部门批准。

（五）单一来源采购。单一来源采购是指采购主体直接向供应商采购的采购方式。采用单一采购方式主要是由于：第一，只能从特定供应商处采购，或供应商拥有专有权，且无其他合适的替代标的，或者采购主体有足够的理由认为只有从特定供应商处进行购买，才能促进相关政策目标的实现。如工程、特种物品的采购，特别是对工程的采购，由于工程均为不动产，如果采购主体要在某个地方使用一项工程，将决定只有这一地区的拥有该项工程的供应商才有可能向采购主体提供它们所需要的工程，如果该地区只有极少数供应商才能提供，那么将决定公开招标没有实际意义，而只能由这些供应商与采购主体进行协商，以决定最终的供应商并与之签定采购合同。第二，原采购的后续采购、零配件供应、更换或扩充，必须向原供应商采购的；第三，属于在原招标目的范围内，补充合同的价格不超过原有合同价格的一定限额的工程，必须与原来的供应商签定采购合同的，或者预先声明须对原有采购进行后续扩充的；第四，从残疾人、慈善等机构处采购的，等等。

（六）简易采购。这主要是对零星办公用品、食品等小额物品、临时性劳务或服务的采购等，不需要采用正式的采购程序。但采用这类程序也要遵循廉正性、经济效率等基本原则。

一般来说，政府采购是以招标采购为主，在西方发达国家，政府采购主要也就是指招标采购。我国国务院机关事物管理局发布的《关于在国务院各部门机关施行政府采购的意见》对政府采购各种方式的采用提出了一个很重要的原则，即：“采购方式以招标采购为主，谈判采购、询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。”（注：参见国务院机关事务管理局：《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》（1999年5 月11日）。）上海市《政府采购管理办法》也提出了“以竞争性招标采购、有限竞争性招标和竞争性谈判采购为主，询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅”的采购原则，（注：这里的“定向采购”应当有明确的定义，而且不应当排斥竞争，不应当违背竞争原则，否则它就有可能导致少数供应商垄断政府采购市场，助长政府采购中的腐败，这是与政府采购制度的基本精神相违背的，因而是不可取的。20世纪80年代，在美国联邦中央政府的电脑采购市场中，由于IBM 公司是美国第一大电脑生产商，政府采购部门实行了从IBM公司定向采购电脑的方式，使得IBM 公司的产品占了联邦政府电脑采购市场份额的绝大部分，并使其它公司无法与之竞争，使得老国会议员杰克?布诺科斯（JackBrooks）在国会提出了政府采购必须通过竞争的方式进行的议案。SeeSteven Kelman Procurement and Public Management Publisher forAmerican Enterprise Institute Washington, D,C,1990,PP.7—8.）并创造性的提出了优先采购原则，即“政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人员应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。在同等条件下，采购中心或采购人员应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。”同时还将“涉及国家安全或者秘密、只有唯一的供应商和发生不可抗力事件”等作为不实行招标采购的原因加以规定。（注：参见上海市政府：《政府采购管理办法》，第12条，第18条。）

六、对政府采购的法律控制

运用公共资金采购工程、物资或服务等是公共组织的一种公共权力，容易滥用。“在签定有效合同方面，民主政府存在着根本性的问题。”（注：［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》（中译本），中国物资出版社1998年版，第84页。）每一政府采购的主体都拥有主权，“如果政府决定它签定的某些合同失效，或者它进一步决定不能由于政府毁约而起诉，那么当事人只好自认倒霉。”（注：［美］斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》（中译本），中国物资出版社1998年版，第85页。）即使出台一项政策对毁约予以补偿，但是还存在废止合同的间接方式，所以政府和公民之间的合同问题要比商业合同间问题宽泛得多。而且“官方在采购、拨款和投资（国家援助）范围内，面对个人在多大程度上受到基本权利（即公民的基本权利——本文作者注）的约束，是值得怀疑的。一方面，对使用基本权利存在着异议，因为行政机关在这里是与采购物品和获取服务的个人的行为是一样的。另一方面，一定要看清楚，在采购范围内，经济在很大程度上会受到国家和间接的国家行政机关的调控。始终存在这样的危险，比如在签定合同时，如果没有事先在形式上按照公开程序和平等原则，就会受到轻视。此外，只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”（注：［德］罗尔夫?斯特博：《德国经济行政法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第252页。）所以建立健全对政府采购的监督制度是完善政府采购制度的重要内容。对政府采购的法律控制应包括以下几个方面：（一）建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系当中，包括采购主体和供应商两方

当事人，有时还包括作为政府采购代理人的社会中介机构。一般来说政府采购主体制度包括三个方面：第一、哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。从世贸组织的协议来看，不仅某个国家或地区的政府的采购活动应纳入政府采购的范围，而且其地方政府机构及政府机构委托的代理机构的采购也应纳入政府采购的规制范围；（注：参见世界贸易组织：《政府采购协议》，第7条，第10 条，第15条；附件1，2，3。）在国外，政府采购也主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动；（注：Stuart F. Heinritz,Paul V.Farrefll and Clifton L. Smith Purchasing Principlesand Applications Prentice-hall,Englewood Cliffs,New Jersey. D,C, 1986,7th Edition P.266.）在我国，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。第二、使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。这是一个较为复杂的问题，就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看，政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购，事实上，我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金，是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等，所以，政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购是远远不够的。我们认为，无论是财政性资金，还是通过什么其它别的方式获取的资金，只要不是公共组织内部工作人员私人的资金，都应视为公共资金，用这些资金进行的采购都应纳入政府采购的规制范围，也就是说对公共资金应当作广义的理解。第三、政府采购活动由哪些机构或组织来进行。对这一问题，各国的做法不尽一致，有的是由各采购机构自己独立地进行，有的是由政府财政部门或者某个其它别的部门或机构专门负责，统一进行采购。在美国，政府采购是由各采购机构自己独立进行的，这些机构有自己的合同官员（Contracting officers）代表他们所在的机构专司政府采购活动，他们有权代表政府机构缔结和修改政府采购合同（当然，他们的活动要受到他们所在的机构乃至国会审计长的监督）。（注：John Cibinc,Jr and Ralph C.Nash, Jr. Administration of Government Contracts.The George Washington University,1995,3rd Edition P.30.）在我国各地各部门的规定也并不完全一致，财政部的《政府采购管理暂行办法》规定了集中采购和非集中采购两种方式，还规定了采购主体可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事物。上海市的《政府采购管理办法》规定设立政府采购中心，作为该市的市级政府采购机构，在市政府采购委员会的领导下统一负责进行政府采购活动。

（二）建立政府采购的程序控制制度。日本著名程序法学家谷口安平指出：“在‘正当程序’得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”（注：［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社1996年版，第11页。）首先是建立有关政府采购的完善的操作规程。现在一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范。于2000年1月1日开始实施的《招标投标法》也主要是有关招标采购的操作规范，并不能完全适用于政府采购，所以建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制，包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购；建立不同采购规模的审批权限，采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三，对政府采购的外部监督。当“我们高度重视效率、公平和责任心的时候，却又对政府