论国际商事仲裁协议的法律适用_刘晓红
浅谈国际商事仲裁协议的法律适用
由 于我 国缺乏 对 仲裁协 议 法律 适用 的立 法 规定 ， 长期 以来 ， 中 国 的 司法 及 仲 裁实 践 对 仲 裁 协议 效 力 的法 律 适用 极 不 统 一 ， 在 有关 案 例 中出 现 了确 定 仲 裁协 议 准 据 法 的 不 同方 法 。 我 国 司 法界 对 仲裁协 议 准据 法加 以确 定方 面集 中反 映的 问题有 ：
浅 谈国际商事仲裁协 议的法律适用
吕晓 露
（ ７ １ ０ ０ ６ ３ 西北政法大 学 陕西 西安 ）
摘 要 ： 国 际商 事 仲 裁 协议 的法 律 适 用 直 接 关 系到 仲 裁 协 议 效力 的确 定 ， 因此 ，仲 裁 协 议 的法 律适 用 ，不仅 是 一项 重 要 的理 论 问题 ，更 是 国际 商 事裁 实 践 中必 须 予 以解 决 的 问 题。 本 文在 对 国 际商 事仲 裁 协议 法律 适 用 一般 理论 进行 论 述 的基 础 上 ， 结 合相 关 实 例 ，对 目前 中国仲 裁 制 度 下 仲裁 协 议 适 用 的 立法 与 实践进 行 了评 述 ，并提 出若 干 立法 建议 。 关 键 词 ： 国 际商 事仲 裁 ；仲 裁 协议 法律 适 用 ； 仲裁 协 议 准
首先，并未将仲裁协议 （ 指合同中的仲裁条款 ） 准据法与主
合 同 准据 法 相 区 分 ，一 般 将 当事 人 选 择 的 合 同准 据 法 作 为 仲 裁 协议 的准据 法加 以适 用 ； 其 次 ，不 考 虑 案 件 的 具体 情 况 ，而对 仲裁 协 议 效 力 的 判 断 以法 院 地法 一 中 国仲裁 法 中对 仲裁 协 议 的规 定 为依 据 。除 上 述 案 例外 ，类 似 的案 例在 我 国司法 实践 中屡 见不 鲜 。 然 而 ，随着 我 国法 院 对仲 裁 法 认 识 的 深化 及审 判 经 验 的 增 加 ，我 国法 院对 仲裁 协 议 准 据 法 的认 识 日趋 成 熟 。最 高 人 民 法 院李 国光 副 院长 曾在 １ ９ ９ ８年 １ １ 月２ ３日全 国经济 审 判 工作 座 谈 会 上 的 讲话 中 明确 指 出 ： “ 对 于涉 外 仲 裁 协 议 效 力 的认 定 ，要 注意准确适用法律 ，通常要适用约定 的仲裁地国法律，并参照 国际 惯 例 ，予 以认 定 。 只有 在 明确适 用 中 国法 律 的 情 况 下 ，才 能按照仲裁法第 ｌ ７条和第 ｌ ８ 条的规定确定仲裁条款的效力 。” 可 以认 为 ，以 当事 人 意思 自治 优 先 ，以仲 裁 地 法 为 补充 的仲 裁 协议 准 据 法 适 用 原则 在 我 国已基 本 确 立 起 来 。相 信 ，我 国 司法 实践 在 仲 裁 协议 准 据 法 确 定 问题 上 的 成熟 将 进 一 步 促进 我 国在 该 问题上 的 仲裁立 法 。 笔 者认 为 ，鉴 于 我 国 目前 关 于 仲裁 协议 法 律 适 用 上 的 立 法 空缺 ，在 我 国 司法 及 仲 裁 实践 中确 协 定 仲裁 协 议 效 力 所 应适 用 的 法 律 ，应 在认 识 仲 裁 协 议 准 据法 特 殊 性 的 基础 上 ，根 据 我 国 参加 的 国 际条 约 ，并 结 合 国 际 惯例 对 仲 裁协 议 准 据 法 作 出 正 确 的判定 。 由于 对 于 仲裁 协 议 效 力 的判 定 问 题 ，法 院或 仲 裁庭 作 为 不 同 的 审理 机 构 在 不 同 的审 理 阶 段均 会 涉 及 ，因此 ，应 按 照 不 同 的情况 分别 加 以处 理 。 首 先 ，在确 定 仲 裁 庭 管辖 权 阶段 及 仲 裁 裁决 撤 销 阶段 ，由 于我 国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作 出明确规定 ，我 国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适 用 当事人 选择 的法 律 ； 在 当事 人未 选择 法律 的情况 下 ，则 应适 用 仲裁 地 法 。其 次 ，在 仲裁 裁 决 执 行 阶 段 ，我 国法 院在 执行 国际 商事 仲裁 裁决 时 ， 应 依 据我 国加 入 的 《 纽 约公 约 》的相关 规 定 ， 决定 仲裁 协议 的效 力 问题 。 参 考文献 ： 【 １ 】 姜 茹娇 ．“ 论 国际 商事 仲 裁协 议 的准 据 法 ”． 《 中 国青 年 政 治 学院 学报》 ，２ ０ ０ ３年 第 ５ 期． ［ ２ ］ 刘 晓红 ．“ 论 国际 商 事仲 裁 协 议 的 法律 适 用 ”． 在 《 华 东政 法
试论国际商事仲裁协议的法律适用
试论国际商事仲裁协议的法律适用其乐木格【摘要】国际商事仲裁协议是双方当事人自愿把合同或财产权争议通过仲裁方式解决的一种协议,具有契约性质,是仲裁机构对涉外民商事法律纠纷行使管辖权,排斥法院管辖权的意思表示.仲裁协议是否合法有效,受到当事人的行为能力、案件的可仲裁性和仲裁协议的形式等诸多因素的影响.因此,仲裁机构或法院审查仲裁协议的有效性时应适用何种法律显得非常重要.国际商事仲裁协议的法律适用问题直接关系到仲裁协议的有效性.本文主要从国际商事仲裁协议概述、国际商事仲裁协议法律适用原则以及我国现行立法及实践有关国际商事仲裁协议法律适用现状及对其完善的建议.【期刊名称】《内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2014(043)005【总页数】4页(P42-45)【关键词】商事仲裁;仲裁协议;法律适用【作者】其乐木格【作者单位】内蒙古师范大学法政学院,内蒙古呼和浩特010022【正文语种】中文【中图分类】D923.99国际商事仲裁是随着经济贸易的迅速发展，各国公民、法人之间的贸易往来频繁，国际社会越来越需要通过仲裁解决跨国商事纠纷。
因此，各国通过国内立法及缔结和参与国际条约(其中，最有影响力的是1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁裁决公约，即纽约公约)的方法来应对国际贸易纠纷，使国际商事争议得到迅速、有效地解决。
但是国际商事仲裁所涉及的法律问题比较复杂，比如，当事人仲裁能力、仲裁协议效力的法律依据以及承认与执行外国仲裁裁决的法律适用等问题。
本文主要探讨国际商事仲裁法律适用的最基本问题，即国际商事仲裁协议的法律适用。
国际商事仲裁协议是指当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议[1] 566。
仲裁协议是当事人根据意思自治原则，自愿把争议提交仲裁，从而排斥诉讼的一种争议解决方法，是仲裁机构对国际商事贸易案件行驶管辖权的依据。
仲裁协议是双方当事人之间的一种意思表示，双方愿意把他们之间的争议通过仲裁方式解决的一种协议。
论国际商事仲裁的法律适用
论国际商事仲裁的法律适用论文摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，若是当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭一样适用仲裁地国的冲突规那么、仲裁员本国的冲突规那么或仲裁员以为适当的其他冲突规那么等，来确信仲裁适用的实体法。
另外，仲裁员还可不援引任何冲突规那么，而直接适用他以为适当的实体法。
本文共约6350字。
以下正文：随着世界经济全世界化进程的加速，全世界经贸往来不断增强。
各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸争端提出了更多更高的要求。
国际商事仲裁以其专业化、便利化和利于国际承认与执行的优越性在解决争端的进程中扮演着愈来愈重要的作用。
国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤其重要，直接关系到仲裁协议的效劳、仲裁程序所遵守的规那么、仲裁当事人的实体权利义务和仲裁裁决的法律效劳及其承认和执行。
最终决定争端的合明白得决和当事人的权利的实现。
仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确信仲裁协议的效劳问题。
David St．John Sutton曾经指出：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。
此项法律适用与仲裁协议的说明、仲裁协议的有效性及其解除等问题，和与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。
另外，某一争议是不是属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用的法律的支配。
”一个具体的国际商事仲裁案件，通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。
一、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达到将此刻或以后发生的争议提交仲裁解决的契约。
组成国际商事仲裁协议，必需具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。
目前，尚未一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确信仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是不是有效。
论国际商事仲裁协议的法律适用
与合 同准据法的确 定方式相 同，仲裁协议 的法律适用也 第二 ， 与其他连结 因素， 如当事人国籍 、 住所 、 协议缔结地等相
有“ 整体论” 和“ 分割论” 之分 。“ 整体论” 主张将一项仲裁协议 比， 仲裁地与国际商事仲裁协议的联 系更加密切 。第三， 仲裁 视作一个整体，将其所涉及 的所有问题统一地 由一种法律来 活动受制于仲裁地国法 。 支配 。该观点主要源于国际私法 中有关合 同准据法 的 “ 整体
缺 陷提 出了一些建议 。 关键词 国际商事仲裁 仲裁协议 法律适用 中图分类号： Ｄ Ｆ ９ ７ ４ 文献标识码 ： Ａ
在 国际商事仲裁 中， 仲裁协议是国际商事仲裁 的基石 ， 仲 仲裁法 、 葡萄牙仲裁法及英国仲裁法均有相关的规定。此外 ， 裁协议 的法律适用决定着仲裁协议的效力和仲裁的结果。但 在我 国２ ０ １ １ 年施行的《 涉外民事关系法律适用法》 中， 第１ ８ 条 由于仲裁当事人具有不 同的国籍 、 在 不同的国家拥有住所 、 仲 规定“ 当事人可 以协议选择仲裁协议适用 的法律” 。可见我 国
受本 世纪 ６ Ｏ年代 以来 的国际商事仲裁非本地化趋势 的
于合同的契约型 。一般情况 下，如果双方当事人在仲裁协议 影响，一些仲裁机构在当事人 未选择仲裁协议准 据法 的情况
不再适用仲裁地法 ， 而是依一般法律原则 ， 尤其是善意 原 中 已经选择 了适用的法律 ， 则其约定可以优先适用 ， 只要这种 下， 约定不违 反公共政策。 则来确定仲裁协议 的效力。例如 ，在 ２ ０ 世纪 ８ ０年代 审理 的
国际商事仲裁协议 的法律适用是指依据某一特定法律来 据作 出裁决的国家的法律来拒绝承认和执行仲裁裁决 。
确 定仲裁协议的效力。一般来说， 一项仲裁协议是否有效 ， 主
探讨国际商事仲裁协议的法律要求与实践指南
探讨国际商事仲裁协议的法律要求与实践指南国际商事仲裁在跨国商事争议解决中扮演着重要的角色。
国际商事仲裁协议作为一种私法协议，其在法律上具有特殊地位。
本文将探讨国际商事仲裁协议的法律要求，并提供一些实践指南以确保协议有效性和执行力。
一、国际商事仲裁协议的法律要求国际商事仲裁协议的有效性受到国际法和国内法的双重约束。
下面将介绍仲裁协议的主要法律要求。
1. 协议书面形式根据《联合国国际商事仲裁公约》（简称《公约》）第7条的规定，仲裁协议必须以书面形式订立。
这意味着协议必须以纸质文件、电子邮件、传真等可供书面证明的形式存在，口头协议不具备法律效力。
因此，在起草和签署协议时，各方必须确保遵守书面形式要求。
2. 敏捷独立的仲裁庭仲裁庭的敏捷和独立是确保仲裁协议有效性的重要因素。
根据《公约》第11条的规定，当事人有权选择仲裁庭的组成人员。
仲裁庭应由公正、独立、资深的专业人士组成，确保仲裁的公正和公正裁决的可执行性。
3. 选择仲裁规则在国际商事仲裁中，选择适用的仲裁规则是十分重要的。
各个国际仲裁机构都有自己的仲裁规则，如国际商会国际仲裁法院的仲裁规则（ICC仲裁规则）和伦敦国际仲裁院的仲裁规则（LCIA仲裁规则）。
当事人应根据具体情况选择适合的仲裁规则，并在协议中明确约定。
4. 仲裁地点和语言协议中应明确约定仲裁地点和仲裁语言。
仲裁地点是指仲裁庭进行仲裁活动的地点，而仲裁语言是仲裁庭进行审理和出具裁决所使用的语言。
明确约定仲裁地点和仲裁语言有助于仲裁程序的顺利进行。
二、实践指南：确保国际商事仲裁协议有效性与执行力除了法律要求外，以下是一些实践指南，可以帮助当事人确保国际商事仲裁协议的有效性和执行力。
1. 程序公正性在仲裁协议中，应明确约定仲裁程序的公正性原则。
建议当事人选择知名度高、声誉良好的国际仲裁机构，并遵守仲裁协议中所约定的程序。
2. 纠纷范围明确在仲裁协议中，应明确约定仲裁的纠纷范围。
这意味着当事人需要清楚界定仲裁协议适用的事项，并避免模糊的表述或过于宽泛的约定。
论国际商事仲裁中“软法”的法律适用
论国际商事仲裁中“软法”的法律适用1. 引言1.1 国际商事仲裁的重要性国际商事仲裁还能够提供更快速、更经济和更便捷的解决争端的方式，减少了当事人的成本和时间。
一般来说，国际商事仲裁的裁决在一年左右就可以出来，而且在仲裁庭的裁决下，在《1958年纽约公约》规定的范围内可以在全球范围内执行，给当事人带来了更可靠的法律保护。
国际商事仲裁不仅可以更好地维护当事人的权益，还可以促进跨国商贸活动的发展和国际合作的加强，对于全球经济的发展和国际贸易的繁荣都具有重要的意义和价值。
在当前全球经济一体化和多元化的背景下，国际商事仲裁的重要性将会更加凸显，需要进一步加强和完善。
1.2 软法的定义和作用软法是指在国际商事仲裁中起着重要作用的一种非正式的法律规则和标准。
与硬法相比，软法通常不具有强制执行力，但在商事仲裁中却具有相当的影响力和实际运作的价值。
软法是通过国际商事仲裁中的仲裁员、仲裁庭或者商事争议参与方达成的一种共识，它们可能来自于国际商事惯例、行业标准、专门组织的规则和指南，或者经过特定争议双方协商达成的协议等。
软法的作用主要体现在填补法律空白、规范商事行为、解决争议和维护商事关系稳定等方面。
在国际商事仲裁中，软法可以帮助当事方更好地理解彼此的权利和义务，为争议的解决提供具体的指引和解释。
软法的作用是在一定程度上规范商事活动，保障当事方的合法权益，促进商事合作和交流。
软法在国际商事仲裁中扮演着非常重要的角色，其合理适用将有助于加强商事仲裁的效果和效率。
2. 正文2.1 软法在国际商事仲裁中的适用性软法在国际商事仲裁中的适用性是一个非常重要的议题。
国际商事仲裁具有跨境性和多元化的特点，因此需要一套灵活适用、能够弥补国际法律空白的规则来指导和规范仲裁裁决。
而软法正是符合这一需求的一种法律规则体系。
在国际商事仲裁中，软法的适用性体现在以下几个方面：软法的灵活性使其适用于各种不同背景和国家的商事争议。
由于国际商事仲裁事务的涉及范围广泛，软法能够根据具体情况灵活运用，更好地适应当事人之间的合同关系和商事惯例。
试论国际商事仲裁协议的法律适用
生 。如 果 双 方 约 定 的 国际 商 事 仲裁 协 议 无 效 ， 仲 裁 机 构 就 失 去 对 此 案 件 的管 辖 权 。
仲 裁 协 议 是 双 方 当事 人 之 间 的 一 种 意 思 表 示 ， 双
、
国际 商事仲 裁 协议 概念
决 定 的 。 决 定 国 际 商 事 仲 裁 协 议 有 效 性 的 这 些 因 素
应 根 据 哪 一 个 国家 的法 律 进 行 确 认 ， 即 确 定 国 际 商 事
国际 商 事 仲 裁 协 议 是 指 当 事 各 方 同 意 将 他 们 之
间 已经 发 生 的 或 将 来 可 能 发 生 的 争 议 提 交 仲 裁 解 决 的 协 议 叫 “。 仲 裁 协 议 是 当 事 人 根 据 意 思 自 治 原 则 ，
际 商 事 争 议 得 到迅 速 、 有 效 地 解 决 。但 是 国际 商 事 仲
裁 所 涉 及 的 法 律 问题 比较 复 杂 ， 比如 ， 当 事 人 仲 裁 能
力、 仲裁 协议 效 力 的法 律 依 据 以及 承 认 与 执 行 外 国 仲
当事 人 一 造 之 请 求 ， 命 当事 人 提 交 仲 裁 ， 但 前 述 协 定 经 法 院认 定 无 效 、 失 效 或不 能 实 行 者 不在 此 限 。 ” 因
裁 裁 决 的 法 律 适 用 等 问题 。 本 文 主 要 探 讨 国 际 商 事
仲裁 法 律 适 用 的最 基 本 问题 ， 即 国 际 商 事 仲 裁 协 议 的
法律适 用 。
一
此， 仲裁 协 议 是 仲裁 机 构 行 使 案 件 管辖 权 的 依 据 。
论我国国际商事仲裁协议的法律适用
Ｅ Ｃ Ｏ Ｎ Ｏ Ｍ Ｉ Ｃ ＆ Ｔ Ｒ Ａ Ｄ Ｅ Ｕ Ｐ Ｄ Ａ Ｔ Ｅ Ｉ 时代经 贸
论 我 国 国 际 商 事 仲 裁 协 议 的 法 律 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 用
钟雅敏
（ 中化 宁波 （ 集 团）有 限 公 司 ，浙江 宁波 ３ １ ５ ０ ０ ０ ）
一
、
议 的 准据 法 。 １ ． 仲 裁 地
当 事 人 未 明确 约定 仲 裁 协 议 适 用 的法 律 时 ，各 国倾 向于 以仲 裁 地 法 作 为 判 定 仲 裁协 议有 效 性 的 准 据 法 ， 因为 各 国普 遍认 为 ， 在 国际 商 事 仲 裁 协 议 中 ，与 该 协 议 有 最密 切 联 系 的 国家 应 当是 仲 裁 地 国 。在 当 事 人 对 于仲 裁 条 款 中明 确 约 定仲 裁 在 哪 个 国 家进 行 的 情 况 下 ， 各 国 推 定 当 事 人 意 欲 适 用 该 国 的 法 律 ， 这 样 更 符 合 当 事 人 在 订 立 仲 裁 协 议 时 的预 期 《 纽 约 公 约 》 中规 定 ，如 果 当事 人 未 选 定 仲 裁 协 议 的 准据 法 ，则 应 适 用 “仲裁 裁 决 作 出地 国 的法 律 ” 。英 国 、 比 利 时 、埃 及 、瑞 士 等 国均 主 张适 用 仲 裁 地法 作 为
【 摘 要 】国际商事仲裁在遵循意思 自治原则和最密切联 系地原则的前提 下，仲裁协议 的适用法律 成为判断协议 效力的准据法。在 司法实践中，我国现阶段仲 裁协议法律适用并无明确 的规定，亟需完善相关的立法制度 ，以使我国的国际私法法制进程与国际接轨。 【 关键词 】意思 自治；最密切联系； 《 仲裁法》 ； 《 纽约公 约》； 《 国际私法示范法》
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各科专论 法学2004年第4期 论国际商事仲裁协议的法律适用●刘晓红 【内容摘要】 国际商事仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议效力的确定,并由此影响到仲裁庭的管辖权。
因此,仲裁协议的法律适用,不仅是一项重要的理论问题,更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。
本文在对国际商事仲裁协议法律适用一般理论进行论述的基础上,结合相关实例,对目前中国仲裁制度下仲裁协议适用的立法与实践进行了评述,并提出若干立法建议。
【关键词】 国际商事仲裁 仲裁协议 法律适用 仲裁协议准据法 仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律(仲裁协议准据法)来确定仲裁协议的效力问题。
可以认为,国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。
关于国际商事仲裁协议法律适用的含义,有权威学者指出:“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。
此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题,以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。
此外,某一争议是否属于仲裁协议的范围,也受仲裁协议的适用的法律的支配。
”①仲裁协议是国际商事仲裁的基石,没有有效的仲裁协议,就不存在有效的国际商事仲裁。
一项合法有效的仲裁协议,既是仲裁庭行使管辖权的依据,又是裁决具有执行效力的法律基础。
因此,国际商事仲裁协议法律适用,不仅是一项重要的理论问题,更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。
可见,国际商事仲裁协议的法律适用作为国际商事仲裁法律适用三大问题中②的一项,具有极其重要的法理意义。
一、仲裁协议准据法的适用范围———“整体论”和“分割论”作为调整仲裁协议有关问题所应依据的法律———仲裁协议的准据法,其适用范围如何?是涵盖了所有涉及仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、仲裁协议的无效及其解除以及当事人缔约能力、可仲裁性等问题,还是仅适用于其中的某些问题?换言之,在确定仲裁协议准据法时,将仲裁69①②其余两项问题分别为:国际商事仲裁程序法的适用和国际商事仲裁实体法的适用。
See David S t.John Sutton ,John K endall and Judith G ill ,Russell on Arbitration ,21st edition ,1997,S weet &M axwell ,p.72.协议作为整体来确定其准据法,抑或将仲裁协议的不同方面分别适用不同的法律?在国际商事仲裁理论与实践中,对于该问题存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。
仲裁协议准据法确定中的“整体论”(也有称之为“统一论”)主张将一项仲裁协议视作一个整体,将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。
该观点主要源于国际私法中有关合同准据法确定的“整体论”。
①在国际国内,有一些学者持该种主张。
如,英国著名国际私法学者戴赛和莫里斯的论著中就包含了这样的论断:一项仲裁协议是否合法有效涉及到多方面的问题。
除了当事人的缔约能力外,还涉及协议的形式有效性、协议的内容合法性,仲裁条款的独立性(可分性)等等。
这些问题,都要根据仲裁协议准据法作出决定。
②也有学者认为:在通常情况下,如果当事人明示选择了适用于合同全部的法律,即可认为或推定仲裁协议也受该法律支配。
③我国也有少数学者的论著中反映了“整体论”主张。
④仲裁协议准据法确定的“分割论”则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分割,不同方面受不同的法律支配。
学者们主张“分割论”的理论依据为:其一,仲裁协议在本质上属于契约范畴,国际私法中有关合同法律适用的“分割论”方法同样可以在商事仲裁协议准据法的确定中适用;其二,仲裁协议的有效性涉及诸方面的问题,这些具有不同性质的问题应该适用不同的法律;其三,从实践角度来看,无论对法院还是仲裁机构而言,“分割论”方法对仲裁协议效力问题的解决更具合理性和准确性。
鉴于以上理由,目前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”观点。
这种类似观点在许多国内外仲裁著作及论文中均有所反映。
⑤总之,无论学者在理论上的观点分歧如何,笔者注意到,从国际商事仲裁实践来看,以1958年《纽约公约》为代表的国际商事仲裁立法⑥和各国国内立法及商事仲裁实践,对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。
二、确定仲裁协议准据法的理论与方法⑦Marc Blessing 先生在英国学者Julian D.M.Lew 提出的仲裁协议准据法确定的4种理论基础上,增加了5种理论,提出了有关确定仲裁协议准据法的9种理论,它们是:11仲裁协议签订地法(locus regit actum ,更确切地说为:locus regit formam actus ,意指仲裁条款效力来源所在地法);2179①②③④⑤⑥⑦这里关于“仲裁协议准据法”的概念作狭义解释,主要是指仲裁协议自身效力的准据法,涉及确定仲裁协议自身内容的有效性、解释、效力和适用范围等问题时应适用的法律,它有别于支配仲裁协议形式要件、当事人的行为能力和争议事项的可仲裁性的法律。
如《纽约公约》第5条对当事人行为能力、仲裁协议本身、争议事项可仲裁性等的法律适用分别加以了规定。
见M arc Blessing ,The Law Applicable to the Arbitration Clause ,ICCA C ongress Series N o.9(Paris /1999),pp.168-188;JulianD.M.Lew ,The Law Applicable to the Arbitration Clause ,ICCA C ongress Series N o.9(Paris /1999),pp.114-145;A.Red fern and M.Huter :law and Practice of International C ommercial Arbitration (2nd ed.),S weet &M axwell ,1991,pp.74-146;Emmanuel G aillard and John Savage (ed ):F ouchard ,G aillard and G oldman on International C ommercial Arbitration ,K luwer Law International.1999,pp 21～318;赵威:《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1985年版,第135～137页;韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社1993年版,第89～93页;高菲:《中国海事仲裁的理论与实践》,中国人民大学出版社1998年版,第86～99页;朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第24～57页;谢石松:《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第160～169页。
郭寿康、赵秀文:《国际经济贸易仲裁法》,中国法制出版社1995年版,第65～68页;杨树明:《国际私法》,中国政法大学2000年版,第222页;赵秀文:《国际商事仲裁及其法律适用研究》,北京大学出版社2002年版,第32～40页。
见Mustil and Boyd ,The law and Practice of C ommercial Arbitration in England (2nd ed.,1989),p.62.见Dicey and M orris ,The C on flict of Laws ,11th ed.,1987,p.535.谢石松:《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第160页。
仲裁庭所在地法(the law of the seat of the arbitral tribunal )或仲裁地法(Lex arbitri );31仲裁协议自体法(the proper law of the arbitration agreement ),①在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;41包含仲裁条款的主合同的准据法(lex causae );51当事人双方或一方的属人法;61在没有仲裁条款情况下,有管辖权的法院所在国法律;71仲裁裁决执行地国家的法律;81上述任何7项法律的综合;91非国内化或非当地化理论(an a -national or denationalized approach ),适用一般法律的基本原则。
②这些理论较全面探讨了仲裁协议准据法可能适用的法律,在一定程度上反映了学者对仲裁协议准据法确定的一般认识和看法。
虽然有些理论尚缺乏可操作性,但对仲裁协议准据法确定问题的研究有一定的指导意义。
就仲裁协议准据法确定的方法来看,多数学者比较认同下列传统方法:仲裁协议准据法首先应依意思自治原则,允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时,则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法)。
在仲裁地无法确定时,则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。
③此外,受仲裁程序法的非国内化理论的影响,在仲裁协议准据法确定上,也出现了适用一般法律原则的做法。
现将这些理论具体阐述如下:(一)依当事人选择的法律———意思自治原则的适用当事人意思自治在仲裁协议准据法确定中的适用应源于仲裁协议的契约性。
在一些国家的仲裁理论及实践中,当事人选择仲裁协议准据法被视为首要原则。
一般情况下,如果双方当事人在仲裁协议中已特别选定了适用的法律,双方当事人的约定自然优先适用,除非这种约定被认为是违反了公共政策。
④而从国际及国内立法层面来看,1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》以及1985年《国际商事仲裁示范法》均明确规定,应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。
⑤此外,尽管鲜有国家仲裁法对仲裁协议的法律适用加以专门规定,但在这些规定中仍有对当事人意思自治原则加以肯定的。
如瑞典仲裁法、葡萄牙仲裁法及英国仲裁法均有相关规定。
(二)适用仲裁地(裁决作出地)国法在当事人对仲裁协议准据法未作明示法律选择时,国际上通行的观点和做法是以仲裁地法作为仲裁协议的准据法。
⑥尽管以仲裁地法作为补充已得到普遍认同,但在具体的推定上,各国存在不同观点。
英国学者的观点是:在当事人对法律选择没有明示意思表示(expressed intention )时,首先应推定当事人的默示意思(tacit intention ),而所谓默示意思系指当事人未就有关契约准据法明确约定时,法院或仲裁庭可根据契约的内容或文字,确定当事人对于契约准据法默示的意思。
我国台湾学者也大都认为当事人意思自治应包括明示及默示之意思。
⑦而应当注意的是,探求当事人默示意思时,必须依据一定的事实或情况加以认定,不得凭空臆断,而且该认定可由当事人以反89①②③④⑤⑥⑦马汉宝:《国际私法总论》,台湾汉林出版社1983年版,第140页。