商标反向混淆的认定因素有哪些
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏_1
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏发布时间：2021-11-10T02:41:29.591Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：王珏[导读] 我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象华东政法大学 200063摘要：我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象。
应通过立法或司法对反向混淆的认定和责任承担进行规制。
应以多因素判断法明确构成要件，区别其与正向混淆判断标准的不同。
在责任承担方面应限制适用停止侵害的责任承担方式，损害赔偿则以“恢复原状”为赔偿数额的参照标准。
关键词：商标反向混淆；责任承担；损害赔偿商标是生产者创立信誉和开拓市场的重要工具，最基本的功能为识别功能，为保护这一功能，我国《商标法》第 57 条第 2 项将“容易导致混淆” 确定为商标侵权的判断标准。
传统的混淆类型为正向混淆，即经营者擅自使用与他人商标相同或近似的标志，使公众误认为其商品来源于被侵权人或与被侵权人存在特定联系，侵权人往往是小公司，具有“搭便车”的主观恶意。
随着商业的发展，实践中逐渐出现“反向混淆”的商标侵权模式，即影响力较大的企业侵犯小公司在先的商标权，并使相关公众误以为小公司的商品来源于其或与其相关联的情形。
此类混淆并未在我国商标法中明确规定，在司法实践中，认定和适用也存在构成要件不明、判断标准不一、责任承担方式不清等问题，有待厘清。
一、反向混淆法律规制的必要性（一）反向混淆的侵权属性及其危害1. 反向混淆侵权属性的确立反向混淆的相关规则通过 1997 年美国 BigO 诉固特异案首次得以确定。
该案中，Big O 公司首先使用“bigfoot”商标，影响力较大的固特异公司之后也使用了同样的商标，并对其进行大肆宣传。
法院支持了原告 Big O 公司提出的 280 万美元的金钱赔偿。
法院认为应将商标侵权的保护范围扩大至反向混淆，以促进保护商标和防止公众混淆的法律目的的实现。
商标侵权案件中的“反向混淆”问题
商标侵权案件中的“反向混淆”问题 -----“游龙”商标侵权案引发的思考时间2006-03-27 18:48:17引言“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。
我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。
此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。
本文拟从一则商标侵权案谈起，对商标侵权判定中涉及的“反向混淆”问题作一粗浅探讨，以求得司法界对该问题的重视。
一、从“游龙”商标侵权案1[1]谈起本案原告A公司于2000年向国家商标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。
A公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但未在电话机上使用。
2002年9月被告B公司生产的一款名为“厦新游龙A6”手机进入市场销售。
该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新A6游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙A6”。
2002年10月25日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其中该款手机的名称为“厦新游龙A6”。
A公司认为A公司使用其“游龙”商标的行为侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。
本案涉及到的法律问题较多，此处不再一一列举，但本案的特殊之处在于她蕴涵了一个深层次的法律问题值得探讨，即原告的“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，在其商标知名度极低的情况下，被告将“游龙”作为手机商品名称广泛使用是否会使相关公众产生误认。
对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混淆”的可能性，但本案一审法院审理后仍作出了存在混淆可能的判定。
浅析商标反向假冒问题
搭顺风车 ” ．以此来获得不正 当的利益 。消费者使用商标提 供的 换 他 人 的 注册 商标 。综 上所 述 ， 商 标 法 》第 ５ 条 第 四项 应 修 正 ２
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二、 商标反向假 冒侵权行为的构成要件及认定
者。商标 的重要功能在于使一 种商 品区别于其他商品 ， 被告虚假 法》中无 明确规定 。实践 中．许多大型企业所销售商品的每一个 的表 示商 品来源的信息 ， 错误 引导了消费者 使消费者做 出购买 部 件 并 非 都 是 它 们 自 己生 产 的 ，一些 生 产 产 品 部 件 的 企业 （ 即所
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意经历的消费者会记住一些商标 ，将来可能继续选择这一 品牌
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商标侵权案件中混淆判断标准是什么
商标侵权案件中混淆判断标准是什么商标侵权是指他人在未经授权的情况下，使用与他人商标相同或相近的标识，以至于引起消费者的混淆和误认。
在商标侵权案件中，如何判断是否存在混淆成为关键问题。
本文将探讨商标侵权案件中混淆判断的标准。
一、相似度比较商标的相似度是判断混淆的首要依据。
在商标侵权案件中，首先要比较被控侵权商标与原商标之间的相似度。
相似度比较主要包括以下几个方面：1.外观相似度：比较商标的整体视觉效果、图形、颜色等因素，判断是否存在外观上的相似。
2.发音相似度：比较商标的名称、发音等，判断是否存在发音上的相似。
3.含义相似度：比较商标的含义、涵义等，判断是否存在含义上的相似。
根据以上相似度比较的结果，可以初步判断被控商标是否与原商标存在相似性，从而对混淆判断标准产生影响。
二、消费者混淆的可能性除了相似度比较，还需考虑消费者的观察和推理能力，即是否存在混淆的可能性。
消费者混淆的可能性是混淆判断的核心。
法院一般通过以下几个方面来判断消费者是否会混淆：1.相关商品的性质及用途：比较被控商标和原商标所涉及的商品性质、用途等，判断是否存在相关性。
2.销售渠道和销售范围：比较被控商标和原商标所涉及的销售渠道和销售范围，判断是否存在交叉。
3.市场份额和知名度：比较被控商标和原商标在市场上的份额和知名度，判断是否存在一定的竞争关系。
根据上述判断，如果两个商标在相似度上存在较高的相似性，且在消费者混淆的可能性上存在一定的交集，就可能构成商标侵权中的混淆成分。
三、其他辅助因素除了相似度比较和消费者混淆的可能性，还需考虑其他辅助因素对混淆判断标准的影响。
这些辅助因素可能包括：1.行业特点和商业实践：根据相关行业的特点和商业实践，判断是否存在共同使用相似商标的情况。
2.先使用原则：如果某商标在先期被注册并使用，而其他商标在后来出现并引起混淆，一般认为先使用的商标拥有优先权。
3.公众利益：从维护公众利益的角度出发，判断是否对混淆判断标准产生重要影响。
商标反向混淆法律分析
商标反向混淆法律分析作者：胡嘉佳来源：《法制与社会》2019年第17期关键词反向混淆商标侵权侵权人侵权行为作者简介：胡嘉佳，北京化工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.06.154（一）概念解析在恒大高新与恒大冰泉之争中，涉及的主要理论问题便是商标反向混淆，表现为“恒大冰泉”这一未注册商标的使用是否对恒大高新所注册的“恒大”商标构成反向混淆。
传统意义上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注册商标的使用人对商标的使用使得商标拥有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标注册人的商品来源于在后的商标使用人或者认为二者之间存在着某种联系。
反向混淆不同于反向假冒。
反向假冒主要是指将他人商品上的合法附着的商标去除，代以自己的商标借以盈利。
反向混淆是用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与用他人商品代以自己的商标的做法不同。
（二）制度价值在企业跨界经营及并购的背景下，各个企业的经营领域纵横交织，商标侵权风险加大。
在发达的商品经济时代，对这种商标交织使用的情形应当进行规制，这也是商标反向混淆制度的价值所在。
商标反向混淆的制度价值具体表现为以下三点。
反向混淆增加了消费者的搜索成本，损害了消费者的正当权益。
由于在后使用人使用了在先权利人的商标，使有关公众误以为在先权利人的产品来源于在后使用人，而往往在后使用人具有较好的声誉或更优质的商品，使得消费者在选购商品时易错选在先权利人的商品，从而造成搜索成本增加。
规制反向混淆有利于保障在先权利人的合法权利。
规制反向混淆是对商标的财产权益进行保护的必要措施。
由于在后使用人往往声名较大，在其使用了在先权利人的商标后，往往容易造成对该商标“占为己有”的局面，使得在先权利人失去自己产品和企业的身份，商誉也不复存在，由此造成對在先权利人商标财产权的损失。
商标侵权混淆要件浅释
商标侵权混淆要件浅释商标侵权混淆要件是指在商标法中规定的，用于确定商标侵权行为是否构成混淆的一些标准和要素。
混淆是指商标在使用或注册时与他人的商标产生了相似度，容易引起消费者的混淆。
下面就商标侵权混淆要件做一个浅释，分为如下几个方面：一、商标的相似度商标相似度是指商标在视觉、听觉、含义等方面的相似程度。
商标的相似度是判断混淆的第一要件，只有商标有相似之处，才有可能引起消费者的混淆。
商标相似度的判断主要从以下几个方面考虑：1、商标的构成要素是否相似商标的构成要素指商标所含有的图形、字母、数字、颜色、样式等元素，这些元素的相似程度直接影响了商标的相似度。
例如：如果两个商标都包括一个相似的图形，就有可能构成商标相似度。
2、商标字形、排列是否相同商标字形是指商标所使用的字体、字形等方面的相似度，商标排列则是指商标字体的排列是否相同。
如果两个商标的字形相似而且排列也相同，那么容易引起消费者混淆。
3、商标发音是否相同商标在发音上的相似度也很重要，尤其对于普通消费者来说，发音很可能成为识别商标的一个重要因素。
例如：JIVE和DIVE，虽然字母不同，但是会产生较大的相似度。
二、商标的近似品种商标的近似品种是指被审查商标与被抱怨商标所保护商品或服务的性质、功能、用途、原材料等方面的相似度。
商标的近似品种一般从以下几个方面考虑：1、商品或服务的性质是否相同如果商标所保护的商品或服务性质相同或相似，那么混淆的可能性会增加。
例如：保险服务和金融服务，这两个服务虽然不同，但是有相同的功能，容易引起消费者的混淆。
2、商品或服务的用途是否相同同款商品或服务的使用范围差异在多大程度上，也是衡量是否混淆要件的重要考虑因素。
例如：婴幼儿食品和成人食品，虽然差异较大，但在某些特定情景下消费者很容易将其混为一类。
3、商品或服务来源是否相同商标的近似品种还涉及到商品或服务来源的相似度，如果原产地、公司标识等方面的相似度比较高，也容易引起消费者的混淆。
论商标反向混淆概念界定
法律经纬法制博览2019年03月（上）论商标反向混淆概念界定丁茜雯常州大学史良法学院，江苏常州213164摘要：相对商标传统（正向）混淆，反向混淆是一种学术概念。
判定商标侵权与否的主要标准即是否会使消费者混淆。
从1918年美国的INS案到2015年我国“非诚勿扰”案的二审判决，对反向混淆概念的界定，随着有关案件的增多，成为理论界与实务界一直探讨的一个话题。
关键词：反向混淆；历史由来；概念界定中图分类号：D923．43文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）07－0233－01作者简介：丁茜雯（1994－），女，汉族，江苏无锡人，常州大学史良法学院，研究生在读，研究方向：知识产权法。
在我国，根据法律的规定，所谓的商标主要是指注册商标，其本质上是一种狭义的商业标记。
商标权人通过对商标的使用，通过与之相关的广告宣传以及营销活动，使商标慢慢具有知名度的同时，累积了商标的商誉，商标的保护价值也由此而生。
也就是说，商誉是商标的价值所在，商标保护的核心在于避免消费者发生混淆。
随着经济的发展，有关反向混淆的案件数量不断增加，不断影响着我国的理论界和实务界。
一、有关反向混淆的历史由来（一）反向混淆在美国司法实践中的发展美国著名法官霍姆斯在1918年的INS案中，略微提及了反向混淆的概念。
他认为假冒是商标侵权的通常形式。
同时存在有一种认识错误，这种错误巧妙而隐蔽，同样是可谴责的。
由此可得，当时人们对反向混淆概念已经开始有朦胧的意识了。
但是在1968年的Mustang案中，美国第七巡回法院不承认存在反向混淆的概念，同时以消费者对于两者提供的商品不会发生误认为由，驳回了该诉讼。
1977年的固特异案中，固特异公司想要在轮胎上使用已经由Big O公司在轮胎上使用的“Bigfoot”商标，最终两家公司未能达成一致。
在此情况下，固特异公司进行了销售和大量的广告投放，导致诉讼。
最后美国第十巡回法庭接受并认可了反向混淆，并据此认定固特异公司侵权。
论商标隐性反向假冒行为的性质认定及防范
论商标隐性反向假冒行为的性质认定及防范随着经济全球化和互联网的发展，商标侵权的形式也在不断地变化和演变。
与此同时，商标隐性反向假冒行为也开始逐渐受到关注。
商标隐性反向假冒行为是指在市场上出售的商品或服务中，未使用与被冒用商标相同或类似的商标，但通过其他方式来误导消费者认为其商品或服务来源自被冒用商标的企业或个人。
商标隐性反向假冒行为的性质认定商标隐性反向假冒行为的核心是利用消费者对品牌的信任，采用与被冒用商标相似或相关的方式，通过广告宣传、包装、销售推广等一系列手段来误导消费者，达到非法竞争的目的。
在对该行为进行性质认定时，主要应考虑以下几个因素：1.商标的相似性商标隐性反向假冒行为需要采用与被冒用商标相似的商标来误导消费者。
对于商标相似度的认定，需要从以下几个方面去考虑：（1）在商标的外观形态、构成方式、图案元素等方面的相似性；（2）商标所涉及的商业领域和利用对象的相似性；（3）商标在视觉和声音上的相似性；（4）商标在名称和标志上的相似性。
这些因素共同作用，决定着商标相似度的高低。
2.商品或服务的相似性商标隐性反向假冒行为旨在通过误导消费者，使消费者将被冒用商标的许多消费需求转移到冒用商标的商品或服务上，从而达到非法竞争的目的。
所以，在行为的性质认定上，需要考虑冒用商标的商品或服务与被冒用商标的商品或服务是否存在相似性，是否能够造成消费者的混淆和误导。
3.消费者的认知在进行商标隐性反向假冒行为的认定时，需要考虑到消费者的认知和感知。
如何让消费者误认为冒用商标的商品或服务来源于被冒用商标的企业或个人，是该行为成功与否的关键。
因此，需要分析消费者在购买商品或服务时，对相关品牌的认知和信任情况，以及被冒用商标在市场中的影响力和知名度等因素。
商标隐性反向假冒行为的防范为了遏制商标隐性反向假冒行为的发生，我们可以从以下几个方面进行防范：1.加强对商标的保护商标作为企业的核心资产之一，必须加强其保护。
企业可以通过注册商标、加强商标的管理和监督等方式，建立企业自身的品牌形象和商誉，增强企业在市场上的竞争力。
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商标反向混淆的概念最早出自于美国知名学者托马斯.麦克卡瑟的著作《商标与不公平竞争》，即在购买商标在先权利人产品时，消费者误认为自己购买的是在后使用商标的人的产品，或者认为二者之间存在许可、投资等关联关系。
商标反向混淆属于侵权行为是毋庸置疑的，但各地法院在实际认定过程中却标准不一，即使是商标反向混淆的起源国家也亦如此。
目前在美国认定商标反向混淆主要有两个标准，一个是八要素标准，另一个为十要素标准。
通过检索我国法院商标反向混淆案例可知，我国的商标反向混淆认定并不存在一个固定的标准，同一个案件，一审和二审的审理结果可能出现截然相反的局面。
法院在认定商标反向混淆时通常考虑因素主要包括以下几个方面：
1.是否存在合法的在先商标权利。
依据现有《商标法》规定可知，我国的商标保护采取注册取得制，故未注册的在先商标不能成为商标反向混淆的保护对象。
2.在先商标是否具有显著性。
通过分析商标反向混淆案例可知，在先商标固有显著性越强，被认定为反向混淆的可能性就越大，反之，若在先商标因不当使用而致显著性降低，甚至变成通用名称，在后商标使用人的商标使用行为被认定为商标反向混淆的可能性就会降低，甚至变成商标的合理使用行为。
3.在先商标是否实际使用。
商标注册的目的是为了使用，以发挥区分商品来源的基本功能。
若注册商标却不使用，甚至大量囤积和售卖，不仅会造成商标资源的浪费，而且极易扰乱正常的市场经济秩序，故在先商标注册后不实际使用的话，被认定为反向混淆的可能性就会降低。
4.侵权人的行为是否属于商标性使用。
商标性使用行为指将商标用于经营活动的行为，包括将商标用于商品包装、装潢、交易文书、展览等行为，因此，若将商标用于非经营性活动，目前主要指用于新闻评论、商标的滑稽模仿、在字典词典等参考书中使用，并不会被认定为商标反向混淆侵权。
5.商标近似程度。
商标越近似，消费者混淆的可能性就越大，反之商标差异显著，就无法引起消费者的任何混淆和联想，那么造成反向混淆的可能性就会降低。
6.商品是否类似。
在商标反向混淆案件中，被认定反向混淆的多为相同或者类似产品(服务)。
对于类似的判定，不能局限于是否属于同一类别或者同一群组，性质、功能的类似以及具有可替代性也应成为商品类似的判断标准。
在先商标权利人常常相较于在后商标使用人而言经济实力较弱，自然其进行跨领域生产和开拓其他市场的可能性就会降低。
在后商标使用人经济实力较强，广告宣传推广能力远高于在先商标权利人，其有能力开拓更广阔的商品市场，但不能就此认定在后商标使用人的行为就一定构成商标反向混淆，过度夸大在后商标使用人的市场开拓能力而强行将其认定为反向混淆反而会造成不公。
在商标反向混淆的认定中应着重考虑双方的实际经营范围是否可能构成竞争关系，只有具有竞争可能性的商标侵权行为才有可能被认定为反向混淆侵权。
尤其当在先权利人从事多元化经营时，其商标就会被注册在多类产品(服务)上，相应的在后商标使用人构成反向混淆侵权的可能性就会增加，在先商标获得保护的范围就会得以扩大。
7.在后商标商业显著性。
在先商标的消费群体相较于在后商标使用人的消费群体较小，在后商标的商业显著性越强，消费者混淆的可能性就越大。
因此，商标反向混淆的认定中应着重考察在后商标消费群体混淆的情况，而不应只关注在先商标消费群体的混淆可能性。
8.在后使用人主观上是否具有过错。
商标反向混淆现象的发生离不开在后商标使用人的大规模广告轰炸这种饱和式的市场推广。
多数在后商标使用人为实力较强的大型企业，其有能力也有义务进行商标检索和风险分析，实践中有的企业甚至在已经进行检索之后明知可能存在商标侵权的情形下依然进行了不正当的大规模商标使用活动，自此可以推断在后商标注册人在主观上至少是存在过失的。
虽然目前商标侵权的认定以无过错原则为准，但在后商标使用人若在主观上存在过错，不仅增加了反向混淆的机率，而且在进行商标侵权赔偿中也应予以体现。
尤其是当在后商标使用人具有将在先商标权利人挤出市场的意图时，故意侵权意图明显的更应该作为认定商标反向混淆侵权的证据予以考虑。
9.消费者的注意程度。
通常价值大的产品或者服务，消费者的所给予的注意力就会较多，对于价值较小的产品或者服务，消费者的注意程度会较低。
而消费者的注意力与混淆可能性又是成正比的，因此，价值越大的产品，混淆可能性就会降低，价值越小的产品，混淆可能性就会增加。
同时，消费者的文化程度、消费观念、消费习惯等主观因素也会影响商标的混淆判断，因此，在具体案件中必须具体分析消费者的商标印象，而不是静态的比较商标的某个部分。
10.有无实际混淆。
实际混淆的情形通常包括消费者的误认投诉、错误咨询、质监部门的错误认定、工商部门的误认处罚等。
商标作为一种区分商品或服务来源的结构性信息，只要存在混淆可能就有可能构成商标侵权，而不必等到实际侵权事实发生。
在美国，实际混淆是商标侵权案件的参照证据之一，没有实际混淆则难以认定商标侵权的存在。
根据举证责任的分配原则可知，原告不负承担提供商标实际混淆存在的证据责任，但实际混淆证据的存在必然有助于加强反向混淆认定的可能性。
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