我国股东代表诉讼制度之完善
股东代表诉讼的前置程序及其完善
采取 诉讼外 的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果， 即采取非诉讼 的纠 正措施 ， 从而避免不必要 的诉讼； 另一方面 ， 如果董事会关于决定 员的信息 极度不对称的情况下 ， 股东可能不 了解公司的情况， 且没有 与董事会或者监事会沟通 的机会 。 当董事 、 高级管理人 员侵害公司的
不予起诉 的经营判断产生法定约束力的话， 则法院就避免了对董事经 利益 时， 股东请求监事会或者监事提起诉讼， 如果遭到其拒绝， 或者当 营判断权力范围 内的事项进行不 必要 的审查 。这两种情况均可导致
诉 讼 成 本 的 降低 。
监事侵害公司的利 益时 ， 东请求董事会或者执行董事提起诉讼 ， 股 如
果遭到其拒绝， 监事 会 或者 董 事 会 应 当说 明理 由 。 悉 公 司情 况 的股 知
第三 ， 使董事免受有讼癖 的股 东之滋扰 。 这些股 东对正常的商业 决定可能也要指手画脚 ， 股东非理性 的诉讼行为可能给公司带来直接 的经济损 失或者造 成公司品牌 价值之 减损。 第 四， 有利于阻却纯为个人 目的的“ｔｋ 诉讼” 即那些企图通过 ｓ ｉｅ ｒ ，
目前 的法律 规 定还存 在 缺 陷 ， 在借 鉴 国外立 法 的基础 上予 以完 善 ． 应
浅议股东代表诉讼制度的不足与完善
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２ ０ １ ３ ・９ （ 上）
浅议 股东代表诉 讼制 度的不足 与完善
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摘 要
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我国股 东代表诉讼制度于 ２ ０ ０ ６ 年的新《 公 司法》 中提 出， 对保护中小股东的合法权益起到了重要作用， 是一项重
出相关 规定 ， 这 就在一 定程度 上导 致对 中小股 东的利益保 护 的不 如果 按照 《 民事诉讼 法》 的规 定 ， 诉讼 管辖 地应 该是侵 权行 为地 、
足。 因此我 国在 ２ ０ ０ ６年修 改 的《 公 司法》 中也在 借鉴 别 国经 验和 被告 住所 。然而 ， 股东代 表诉 讼涉 及 的多为 董事 、 监 事等 人 的侵
要的法律制度。 因此， 本文对股东诉讼的概念、 立法状况进行 了论述， 重点论述 了我国股东代表诉讼制度的问题和建议。 分 析 了我 国股 东代 表诉讼 制度 存在 的前 置程序 的 免除条件 不 明确 、 诉讼 费用不合理 、 诉 讼 管辖等缺 陷 ， 并针 对这 些 问题提 出
了相 关的 完善建议 。 关键 词 股 东代 表诉 讼 立法 前 置程序 文章 编号 ： １ ０ ０ ９ — ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ９ － ０ ４ ８ ・ ０ ２
我 国《 公司法 》 规定 了股 东诉讼 制度 的股 东代表 诉讼 由股 东 规 范缺 失应 予 以弥补 。
行使 ； 股 东代 表诉 讼 的原告 必须 是 公司的股 东 ， 一人 或 多人 都可 以提起 股 东代表 诉讼 ， 但并 非只 要 是公司 的股 东， 在 任何 条件 下 在 我 国《 公司法》 中没有 明确 规定 诉讼担 保 的适用 条件 。股 东诉讼代 表 制度 旨在 防止股 东滥 用诉 讼 权利 。但 是担保 诉讼 对
股东代表诉讼制度
4．诉讼效果方面的特征。股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。
公司法第153条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股 东可以向人民法院提起诉讼。此属于直接诉讼，即一般意义上的诉讼，不属于股东代表诉讼。
主要特征
1．救济对象方面的特征。股东代表诉讼所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司权利和 利益，而不是提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人权利和利 益。在股东代表诉讼中，公司利益和股东个人利益事实上都受到了损害，但公司是直接的受害人，股东是间接的 受害人。
股东代表诉讼制度
以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司 的诉讼制度
01 概念特征
03 功能 05 制度立法
目录
02 主要特征 04 权利责任
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公 司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
概念特征
权利责任
1．胜诉时股东的权利
原则上讲，股东所提起的代表诉讼如果成功，股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓 励了那些为公司利益而提起诉讼的股东，是公平的、合理的。因而，两大法系对此均加以规定。在英美法国家， 现代公司法规定，只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”，即使公司从中没有获得任何金钱赔偿，股东也有权 要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定：“提起第267条第2项诉讼的股东，在胜诉 的情况下，支付律师报酬时，股东可以请求公司在该报酬金范围内，给付相当的金额。”另一方面，鉴于股东代 表诉讼的利他性的特征，股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而，如果不 适当行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配、运 用，即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此，在 美国的某些案例中，为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法庭判决将此损 害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说，这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时， 代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时，公司不再是继续兴旺的企业时以及不适行为人控制了公司时，加以适用。 不过，这些情况是不寻常的，它只是上述原则的一种经验，结合我国法制建设时间不长的国情，我们认为，能够代位公司提起代表诉讼的人只限 于股东。至于股东资格的条件，我们区分为两种情况：
股东直接诉讼制度的完善与股东代表诉讼制度的建立
董事会的决议违反法律、 行政法规、 侵犯股东合 法权益的股东有权向人民法院提起要求停止该 违法行为和侵害行为的诉讼。 ” 尽管 ，学界对此 条规定是否是可以为即 股东代表诉讼即 所参照适 用还存在争议， 但是在它作为我国股东直接诉 讼的最为明确的规定这一点上，学界是有共识 的。它为少数股东遏制控股股东在股东会或董 事会上滥用权利的道德风险提供了一种救济途 径。 但其不足也十分明显。 具体而言 ， 应当在以 下几个方面加强立法。 ( 一) 股 东直接诉讼 中原告资格的确认 多数学者认为 ， 在股东直接诉讼中， 股东 不论其持股数量的多少， 时间的长短， 都应平等 而充分地享有通过诉讼 回复其股东权利的诉 权。 我国《 公司法》 111 条也在未对股东资格 第 作任何限制的情况下 ， 赋予了股东这样的权利。 但是普遍地赋予股东诉权， 不等于说股东、 公司 的利益就能得到有效的保护。 事实上 ， 实践中所 出现一些情况说明，这一规定仍然需要加以细
111 条规定了股东可以提起 诉讼的诉因， 股东大会 、 即” 董事会的决议违反法
律、 行政法规、 侵犯股东合法权益， ’ 的(股东有权 向法院提起停止侵害之诉)。 笔者认为， 股东直接 诉讼作为一项特殊的公司法律制度 ，其内涵和 外延应当与民商事诉讼有明确的区别。就股东 直接诉讼的诉因而言 ，股东直接诉讼必须是公 司或其代理人的作为或不作为而引起的侵权行 为。这是股东直接诉讼和其他民商事诉讼的根 本区别。 在此概念下， 股东之间的基于股权关系 和债权关系的诉讼就不属于股东直接诉讼。 公 司股东之间关于股权协议或者债权关系所产生 的纠纷也就不应由《 公司法》 调整 ， 而应直接适用 《 合同法》 民法通则》当然 ， 和《 。 实践中如何判断 是公司及其经理人员对股东的侵权行为，还是 公司股东之间基于股权协议或者债权关系所产 生的纠纷则是需要加以认定和研究的。 ( 三)股东直接诉讼的具体诉讼模式 股东有权依照《 民事诉讼法》 提起股东直 接诉讼 ， 这是没有疑问的。 但是 ， 证券法上的诉 讼， 与一般的民事诉讼又有所不同。 我国《 民事 诉讼法》 规定的共同诉讼和代表人诉讼 ， 无疑可 以成为证券民事诉讼的模式。这两种方式的最 大优点就是由受害的股民推选自已的代表人进 行诉讼 ，从而可以避免大批的股民涌进法院而 产生的矛盾。如果这些代表人可以与股民之间 有效地沟通，他们还可以在发生纠纷以后通过 调解 式来解决纠纷。因此可以说代表人诉讼
股东代表诉讼制度
于 同样 状态 的股 东提起 诉讼 ， 于原 告股 东 的起诉 行 为 的效 力， 对 对 于 公 司及其 他 股东 的效力 ， 界 各 国的 立法 均 本 着禁 止 核避 世
免多 重诉 讼 ， 承认 原 告股 东起 诉行 为的代 表 性 ， 即股 东 代 表诉
讼 的判 决结 果对 于 其他 股 东 均有 既判 力 。
一
股东 代 表诉 讼 制 度是 决 策权 与 经 营权 相分 离 之后 ， 小 股 在
股 东 的利 益 ， 重 保护 小股 东 利益 。 国在 ２０ 年 修 订 《 司 司 案” 能 是 中国 第一 起 股 东代 表 诉讼 案 ， 着 我 ０５ 公 可 涉及 到 大 股 东 的诚 法》时 引入 了这 一制 度 ， 以说 这 样 的制 度 设 计动 机与 目的 是 信 义务 、 股东 权益 保 护 、 东代 表诉 讼 的 诉讼 结 构 安排 ， 然 可 小 股 虽
份 和 地位 ， 不 足 取 。 因此 ， 东派 生 诉讼 的提起 所 基 于 的是 十 日单独 或 合 计持 有 公 司百 分之 一 的 股份 。就持 股 比例而 言 ， 故 股
种 共 益权 。 诉 讼 原 因 并 非属 于 作 为公 司机 构 的 股 东 自身 ， 我 国《 司法 》 有 限责 任 公 司的 股东 没 有做 任 何 规定 ， 要 求 其 公 对 但 而是属于公司整体 ， 胜诉的效果表现为公司利益的取得或损失 股 份 有 限 公 司 的股 东 必 须单 独 或 合 计 持 有 百分 之 一 以上 的股
良好 的 ， 可是 认真 考察 其 在实 际 中 的运 作效 果 以及 该 制度 的 程 最 终原 告 获胜 ， 由于 公 司法 中没 有任 何 规 定可 以引用 ， 笼 但 而 序设计， 似乎 并 非 尽如 人 意 。
股东代表诉讼的司法实践及其完善
度 的 引 入 时 问较 晚 ，理 论 研 究 也 比较
关 键 词 ：股 东代 表 诉 讼 当事 人 资 格
完 善
股东代表诉讼 ，是指 当公 司的合法权
模式 的国家为了防止股东滥用诉权 ，还相
应设立 了原告股东担保 制度 。
的范围规定存在两种截 然相 反的体例 ：
一
益受到他人尤其是公司的大股东 、 董事、 监 事或者高级管理人 员的侵 害 ，而公 司却拒 绝或 怠于通 过诉讼追 究加害 人的 责任 时 ， 具有法定资格 的股东 为了公司的利 益以 自
本股东代表诉讼的设立主要是 为了追究公
司董事的责任 ，因此 日本股东代表诉讼 的
被告主要是公司董事 ， 其被 告范围比较 窄。 除此之外 ，日本的商法典还规定了股东可 以对公 司的监事 、 发起人 、 清算 人、因行使 表决权接受公司利益的股东、以不公平价
东代表诉讼 中当事人资格规定 的不足进行 己的名义通过法定 的程序提起诉讼 ，所得 赔偿归于公司的一种诉讼形态 。本 文对股
种 是以 日本 为代 表的立法体例。 日
对于 原告 的主观 目的 ，美国 《 示范公 司法 》规 定了 “ 除非股东能够公正并且充
分地代表 公司利益而 实施公 司权 利 。 否则 ， 股东不能提起或者维持代表诉讼 ” 该规则 。 被称 为 “ 净手规 则” 这就要求原告股东没 ， 有 以作 为或者 不作 为的形式同意被诉的不 正 当行 为 ，且提起代表诉讼 的 目的是公正 且充分 的。 ２大 陆法系对原告资格 的限制。在持 ． 股 时间方面 ，以 日本为代表的大陆法系国 家和地 区对股东代表诉讼 的原告股东的持
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
试论我国股东诉讼制度之完善
● 经 济 与 法
《 经济师）０ ６ ２ ０ 年第 ｌ 期
如德国 、 日本 。 股东为公 司损失行使诉 讼权利最早 在英 国
“ ｏｓ Ｆ ｓ － ｒ ｔ ” Ｖ．Ｉａ￣ｔｅ一案 中被 否定 ， Ｉ ｌ 该案确立 了 两个规则 ， 适 当被 告规则 ” 内幕管 理 ” 即“ 和“ 规 则 。根 据 前 一 规 则 ， 于 一 项 损 害 公 司 利 益 的 对 控股股东 或者 董事 的行 为 ， 有公 司有权 以 自 只 己名 义提 起诉 讼。依据 后 一项 规则 ， 凡是 公 司 ● 董潇 丽 李 鹏 能力 内的事项 ， 司按 章程 的规定 予 以解 决 ， 由公 法院一般不依 股东 的请求 进行 干预。“ ｏｓＶ． Ｆ ｓ 摘 要 ： 东诉讼 制 度 是 保 护 股 东 ， 其 是 小 股 东权 利 与 利 益 的 最 股 尤 Ｉａｂ ｔｅ － ｒｏｔ ”规则 自其确立时起即被法庭重视遵 守 ， Ｉ ｌ 在英美判 例中不断被 后 屏 障 。 股 东诉 讼 制 度 由 股 东 直 接 诉 讼 制 度 和 股 东 派 生 诉 讼 制 度 组 援引 ， 适用各种案件 ， 并最 终成 为公 司法上 的基本 规则 ， 各 国公 司法 对 成 。 就 股 东直接 诉 讼 制 度 而 言 ， 国法 律 给 予 股 东 的 是 很 不 完 整 的 权 我 产生了深远的影响。但是 ， 果不承认 原告 股东的诉权 ， 如 法律将 不得不 利， 而且 ， 这些有限的权利 在现 实生活 中并没 有 实现 ； 而股 东派 生诉讼 面对这样的难题 ： 若公 司的控股股东或董 事等高级管 理人员 行为不 当， 制度在我 国的法律 制度 中则 完全是 空 白。文章 从股 东权入 手， 讨公 探 侵害 了公司的利益 ， 由于公 司在致害人控 制之下 ， 但 他们 怎么 可能会让 司股 东诉讼 的现 实基础 ， 评析我 国现 有股 东诉讼之 法律规 定 ， 完善 股 东 自己的公 司去起诉 自己呢？而小 股东 又不能 以 自己的名 义起诉 时 ， 结 直 接 诉讼 ， 建 派 生 诉讼 ， 时 完善 我 国 股 东诉 讼 制 度 提 出 一 些 建议 。 构 试 果只能是公司所受到的损害将 无法得 到回复。并且 随着 公 司公 众化程 关键 词 ： 权 股 东 直接 诉 讼 股 东 派 生诉 讼 诉 度的提高 ， 少数 股东 与控 股股东 及董事 会 间的矛盾 越来 越突 出。因此 中 图分 类 号 ： ２ ．９ Ｄ９２ ２ ２ 文献标识码 ： Ａ 为了解决这 一危 机 ， 护 中小股 东的利 益 ， 保 保持 公 司内部权 利 的平 衡 ， 文章 编 号 ：０ ４—４ １ （０ ６ ０ —０ ６—０ １０ ９４２０ ）１ ６ ２ 英美判例 法也陆续 发展 了一些 判例形 成 了“ ｏｓＶ．Ｉ ｒ ｔ ” Ｆ ｓ － ￣ｔｌ 的例外 ， Ｉ ａ ｅ 即允 许少数 股东在特定 情形 下代表 公 司对不法 侵 害人 提起诉 讼 ， 从而 股 东 诉 讼 制 度 的 现 实 基 础 为 股 东派 生 诉 讼 的创 立 发 展打 开 了缺 口 。美 国法 在 １ ８ ８ １年 制 定 了 公平 现代公 司法基于实践 和理 论的积 累构建 了股 东诉讼 制度 ， 究者 研 规则第九 十四条（ ｑ ｉ Ｅ ｕｔ ｙＲｕｅ ４ ， ｌ９ ）规定 ： 少数股东为公 司提起派 生诉 讼 们往往开门见山提 出“ 东在提起 诉讼 时 ， 股 面临这样 的 问题： 司股东 公 时必须首先 向所有 的公 司股东 提 出正式请 求 ， 要求 他 们对致 害人提起 能否对公 司所遭受的损害 提起诉 讼 ， 东所提起 的诉 讼哪些 是 为了 自 股 诉讼 ； 如果该请求无效 ， 则应对 董事 会提 出正式请 求 ， 求他们 代 表公 要 己 的 利 益 而 提 起 ” 勿 庸 质 疑 ， 们 对 此 进 行 了 大 量 论 证 。 但 是 人 手 股 。 他 司对致害人提起诉讼 ， 如果董事会也不 向法院诉请 追究致 害人责任 的， 东诉讼制度的研究即提出这一问题似乎有些 唐突。这样 的提问会 给初 则少数股东可以为公 司提起诉 讼 ， 求致 害人 承担责 任。因为 股东所 要 学者 这 样一 种 疑 虑 ： 东 为 了 公 司 的 利 益 提 起 诉 讼 是 不 是 有 损 公 司 法 股 享有 的诉讼权利并不是源于他 自己， 而是 源于公 司， 股东并不 是代表 自 律独立人格之嫌 。笔者试 图从 股东 权人 手对 于股 东诉 讼 制度 进行 分 己而是代表公司强制执行公司的义务 ， 所以称之为派生诉讼。 析。 派生诉讼经过 １０多年 的发展 ， 多国家 和地 区都在各 自的公 司法 ０ 许 股东权即股东基于其股 东资格 而享有 的 ， 公司 获取经 济利 益并 从 或者商法中对股东派生诉 讼制度 作 了明确规 定 ， 今 已经 形成 比较完 至 参与公司经 营管理 与监督 的权利 。股东的权利 多种多样 ， 总 的说 来 ， 但 善成熟的程序机制。下列 这些情 况的诉 讼多 属于派 生诉 讼的范 畴： 领 可以分 为两 大类 ， 自益 权和 共益权 。在 以股 份制 公司 为主要 企业形态 取不合 理的高薪酬 ， 夺公 司机会 、 费公 司 财产 ， 篡 浪 以及因重 大过 失致 的现代市场经 济社会 中， 股东权 无疑 是一种 十分重 要 、 普遍 而又年轻 的 使公司利益受到损害等。 民事权 利。随着我 国公 司法逐渐从宣传 立法阶段 向深入实施 阶段 的转 二、 我国现有股 东诉讼 法律规定 的解 析 对 化， 司立法上的粗疏与操作性欠缺 已 日渐显露 出来 ， 公 股东权 的保护就 我 国对 股 东 直接 诉 讼 和 派 生 诉 讼 没 有 作 出 规 定 ， 并 不 意 味 着 我 但 是一个突出的问题 ， 股东诉 讼制 度的完 善无 疑可 以在一定 程度 上对股 国不 需 要 完 整 的股 东 诉 讼 制 度 。 目 前 ， 国 关 于 股 东 诉 讼 的 规 定 仅 见 我 东权进行有效的保护 。 于《 司法》 １ １ （ 公 第 １ 条 下称第 １１条 ） 股东大会 、 事会 的决 议违 反法 １ ： 董 依据诉权的基本原理 ， 诉权是 指 当事人在 其权利 受到 侵害或 者发 律 、 政 法 规 ， 犯 股 东 合 法 权 益 的 ， 东 有 权 向 人 民法 院 提 起 要 求 停 行 侵 股 生争执时 ， 请求法院审判的权力 ， 他是 民事诉讼 法意义上 的 当事人 的一 止该违法行为和侵 害行为的诉讼 。有研究 者称此项规 定为直 接诉讼制 项权利 ， 其实质是 司法请求提起权 。就公司法而言 ， 股东诉讼提起 权的 度， 但笔者认为 ， 此项规定即使基于直接诉 讼制度的构 想也不 能体现 出 享有具有重 大意义： 方面股 东诉讼 提起 权的享 有是公 司 股东其他 权 一 他的立法本意 。笔者就第 １１ １ 条做 以下分析 ： 利得 以 维持 的基 础 ， 有 诉 讼 提 起 权 股 东 所 享 有 的 其 他 权 利 将 得 不 到 没 第一 ， 没有把有限责任公 司的股东权利救 济纳 入股东诉讼 。《 公司 实 现 ； 一 方 面 ， 东诉 讼 提 起 权 的享 有 也 是 公 司 法 上 的 利 益 平 衡 得 到 另 股 法》 第二章有限责任公 司的设立和组 织机构规定了 ３ ２条股东查阅权 ，３ ３ 维持 的保证 。鉴于股东个人性 权利 和共 同性权 利的 区别存在 ， 法律 赋 条的分红权 和优先认 购权 ，１条股 东表决 权 ，２条 、３条股 东会议召集 ４ ４ ４ 予 股 东 不 同 的诉 权 实 有必 要 。 和会议制度 。这诸 多权利 的救 济存 在漏洞 。在 实践中也 出现 了相 关的 １保护股东 自益 权的 股东直 接诉讼 。所 谓股 东的直 接诉讼 ， 括 ， 包 案例 ， 且法官评述 “ 并 目前实 务界对此 已经形成 共识 ， 既然股 份公 司的 股东个人诉讼 和股东代 表人 诉讼 ， 东个人 诉讼 是个别 股东 因为 自己 股 股东 大会决议被法律 明确纳 入 司法裁决 的范 围， 那么 就没有 令人 信服 的个人性权利受到损 害而提 起的诉 讼。股东 代表人 诉讼 ， 是公 司某一 的理 由将有 限责任公 司的 同类情况另眼看待 ” 。 股东 以自己和其他与 自己遭受同类损害的股东的名义提起的诉 讼。 第 二 ， 讼 对 象 过 于 含 糊 。该 条 款 没 有 对 被 告 资 格 作 出 规 定 ， 有 诉 没 各 国公 司法对于股东权并没有专门 的规 定 ， 国公 司法亦 然 ， 我 当然 明确 的 被 告 ， 法 提 起 诉 讼 。 无 这并不是说股东权在公 司法中没 有体现 ， 并且公 司法 关 于股 东权 的规 第三 ， 对于诉讼理 由的规定有遗漏之处 ， 条将决 议违反 章程排 除 该 定 中 涉 及 的 既 是 能 为 民 事 诉 讼 程 序 所 保 护 的 个 人 性 权 利 ， 列 这 些 情 下 在诉讼理由之外。“ 反法律 、 政 法规 ” 法涵 盖“ 反公 司章 程” 违 行 无 违 的 况涉及到的权利都属 于可 为直接诉 讼所 保护 的权利 ： 东要 求行使 公 股 事项 。在实践 中， 大股东与公 司 之间 的关 联 交易 在多数情 况下是 不会 司账簿检查权 的请求 ， 行使表 决权 的请求 、 实现 股票优先 购买 权 、 回赎 明显违 法的 ， 但对 小股东来 说往 往是显失公 正的交易。 权请求 、 强制分配股利 的请求 、 强制公 司对 股份转 让进行 登记 ��
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论我国股东代表诉讼制度之完善——从《公司法》第一百五十二条出发作者：许艳发布时间： 2008-04-15 15:30:00提要：股东代表诉讼制度是19世纪初英美国家首先在衡平法上创设，目的是为了以一种程序保障机制保障公司中小股东的合法利益免受把持公司机关的人员的间接损害。
2005年10月27日十届全国人大常委会十八次会议修订通过的《中华人民共和国公司法》，自2006年1月1日起开始施行，第一次以法律形式正式在我国确立了股东代表诉讼制度。
随即最高人民法院审判委员会于2006年3月27日讨论通过了关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一），2006年4月28日法释[2006]3号公布，自2006年5月9日起实行。
本文从《公司法》第一百五十二条出发，从诉讼程序的视角以及公司利益平衡的角度，考察我国确立的股东代表诉讼制度尚存在以下不足：原告资格的限制；被告范围的“他人”所指的不明；公司如何定位；前置程序不完备；诉讼费用担保制度与赔偿制度、管辖、诉讼时效、诉讼费用与既判力等的缺失；法院的司法审查的限度等问题均不够完善。
笔者认为制度上的不完善将会导致中小股东有效保护自己利益的困难，影响设立该制度的初衷。
文章在借鉴比较各国及地区立法基础上，在程序法范围内，拟就如何完善我国股东代表诉讼制度进行论述并提供若干司法建议。
关键词：股东代表诉讼立法司法状况完善思考司法建议一、股东代表诉讼制度的概述（一）股东代表诉讼的概念股东代表诉讼是指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起的诉讼。
一般说来，英美法系国家称为“派生诉讼”，而大陆法系国家和地区称为“代表诉讼”“代位诉讼”。
其称谓不同在于两者的侧重点不同，前者着眼于原告股东的诉权派生于公司，是代表公司对公司所遭受的损害提起诉讼的角度考虑；后者着眼于原告股东是代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼的角度考虑。
（二）股东代表诉讼的特征股东代表诉讼与股东直接诉讼相比较具有如下特征：1．股东代表诉讼救济的是公司权益，股东直接诉讼救济的是股东自身的权益。
2．股东代表诉讼原告是具备一定法定资格的股东，股东直接诉讼原告股东无特别资格限制，只要是公司股东即可。
3．股东代表诉讼的前提是公司拒绝或怠于诉讼时，股东代表公司进行诉讼，股东直接诉讼是股东代表自己直接诉讼。
4．股东代表诉讼的提起要经法定前置程序，股东直接诉讼无需经过特别程序。
5．股东代表诉讼的利益归属于公司所有，股东直接诉讼的利益归于股东个人。
6.股东代表诉讼的既判力及于公司和全体股东，股东直接诉讼的既判力仅及于股东个人。
二、我国股东代表诉讼制度的立法司法状况及评析（一）《公司法》第一百五十二条之分析2005年10月27日我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2006年1月1日起开始施行。
第一次以法律形式正式在我国明确确立了股东代表诉讼制度，以一种程序保障机制给予了公司中小股东通过司法途径保护自己利益的机会。
《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”笔者理解《公司法》第一百五十二条至少包含了以下内容：（1）股东代表诉讼的原告范围限为股东。
股东资格限制条件分二种情况：一是有限责任公司的股东无条件限制；一是股份有限公司的股东需具有连续180日以上持股时间和股东单独或合计持有公司1％以上股份的持股比例的限制。
（2）股东代表诉讼的被告范围为董事、监事、高级管理人员、他人。
（3）股东代表诉讼的客体范围为侵害公司利益的行为。
（4）股东代表诉讼的前置程序及前置程序的免除条件。
前置程序是：(ⅰ)原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，如果是监事侵害公司权益，则向董事会或董事提出上述请求；(ⅱ)监事会、监事或者董事会、执行董事收到原告股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。
必须符合上述两个条件股东方可提起股东代表诉讼。
前置程序的免除条件：一是情况紧急，二是不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
只要具备其中之一即可。
同时笔者认为《公司法》第一百五十二条仍然存在许多不足之处：（1）原告股东资格限制的不足。
首先没有排除不当股东,其次股份有限公司持股比例和持股时间限制不当。
（2）被告范围较为宽泛，“他人”所指不明。
（3）对象范围即可诉行为范围不够具体。
（4）前置程序不完备，没有“不予答复”和“已予以书面答复”情形的处理。
（5）公司地位不明。
（6）没有明确诉讼利益的归属。
（7）没有诉讼费用担保和损害赔偿制度。
（8）管辖、诉讼时效、既判力的缺失。
（9）诉讼中止、和解、驳回的处理未作规定。
（10）其它股东参与诉讼的条件。
（11）股东代表诉讼与直接诉讼的合并问题。
（三）2003年《征求意见稿》的评析最高人民法院在2003年11月5日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》，关于股东代表诉讼制度的若干建议为修改后的《公司法》采用，但尚有部分建议未予采纳，笔者简述如下：第四十三条建议将公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。
第四十五条建议前置程序的免除条件为：1.有关财产即将被转移；2.有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况。
第四十七条建议诉讼费用担保制度，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，可申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。
同时还建议赋予公司其它股东的诉讼参与权；其它股东可以与原告股东相同的理由参与诉讼；原告股东胜诉时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼而支出的合理费用；原告股东败诉时，法院应判令原告承担被告因参加诉讼而发生的合理费用。
同时建议合理费用包括两部分：一部分是民事诉讼法规定的由败诉方承担的法定诉讼费用，如案件受理费、鉴定费等；另一部分是诉讼过程中因参加诉讼发生的合理的诉讼费用，如律师代理费、交通费等。
笔者认为，上述建议虽然未被修改后的《公司法》所采用,但相对系统,可操作性强且与《公司法》并不抵触，一定程度上弥补了现行公司法关于股东代表诉讼制度设立的不足，在司法实务中如遇到相关情形时可以继续参考，也可作为进一步完善我国股东代表诉讼制度的参考。
三、世界各国（地区）股东代表诉讼制度的借鉴比较（一）当事人1．股东代表诉讼的原告各国和地区均规定公司股东可为股东代表诉讼的原告，但一般有条件限制。
（1）美国采用“当时拥有规则”和“纯洁的手”及“善意”要件，即原告股东必须在其所提起诉讼的侵害行为发生时就为公司股东，且曾参加、批准或默许所诉不正当行为的股东不能提起代表诉讼，对不正当行为的发生负有疏忽责任的股东亦不能提起代表诉讼。
依照善意原则，恶意诉讼将被法院驳回。
美国对原告股东持有股份的比例没有最低要求。
（2）加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，另外还允许公司债权人及其他被法庭裁量为“适当的人”均可为股东代表诉讼的原告。
英国和澳大利亚规定原告必须为公司股东名簿上记载的股东。
（3）德国、日本和我国台湾地区规定，原告持股期限必须达到法定期限，德国为3个月以上；日本为6个月以上，但公司成立未满6个月，则只要在公司成立后持续持有公司股份者就可以提起诉讼。
台湾地区为持续1年以上。
大陆法系国家和地区一般要求原告股东有持股比例限制，但都有降低和取消的趋势。
2．股东代表诉讼的被告各国与地区主要有二种立法方式：一为自由式。
以美国为代表，法律不对被告的范围加以限制，诉讼对象可以是侵害公司利益的所有人，既包括公司的大股东、董事、监事、经理等高级管理人员，也包括公司外的第三人。
另一为限制式。
以日本为代表，将诉讼对象限定为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。
我国台湾地区仅规定为公司董事。
3．公司在诉讼中的地位（1）英美国家公司在诉讼中居于双重地位。
它是作为“名义上的被告”参加诉讼的；但该公司又是诉讼中“真正原告”。
（2）日本学界存在三种观点:一种认为公司参加诉讼属于从参加；第二种认为公司参加诉讼属于共同诉讼的当事人参加；第三种认为公司参加诉讼属共同诉讼的补助参加。
即股东或者公司可以参加前款的诉讼；但是不适当地拖延诉讼或显著加重法院负担时除外；原告股东在提起诉讼后，应当及时向公司告知该诉讼。
（3）我国台湾地区公司法中没有明确的规定。
4．其他股东的地位美国由法院对原告股东是否可以公正、充分地代表其他同等利益地位的股东的利益进行审查，决定是否允许其他股东参加诉讼。
当申请人的利益已由现在的当事人给予充分代表的，是不准许参加诉讼的。
日本规定其他股东可以参加诉讼，但因参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担时不予允许。
（二）前置程序（1）美国确立“竭尽公司内部救济原则”。
《模范公司法》第7.42条规定：“股东在满足下列两个条件之前，不得启动派生诉讼程序:①已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；②自发出书面请求后经过90日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损害。
”英国也确立了类似的规定。
（2）我国台湾地区公司法第214条规定：适格股东得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。
监察人自有前项之请求日起30天内不提起诉讼，适格股东得为公司利益提起诉讼。
日本商法作了相似的规定，另外第263条第3项规定：“因经过前项所规定之期间而导致公司无法回复损害之虞者，股东得直接提起前项之诉讼，不受前二项所规定期间之限制。
”（三）诉讼费用的担保（1）美国《示范公司法》在1982年取消了诉讼费用担保制度。
但加利福尼亚州公司法规定：法院责令原告提供担保，仅适用于两种情形，一是派生诉讼不存在使公司或其他股东受益的合理可能性；二是派生诉讼的被告根本没有参与被指控的行为。