我国法官自由裁量权_存在_运行及规制_杨翔

关键词： 法官； 自由裁量权； 法律选择 中图分类号： DF82 文献标识码： A
文章编号： 1001 － 5981 （ 2016 ） 01 － 0020 － 06
一、 审判过程的自由裁量权及其界定
现行诉讼法律制度为当事人实现自我利益提供了选择 诉讼理由、 诉讼方式， 挑选管辖法院等诸多行为的自由 。 然 而， 当事人的自由行为能否获得其预期的效果， 在很大程度 上取决于司法机构对于其行为的认可和支持 。 从一定角度 分析， 当事人的诉讼自由说明法律本身存在空隙或者说故意 留下空间 余 地， 这些空隙和余地就是法官具有的自由领 — —在诉讼过程中进行选择和裁量 。 这就构成一种基于 域— 自由选择而形成的司法方式 。 自由选择的权力是自由裁量 权涵义最为重要的特征之一 。 以色列希伯莱大学法学院教 ： “自由裁量权是 授、 最高法院原首席大法官 A·巴拉克指出 在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力， 其中每一个
［1 ］7 ” 可选择项皆是合法的和自由的 。
确还是错误。（ 五） 指法官裁判权的终局性， 即对其裁决不得 上诉。（ 六） 指具有立法意义的裁判权 。
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美国著名法学
“无 家罗斯科·庞德在论及司法活动时所阐述的现代司法中 ， “自由裁量、 法司法” 经历的五个发展阶段 自然正义、 公平与 （ 罗马法上的） 衡平、 ， 良心、 法律规范的公平适用 ” 也是对于 司法自由裁量权历史过程的概括描述 。
② 现代国家运用立 衡理论无疑仍然具有不可替代的作用 。
杨 翔 我 国 法 官 自 由 裁 量 权 存 在 运 行 及 规 制
“忽视” 的 在很大程度上是基于中国法律机制事实上具有的 大陆法系特征， 以为在这样的法条主义环境或者约束下， 法 “自由裁量权” ， 官没有或者不应该具有任何所谓的 法官的全 — —严 格 依 法 部职责 就 是 查 明 事 实、 适 用 法 律 进 行 裁 判— 办案。 就中国司法模式而言， 法官自由裁量权的存在与运行实 际上呈现出极其宽泛和复杂状况， 原因在于当下的法律体系 仍然是不够健全和完备的， 客观上留有大量空间需要在司法 环节中通过审判进行弥补； 也在于中国目前多层级 、 多部门 复杂立法体系制定的各种法律规范在内容上仍然存在相互 矛盾和冲突， 适用法律进行审判本身就必须面对（ 尽管不是 经常面临） 如何在不同法律规则之中选择法律依据； 同时， 审 判实际上就是法官根据诉讼法规定的程序设置， 将形形色色 的证据、 材料通过不同的审判环节逐步归纳变成与相关法律 规则相对应的法律事实和关系的复杂过程 。 在任一个案件 的审理过程中， 材料的选择和取舍及其与法律规则的对接都 充斥着法官经验、 智慧的运用， 因此整个审判活动充满有限 个性发挥和自由裁量色彩 。 因此， 我国司法过程中法官的自由裁量实际上普遍存 在。我们需要厘清的是： 什么是法律提供的选择行为（ 比如 法律文书送达方式、 决定回避等） ？ 什么是自由裁量权行为？ 什么只是法官一种简单的判断和决定（ 比如选择开庭时间、 开庭地点、 庭审当事人发言次数等） ？ 并且在此基础上对于 不同的行为应当具有或者提供不同的法律规制或者保障 。
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收稿日期： 2015 － 10 － 01 作者简介： 杨翔（ 1964 － ） ， 男， 湖南汨罗人， 中南大学法学院兼职教授， 湘潭大学博士生导师， 湖南省高级人民法院副院长。
２０１６ 年第 １ 期第 ２０ － ２５ 页 原发期刊 － 湘潭大学学报（ 哲学社会科学版）
依据相关法律规定并结合个人的司法经验 、 生活常识等， 再 根据面前的具体案件材料加以判断 。 这一判断过程无疑就 是自由裁量的过程。 只是当自由裁量权被确定为一种创造 法律的权力并且被置于国家权力配置的政治格局中， 自由裁 量权的存在与否或者如何规制就成为一个影响国家法治性 质的重要问题。因此， 现实中审判过程的自由裁量权总是处 于一种极其复杂状态： 在一个立法粗疏的社会， 法官具有更 多的自由裁量权， 原因在于这是弥补法律空白的需要； 在一 个司法独立的社会， 法官具有更大的自由裁量权， 这是基于 权力制约的需要； 在一个没有真正法治的社会， 法官只有自 由裁量权， 因为权力取代了法律， 法官个人的判断就等于法 律本身。 法官的自由裁量权在中国内地司法实践中是一个普遍 存在的事实。但是， 在权威的《中国大百科全书 · 法学 》 卷 中， 没有有关司法自由裁量权的专门描述 。 这反映了当下理 — —中国内地法官没有 论和公众对于这一问题的基本态度 —
法 学 学 报 二 ○ 一 六 年 第 一 期
我国法官自由裁量权 ： 存在 、 运行及规制
杨
（ 中南大学
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翔
法学院， 湖南 长沙 410012 ）
摘
要： 在法院集体作为审判权独立运行主体 、 审判呈现高度行政化状态并且司法机制具有相对明显大陆法系特
— —无论对于外部社会公众还是法 征的审判过程中， 我国法官的角色扮演及其行为实际上处于一种难以确定状况 — 院系统内部。即使在 82 宪法相关规定中， 人们也很难把握法官在具体案件审理过程到底具有什么权力 ， 哪些权力 是属于法官个体行使并且具有确定力的 。可以说， 我国法官一方面依法不享有充分的自由裁量权 ， 但一方面又具 有实际上庞大的自由裁量权 。司法实践表明， 法官自由裁量权是司法与生俱来的存在 ， 这既是司法活动应有的功 能， 也是解决制定法自身缺陷的需要 。但是， 过度的自由裁量对于法律权威和权利保障都是一种风险 。 因此， 对法 官自由裁量权无论从体制内抑或体制外 ， 都有必要加以规制。
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法 学 学 报得更多立法空间的同时， 大陆法系 国家的法官也在传统授权基础上具有了更多的制定判例的
① 因此， 权力。 法官通过自由裁量方式参与法律规则的制定
且是一种在社会舆论中很具有正当性和勇气的行为 。 但是， 作为现代社会纠纷解决的专门机构而言， 在运用 法律方面权威和优势的缺失或者丧失最终必然影响到法律 文本的权威和效力， 法官是法律的重要代理人， 一个没有代 理人的法律文本就如同挂在墙壁上的文物， 尽管存在价值， 但是在实际生活中完全可以被视而不见 。 因此设想通过体 现人民意志的国家权力机关制定出能够满足社会管理和生 活所有需要的法律文本， 同时为避免人民的整体意志被个别 人所替代， 在制度层面上坚定地拒绝法官通过其专业能力和 司法智慧参与法律创制的任何可能的做法无疑过于理想和 简单化。由于成文法实际上无法满足复杂多变的社会生活， 司法实践无法成为法官可以根据相关法律条文填写标准答 案的完全程式化过程。因此， 当前所提出的法律运用的合社 会化要求（ 两个效果的统一） 和对于司法方式的灵活性变革 （ 调解优先） 实际上又对法官个人智慧提出了非常严格和高 标准的要求。如此所形成的问题是： 法律效果与社会效果的 分离（ 如果存在） 是发生和存在于立法领域的问题， 如果通过 — —要么法 司法领域来加以解决， 就可能出现这样两种结果 — 官坚持成文法确定原则， 使社会生活符合法律文本的要求， 尽管处理结果可能不合理 、 不合时宜； 要么法官就离开现有 的法律规定， 追求舆论、 政府等社会主体认为科学 、 合理的社 — —法官修 做出不符合甚至是违背法律文本的裁判 — 会效果， 改了法律。从个案看， 这种司法理念具有一定的合理性， 特 别是社会稳定被当成社会经济发展的重要指标和重要条件 的情况下。但是， 就国家法治建设而言， 这种司法方式存在 诸多需要进一步讨论的问题： 1 、 在个案中如何界定法律效果 和社会效果的分离， 标准是什么？ 标准是否也应当法定化？ 2、 谁有权力或者能够界定两者的分离 、 以及分离的实际状 况， 这种权力是否也应当通过法律文本的授予？ 3 、 个案中对 于两种效果的考量， 是否出现成文法体系被虚化的可能， 使 法律文本成为立法机关的自话自说并最终影响国家法制的 统一性？ 4 、 要使司法领域中两个效果统一的司法方式最终 符合国家法治的要求， 协调两者之间的矛盾应当遵循什么样 的观念或者范畴， 以使成文法文本精神与司法具体活动结论 在某一个层面形成统一， 而现行体制下的法官又可能通过什 么方式获得这种观念和范畴？ 当前， 不同地方的法院对此有 形形色色的创造： 一是人民性。 一方面奉劝法官脱下法袍 、 放下法槌， 去法官为法民； 另一方面是把民意代表请进法庭， 让他们广泛参与法庭审判， 使民众为民官； 二是实践性。 号 召法官离开悬挂国徽、 等腰三角设计布局的法庭， 到田间地 头， 贴近生活， 嘘寒问暖， 巡回办案； 三是调和性， 办案以调解 优先， 不分环节和阶段， 能调则调。 司法不以明辨是非为目 标， 而以让步息诉为目的。
英国学者 Ｒ· 帕滕顿将自由裁量权归结为以下六种状 况： （ 一） 指一种思维性质， 一 种 审 慎 的、 思 虑 周 详 的 态 度。 （ 二） 表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题， 而是享 有选择权， 可以根据案件事实作出决定 。（ 三） 指法官在某硬 性规则诸要素已满足的情况下， 必须自觉地按某种特定方式 行事。但该规则含有一个标准， 要求法官对具体情况作出个 人判断。（ 四） 指法官在决定涉及案件初步性事实问题时行 使的判断权。事实问题一般被认为是可以证明的， 虽然法官 对事实的认定很难说与事实真相一致， 但法院通常相信， 事 司 法 制 度 与 实 践 ４０８ 实问题有客观的、 正确的答案； 而行使第二种意义的自由裁 量权所找到的答案只可说其合理或不合理， 不能评论其是正
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实际上， 委任立法自 20 世纪以来的
二、 法官自由裁量权的多元结构及其运行
如上所述， 有关中国内地法官的自由裁量权在理论层面
①
广泛存在已经改变了人们对于国家权力分立原则的僵硬立 场， 不同法系之间法律治理方式的相互影响和趋同更加明
“天网恢恢， 。 法官仅仅是法律的 普通民众对于法官自由裁量权的否定态度主要基于他们对于成文法典的高度信任， 所谓 疏而不漏 ”
执行者， 而自由裁量无疑是一种替代法律的行为 。 认为在专制国家， 法官本身就是法律； 在君主制国家， 法律明确时， 法官遵照法律。 ② 孟德斯鸠将法官的自由裁量与国家体制联系起来， 。【法】 ： 《论法的精神》 （ 上册） ， 法律不明确时， 法官则探求法律的精神； 在共和国里， 法官以法律的文字为依据 孟德斯鸠 商务印书馆 1982 年版 第 76 页。