刑法分则中数罪并罚的情形
《刑法》第六章一罪与数罪
第六章一罪与数罪第一节一罪与数罪概述一、一罪与数罪的概念我国通说上确定罪数的标准采取犯罪构成说，即凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是以数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。
确定罪数的意义在于：(1)正确确定犯罪的个数，是正确定罪的基本要求。
(2)确定数罪是确定刑罚权个数的前提，因为国家刑罚权个数应当与犯罪个数对应。
数罪又分为同种数罪与不同种数罪。
如果行为具备数个同一犯罪构成的，是同种数罪；具备数个不同的犯罪构成的，是不同种数罪或者异种数罪。
区分同种数罪与异种数罪的意义在于：我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，而对一并审理的同种数罪不实行数罪并罚。
习惯不实行数罪并罚的同种数罪不仅包括罪名相同的数罪，如甲犯有三个盗窃罪，通常是将三次盗窃数额累加按一个盗窃罪定罪处罚。
也包括“选择的一罪”，如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪，如甲分别犯有一个窝赃罪、一个销赃罪，则将两次犯罪事实列出，只按一个窝赃、销赃罪定罪处罚。
（2006.四.28．辨析题）请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。
请对“只要实施数个犯罪行为就必定构成数罪”进行辨析。
二、罪数的判断标准关于判断罪数的标准，主要有以下几种学说：1．行为说，认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的罪数，即行为人实施一行为的，只能构成一罪；实施数行为的，才能构成数罪。
因此当一行为造成数结果、触犯数罪名的，也认为是一罪。
2．法益说(或结果说)，认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪数的标准。
法益说把法益分为专属法益(如生命、自由等)与非专属法益(如财产等)。
前者根据法益的主体来确定法益的个数。
因此，一枪射杀数人是数罪。
后者根据法益的归属确定法益的个数。
例如，从甲、乙、丙三家偷财物，就是数罪。
3．意思说，认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。
刑法分则中常见的法律拟制
刑法分则中常见的法律拟制This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020刑法分则中常见的法律拟制（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。
第238 条第3 款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
此处的“使用暴力”指的是使用超过得以非法拘禁他人的必要的暴力。
这里的致人伤残、死亡的罪过包含故意和过失。
因为前行为非法拘禁、后行为使用暴力侵犯了不同的法益，所以逻辑上行为人数行为应成立数罪。
而法律将前行为和后行为一并规定为一个罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果未使用暴力导致被害人伤残、死亡的，成立非法拘禁罪的结果加重犯；如果以拘禁的方法故意伤害、杀害被害人的，直接定故意伤害罪或故意杀人罪。
（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第247 条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪，后又故意杀人的，数罪并罚。
（3）虐待被监管人罪→故意伤害、故意杀人罪。
第248 条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人伤残、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
注意，行为人在虐待过程中，故意杀害被监管人，构成故意杀人罪，数罪并罚。
（4）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。
第292 条第2 款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
这里的致人重伤、死亡是指过失所为。
因为将过失行为认定为故意伤害罪、故意杀人罪，所以该款是法律拟制。
（5）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。
第333 条第2 款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。
2023年考研-法硕联考(刑法学)考试备考题库附带答案7
2023年考研-法硕联考（刑法学）考试备考题库附带答案第1卷一.全考点押密题库(共50题)1.(单项选择题)(每题 1.00 分) 关于处断原则的下列表述中，错误的是（）。
A. 对于法条竞合犯，适用的基本规则是特别法优于一般法B. 对于想象竞合犯，一律从一重罪处断C. 对于牵连犯，一律从一重罪处断D. 对于吸收犯，仅按吸收之罪处断，不数罪并罚正确答案：C,2.(单项选择题)(每题 1.00 分) 甲与乙想盗窃某厂仓库的钢材，乙的一个亲戚恰好在该厂工作，甲让乙设法配一把钥匙，乙将钥匙配好交给甲。
某日晚，二人约好在仓库门口会合，但乙思前想后，觉得事情早晚会败露，最后没有如约前往。
甲久等乙不来，只好自己用钥匙打开仓库大门，盗走钢材。
几日后，甲将钢材卖出，得赃款30000元，甲分给乙10000元，但乙拒绝接受。
下列说法正确的是（）。
A. 甲、乙是共同犯罪B. 甲的行为是盗窃既遂，乙的行为是犯罪中止C. 甲的行为是盗窃既遂，乙的行为是犯罪未遂D. 对甲应以盗窃罪定罪处罚，对乙应当按照中止犯的规定减轻处罚正确答案：A,3.(多项选择题)(每题 2.00 分) 下列有关我国刑法中危害结果的表述不正确的有（）。
A. 危害结果是所有过失犯罪的必要条件B. 危害结果是所有故意犯罪的选择性条件C. 危害结果是所有犯罪既遂的条件D. 如果犯罪行为发生了某种严重的危害结果，则加重其法定刑正确答案：B,C,D,4.(多项选择题)(每题 2.00 分) 甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤由谁的行为引起。
对此，下列哪些说法是错误的?（）A. 由于证据不足，甲、乙均无罪B. 由于证据不足，甲、乙成立故意伤害(轻伤)罪的共犯，但都不对丙的重伤负责C. 由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适D. 甲、乙成立故意伤害(重伤)罪的共犯正确答案：A,B,C,5.(单项选择题)(每题 1.00 分) 某农村少妇只身居家，深夜12时，一男子闯入其家中，以暴力相威胁欲行强奸，少妇口头答应，男子正做准备，她从炕头上抓起一把剪刀，反身猛刺男子胸腹部两下，致男子死亡。
刑法分则
刑法分则第十一章危害国家安全罪（仅四条罪）一、间谍罪（故意犯罪）1、三种行为：参加间谍组织、接受间谍任务、为敌人指示轰击目标的。
2、“接受间谍组织及其代理人的任务”又实施“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报”，想象竞合犯，择一重罪处罚。
3、国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或接受间谍任务的，成立叛逃罪与间谍罪，数罪并罚。
二、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪1、“为境外机构、组织、个人”：相对与窃取、刺探、收买行为，属于主观要素；相对与非法提供行为，属于客观要素。
2、（共犯要求）要求行为人认识到对方是境外的组织、机构或者个人。
甲认识到，成立本罪，乙如果没有认识到，属于事实认识错误，只构成故意（过失）泄露国家秘密罪或者非法获取国家秘密罪。
注意：故意泄露国家秘密罪——渎职罪，非法获取国家秘密罪——妨害社会管理秩序罪三、资助危害国家安全犯罪活动罪1、主体：境内外机构、组织或者个人2、资助不是帮助3、资助表现为：提供经费、场所、物资的行为，如超出资助范围，如又参加具体犯罪的，以共犯论处。
四、叛逃罪1.主体：国家机关工作人员，要求在履行公务期间，如探亲后不回来的，不成立。
掌握国家秘密的国家工作人员，不要求在履行公务期间，只要求叛逃境外或境外叛逃行为之一即可。
从重处罚。
第十二章危害公共安全罪一、放火罪、失火罪、投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪（一）放火罪：放火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪）注意：1、以放火、爆炸、决水、投放危险物质或者以其他危险方法实施杀人，同时危害公共安全的，按照放火等犯罪与故意杀人罪的想象竞合犯，择一重罪处罚；如果没有危害公共安全，直接认定为故意杀人罪。
2、以放火等方式实施伤害他人、过失导致死亡或者毁坏财物，同时危害公共安全的，只认定为放火等犯罪。
因为放火等犯罪的行为内容完全包含伤害和毁坏财物的内容。
如果没有危害公共安全，直接认定为故意伤害罪、过失致人死亡或者故意毁坏财物罪。
刑法分则笔记
抢劫罪犯罪构成：主观（故意/过失）+客观（主体/客体{刑法所保护的法益}/手段行为+因果/危害后果，部分还含有对象）2019/12/231、抢劫罪包括2类（1）普通抢劫罪（2）特殊型抢劫罪：携带凶器抢夺、事后转化的抢劫罪。
2、普通抢劫罪：暴力/胁迫/其他方法如拘禁昏醉（手段行为）+劫取财物（对象）（1）暴力对象不限于财物持有人本人（2）暴力程度要足以抑制被害人反抗的程度（题目会把暴力程度描述得相对严重），但不要求造成轻伤以上结果。
（3）财物理解为财产性利益，如无体物、欠条等（4）行为与结果要有因果关系，否则未遂，比如钱不是行为人抢来的（5）抢劫罪突出两个“当场”，当场使用暴力、当场取财，被害人没有反抗回旋的空间。
3、普通抢劫罪的8个加重情节入户（缩小解释：强烈隐私权/是否能及时得到救助）、公共交通（不含小型出租车）、银行/其他金融机构、多次/数额巨大（每次都未遂的不算）、致人重伤/死亡、冒充军警、持枪（真枪/显示或使用）、抢劫军用/救灾/抢险物资（主观上应明知是该类物资）4、特殊型抢劫——携带凶器抢夺凶器包括铅球/硫酸等，但不包括汽车那类夸张的；要求是暗藏，如果使用或者显示，直接定普通抢劫5、特殊型抢劫——事后转化抢劫前提：盗窃、抢夺、诈骗（含各种特殊诈骗如信用卡诈骗）主观上：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证（使用暴力是被动的）着手时间点：使用暴力的时候才算着手14-16周岁的人不构成转化型抢劫客观（主体+对象+手段行为+危害后果）问题：保护的法益？1、主体：16周岁及以上，单位不构成盗窃罪，但是可以盗窃罪追究组织者或直接实施者的刑事责任。
2、对象：（1）他人合法/非法占有的财物（2）他人对违禁品的占有，例如盗窃他人藏于家中的毒品（3）特殊对象：信用卡、增值税专用发票、电力煤气、网上账号等3、手段行为窃取，秘密窃取（行为人主观以为别人没发现）公开拿走财物的行为成立抢夺罪。
盗窃VS抢夺的关键区别在于行为是秘密还是公开。
刑法分则真题解析
侵害人身权利、民主权利犯罪1、走私一般物品，抗拒缉私，触犯走私物品罪和妨害公务罪，数罪并罚。
抗拒缉私，造成重伤的，不定妨害公务罪，定有意损害罪。
〔抗税罪中有相怜悯形〕走私毒品而抗拒缉私的，定走私毒品罪，加重惩罚。
2、结果加重犯：非法拘禁罪，非法拘禁行为本身使用暴力造成被害人死亡，不另定过失致人死亡。
暴力干预婚姻自由罪，致被害人死亡。
拐卖妇女罪、组织卖淫罪，是法定刑升格条件，不另定罪。
〔组织他人偷越国边疆最中，要数罪并罚。
〕〔拐卖妇女过程中，强制猥亵、污辱妇女的，要并罚。
〕拐卖妇女、儿童罪过程中过失致人重伤、死亡的，结果加重犯。
虐待罪，致被害人死亡。
3、假照实行行为不受刑法惩罚，那么帮助、教唆行为也不因此而受到惩罚。
所以帮助有责任力量的人自残，不成立有意损害罪。
这种情形要与被害人承诺相区分。
被害人承诺行为人将其造成轻伤时，行为人不负刑事责任，但是造成重伤的，即使被害人承诺，行为人也要负刑事责任。
4、组织出卖人体器官罪，对象是活体器官，不包括尸体的器官。
摘取不满18 周岁的人的器官，即使经其同意，也构成有意损害罪或有意罪。
经有责任力量的人本人真实意思表示同意，即构本钱罪。
未经其同意，构成有意损害罪或有意罪。
5、拐卖妇女、儿童罪的既遂标准是拐到手，而不是卖出去。
要想无罪，必需是收买前就得到被收买妇女的同意将其拐卖。
聚众阻碍挽救正处在被拐卖状态的妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪的共犯，而不是聚众阻碍挽救被收买的妇女、儿童罪。
6、既遂排斥中止：拐卖儿童后，因卖不出去便自己抚养，然后不想抚养了，便将其送回家中。
定拐卖儿童罪既遂。
7、始终存在犯意的，就不存在别人是教唆犯。
例：甲始终拐卖妇女，乙表示要收买一名妇女。
乙不是教唆犯。
8、组织儿童乞讨罪，要求对儿童实行暴力、胁迫手段来组织。
9、绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害被帮家人的，处死刑，并处没收财产。
这里包括有意和过失。
假设以有意杀死他人，然后隐瞒真相向其亲属索要财物，定有意伤人罪和敲诈讹诈罪，并罚。
刑法中论数罪
在我国刑事立法，刑法理论和司法实践中，罪数理论实际是研究犯罪人（一人）的行为是构成单一罪和数罪为对象的。
它在我国刑法理论体系中所处的地位，应属于犯罪论。
数罪是从理论上概括一个人是否构成数罪及其所具备的特征，即解决犯罪问题；单一罪是指行为人实施一个犯罪行为或数个犯罪行为而具备一个独立的犯罪构成。
同样解决的是犯罪问题。
因此无论是单一罪或数罪都属于犯罪论范筹，是犯罪理论体系中不可缺少的重要组成部分。
把罪数论置于犯罪理论体系中，使我国刑法学体系更加协调一致，更具有它的完整性。
无论是我国的刑事立法或是我国的刑法理论，都分为两个重要的组成部分，其一是刑法总论，其二是刑罚分论，犯罪理论在刑法总论和刑罚分论中都处于较为重要的地位，作为罪数论则又是犯罪论中的必要构成部分，因此罪数问题在刑法中处于重要的地位。
一、罪数论是犯罪构成的理论重要组成部分，同时又是犯罪构成理论的特殊问题的补充形式首先，数罪是犯罪构成理论的重要组成部分之一，我国现行刑事立法中所规范的犯罪行为，一般是以一人犯一罪为基本内容，所以我国犯罪构成理论则以一罪为其研究为根本。
至于一人犯数罪，由于它的构成具有多变的特点，我国刑法分则对于一人犯数罪的问题有规定，但不可能与一人犯一罪规定的那样较为祥尽，只是对少数的犯罪行为规定为数罪进行并罚：例如，刑罚第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为依照执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
刑法总则关于数罪并罚有具体的规定，一人是否构成数罪，则正是罪数所要研究的对象。
数罪问题，不仅是犯罪理论体系中不可或缺的重要组成部分，而且是对犯罪构成理论不能概括的特殊问题的补充形式。
其次，单一罪是犯罪构成理论又一重要组成部分和补充形式。
任何科学概念不可能穷尽一切因素，在给概念下定义以后，不可避免地加以补充和修正，使之更加完善。
犯罪构成理论所概括的四个基本要素，即行为人具有责任能力，并出于一个犯意，实施一个犯罪行为，侵犯一个犯罪客体。
数罪并罚
数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。
刑法规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
（第69条）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
（第70条）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
（第71条）数罪并罚的原则包括：1、各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则；2、我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。
由此可知，数罪并罚执行刑期有三种具体规定：一、数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，执行死刑或者无期徒刑。
如湖南省建筑工程集团巨贪蒋艳萍，因受贿罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百万元，与犯贪污罪、巨额财产来源不明罪判处的刑罚合并，决定执行死刑、缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一百万元。
二、数刑总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。
如：拐卖妇女罪被判有期徒刑七年，强奸妇女被判有期徒刑九年，介绍卖淫罪被判有期徒刑三年，该罪犯的数刑中总和刑期为十九年，决定执行的刑期为十九年以下，数罪中最高刑期为九年，该犯的实际执行期应为九年以上十九年以下酌情决定执行期。
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刑法分则中数罪并罚的情形
1.行为人叛逃后又参加间谍组织或接受间谍任务的，叛逃罪、间谍罪
2.组织、领导、参加恐怖活动组织并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，
以组织领导参加恐怖活动组织罪与相关犯罪并罚。
3.组织、领导、参加黑社会性质组织罪和入境发展黑社会组织罪，又利用黑社会组
织实施其他犯罪的。
4.交通肇事后将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致其死亡或伤残的，交通肇事罪、
故意杀人罪、故意伤害罪。
5.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人
死亡、伤残或疾病，骗取保险金的，以保险诈骗罪与其他罪并罚。
6.行为人抢劫后，为灭口而故意杀人的，并罚
7.行为人构成重大责任事故罪又不报谎报的，重大责任事故罪、不报、谎报安全事故情况
罪。
8.犯第三章第一节（生产销售伪劣商品罪）又以暴力威胁方法抗拒查处而构成其他罪
的，按本节各罪与他罪并罚。
9.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，走私各罪、妨害公务罪。
10.犯非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、
珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力威胁方法抗拒查处的
11.暴力抗税，造成重伤、死亡的，抗税罪与故意伤害、故意杀人罪
12.骗取税款超过其所交纳的部分，偷税罪、骗取出口退税罪。
13.行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，购买、运输假币罪、使用假
币罪。
14.行为人吸收客户资金不入帐且数额巨大，但给客户开具存单，客户也认为该款存入银行，
但该款实际上却以个人名义借贷给他人等方式挪用的，吸收客户资金不入帐罪、挪用公款／资金罪。
15.构成假冒注册商标罪，又销售明知是他人假冒注册商标的商品，以前罪和销售假冒的注
册商标的商品罪并罚。
（另：侵犯著作权的犯罪同此情形，以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪并罚）
16.在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪过程中或其后，又强行与其发生性关系或又非法
剥夺、限制其人身自由或有伤害、侮辱行为的，以收买被拐买的妇女、儿童罪与相关罪并罚。
17.构成雇佣童工从事危重劳动罪的同时，如果还有限制人身自由的方法强迫劳动或者造成
其他事故，又构成其他犯罪的，当与本罪并罚。
18.行为人实施故意伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉（失去知觉），利用被害
人不能反抗不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的。
（抢劫罪，盗窃罪）
19.在偷开机动车过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪与其
他罪并罚。
20.盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物够成其他犯罪的。
21.在组织（运送）他人偷越国边境的犯罪中，有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，
后者对检查人员有杀害，伤害行为的。
22.因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的。
23.行为人构成贪污、贿赂犯罪，又将脏款偷存境外的，与隐瞒境外存款罪并罚。
24.
1.为成年人犯罪的，应当从轻或减轻处罚。
2.防卫过当的，应当减轻或免除处罚。
3.避险过当的，应当减轻或免除处罚。
4.中止犯，视是否造成损害，应当减轻或免除处罚。
5.自首后又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。
6.累犯，应从重处罚。
7.预备犯，可以比较既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
8.未遂犯，可以比较既遂犯从轻、减轻处罚。
9.教唆犯，如被教唆之人未犯所教唆之罪，可以从轻或减轻处罚。
10.教唆未满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。
11.自首，可以从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。
12.一般立功的，可以从轻或减轻处罚。
13.重大立功的，可以减轻或免除处罚，应当减刑。
14.从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。
15.胁从犯，应当减轻或免除处罚。