论合同法中的缔约过失责任

论《合同法》中的缔约过失责任

一、缔约过失责任的涵

目前实践中经常发生某投资商与某地区签订开发该地区的意向性协议，而后以各种借口又不愿签订正式合同，但该地区却进行了一系列的配套准备工作，从而造成了损失。没有正式合同，谈不上违约责任，但又确实造成了损失，如何追究法律责任?另外，我国《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销以后，有过错的一方应承担责任。合同被撤销或无效，谈不上违约责任，那么这一法律责任的性质又是如何? 这就需要引出一个新的责任形式，即缔约过失责任。

(一)缔约过失责任的概念

我国有学者认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”也有学者认为：缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。还有学者认为缔约过失责任是于缔约之后，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协助、等先契约义务而致使相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：①损害行为发生于缔约过程中;②损害行为违反的是先契约义务;③受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失;④缔约过失责任适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。我国地区缔约过失责任适用的类型有：①合同不成立;②合同无效;③缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;④缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。

关于缔约过失责任的法律规定，我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前《经济合同法》第16条第1 款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”前《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”此外，前《经济合同法》的条例、细则中亦不同程度地反映了缔约过失责任制度。这些规定在法院的判决中被大量地应用，但从立法上总的说来是呈现零散的不完备的态势。我国现行合同法在起草时曾对缔约过失责任采取了原则性规定与具体规定并重的方法，即“当事人在为订立合同而进行有效磋商的过程中相互负有协助、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”同时，在此一般规定之外，还规定了当事人的义务及合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。

我国《合同法》第42条对缔约过失责任采列举式界定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原

则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 42条第3款是对第42条第1款、第2款及第43条提纲挈领的规定。《合同法》对缔约过失责任界定上比较模糊，第42条和第43 条在体系上也不够严谨。同时可以看到，《合同法》对缔约过失责任的界定仅仅涵盖了如下几点：①在订立合同过程中;②违背诚实信用原则;③给对方造成损失的。这种界定仍不够严密，没有规定

违反什么义务，是否违背诚实信用原则都是具有过失的，都得承担赔偿责任。如果要承担赔偿责任，责任围如何界定，是否包括间接责任。这样，会给法官的实际审判工作带来较大的麻烦和不确定因素，不利于交易安全，制约交易迅捷。

(二)缔约过失责任的理论基础：先契约义务

当前大多数学者普遍认为，缔约上过失责任的理论根据是诚实信用原则，从各国的立法来看，也大多对此持肯定态度。德国民法典第122条规定：“意思表示无效或撤销时，表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。”希腊民法典第197、198条也分别规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损失，应负赔偿责任，即使缔约未能成立亦然。”希腊民法典首次将缔约上过失责任规定为一项概括性法律原则。在从事缔约磋商的特定情形下，基于诚实信用原则而产生一定的照顾他们利益的义务，即先契约义务。当事人违反此项法定义务，造成对方损失的，即应当承担缔约上过失责任。我们认为，这种义务从根本上说是为了满足保护相对方信赖利益的需要，具体容应根据该利益的保护情势确定。同时该义务必须为该缔约人所能知晓并且能够履行，超出此围的，即使相对方的信赖利益遭受损害，缔约人亦不承担赔偿责任。依据保护信赖利益的一般情势，缔约一方的先契约义务应包括以下几项：

1、不得实施致使合同无效行为的义务。这主要包括： (1)主体要合格。缔约人应有相应的民事行为能力;合同主体资格要合法;属于民事代理的，代理人要有代理权并不超越代理权限，代理人不得滥用代理权。(2)意思表示要真实。缔约一方不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下作出缔约行为。(3)意思表示要合

法。缔约人所约定的容必须符合法律、法规和政策，不得以合法形式掩盖非法目的。(4)约定的容必须确定和可能。

2、不得实施致使合同不能成立行为的义务。这主要是指根据法律的规定或缔约双方的约定，合同的成立必须具备某种特定的形式，如书面、公证、鉴证、登记等，缔约人必须按此规定或约定采用相应的合同形式。

3、对缔约条款、条件予以必要注意的义务，以防止合同发生重大误解或显失公平。

4、订立合同中的相互协助、相互通知、相互保护、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠实等义务。

(三)缔约过失责任的性质

缔约过失责任作为一种新的民事责任制度，从其产生以来备受世界各国，尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视，各国对其发展、完善亦给予极大热情。理论界更是著书立说，深研细究，其中对缔约过失责任的性质争议尤为激烈，提出了三种不同的学说：

1、债权行为说。该说认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

2、法律行为说。该说认为当事人在缔约过程中磋商行为本质上已构成法律行为，因为在从事缔约行为过程中，当事人之间已形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。因此，缔约过失行为应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。

3、法律规定说。该说认为缔约过失行为在本质上一种独立的行为，缔约过失责任是责任中一个独立的类型。缔约过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不能视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。其容不仅应包括不侵犯他人财产的义务，还应包括关心、照顾、保护他人财产免遭损害的注意义务。

上述第一种观点实质上是把缔约过失行为归属于侵权行为畴，实乃大错，其实二者差异很大。在缔约过失责任畴，其法定义务为互相协助、通知情况、照顾对方、保护对方、诚实信用等注意义务，这些注意义务比侵权行为所要求的注意义务为重。也就是说，在某些情况下，按照一般侵权行为法理论，缔约人并无过失，故不构成侵权责任;若按照缔约过失责任理论，缔约人已违反注意义务，便已具有过失，应构成缔约过失责任。例如，缔约人甲误以为标的物存在与乙签订买卖合同，但实际上该标的物早已来失，并无可替代之物。于此场合，依据侵权行为法，难以追究缔约人甲的侵权责任;若按照缔约过失责任制度，则可由甲承担赔偿责任，这是其一。其次，缔约过失责任以缔约人的过错为成立要件，而侵权责任则不一定以过错为成立要件，即主观要件不同。第三，产生前提和基础不同。缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中，以双方当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。而侵权法则不需要这个前提和基础，按照耶林所阐释的观念，侵权责任仅宜适用于尚未因频繁的社会接触而结合的当事人之间产生的磨擦冲突场合。这个观念虽颇极端，但可给我们启迪。此外，二者在赔偿围、时效、举证责任等问题上亦各有所别。

法律行为说是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，其责任的基础在于其后所缔结之契约。此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结责任契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论及实务上存在弊病。

法律规定说系采用类推适用方法，举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人，均应负赔偿责任，而不论法律对此有无规定之情形。这样，实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则，对缔约过失责任有责任扩大化倾向，亦属不妥。

我们认为，当事人为订立合同在协商之际，已由一般的普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为容，但依民法的诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务，即当事人应尽的必要注意义务。论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为接近，适用合同法的原则，自然比较符合当事人的利益。因此，缔约过失责任制度，系为补充侵权责任与合同责任之疏漏而创设的一种法定债之关系。因此，它是一种独立发生债的根据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因管理等根据一起，构建了债的发生根据的体系。

(四)缔约过失责任与合同责任的区别

缔约过失责任从其性质上看与合同责任(即违约责任)是相近的，联系紧密，二者都是基于订立合同为目的的一定民事法律行为，均是合同上的民事责任。但两者存在明显的差异，主要表现为：

1、归责原则不同。我国以前的《经济合同法》采取过错责任原则，现行《合同法》采用严格责任原则;而缔约过失责任的承担不以过错的有无为条件。

2、责任性质不同。合同责任是一种合同约定之债，当事人可以在合同中约定标的、数量、质量等具体要求，还可以约定违约责任及违约金数额，或约定损害赔偿的计算方法;而缔约过失责任是一种法定债的关系，它不能适用违约金。

3、责任形成的时间点不同。合同责任的形成是在合同成立之后，义务人不履行合同义务形成的;而缔约过失责任是在缔结契约的过程中，一方当事人违反互相协助、照顾、保护、通知、诚实等先契约义务而产生的。

4、责任承担方式不同。合同责任除了赔偿责任外，还可选用以违约金、价格制裁、解除合同或强制实际履行等方式，责任方式的选择权在债权人一方;而缔约过失责任只有一种损害赔偿责任，且仅仅是基于信赖利益而寻求一种补偿的救济，属于弥补性的责任方式。

5、赔偿围不同。合同违约情况下，权利人可依法主履行利益的请求权，包括现有利益损失的请求权和可得利益损失的请求权;而缔约过失责任权利人所遭受的是因信其合同有效成立而受到的信赖利益损失，故其只能就其信赖利益损失主权利，且不以超过履行利益为限。

6、免责不同。合同成立后，可因不可抗力等法定事由而免除违约责任;而缔约过失责任不存在免责问题，因为要约、承诺阶段不存在实际履行问题。故在此阶段，当事人之间要么不存在实际损失，要么相对人在要约有效期间发生不可抗力情势前已有信赖利益损失，此种损失与不可抗力并无联系，合同不成立也不存在合同免责问题。有过错的一方对此前的信赖利益损失应赔偿责任。

二、缔约过失责任的适用

(一)缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任是对缔约过程中当事人所受损失予以补偿的法律制度，但并非只要当事人有损失即成立缔约过失责任，尚需符合一系列条件才能构成。一般讲，缔约过失责任需符合以下几个要件。

1、必须是在缔约过程中。如果合同成立，互负权利义务，一方未履行义务而给对方造成损失，应追究违约责任，而非缔约上过失责任。此时间界限应以合同生效为准，合同未成立之时的损害为缔约上过失责任，没有疑问，但有时合同虽成立，但离生效还有一段时间，抑或虽成立但缺少生效要件而未生效，此时所生损害亦为缔约上过失责任。概言之，凡在合同权利义务生效之前发生的损害责任，均为缔约上过失责任。

2、必须当事人有损害行为，违反了先契约行为。如果当事人的行为符合诚实信用原则，未违背先契约义务，即使对方有损失也无需承担责任。至于先契约义务的具体容，如前文所讲，不再赘述。

3、必须造成对方损失。缔约上过失责任以弥补损失为宗旨，损害事实是构成民事赔偿责任的必须要件，无损失即无赔偿。

4、缔约人违反先契约义务时必须有主观过错。这是构成损害赔偿责任的主观要件。所谓过错，是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务。过错是为法律所不容忍的行为意志状态，它包括故意或过失两种。缔约上过失责任的一个突出特点在于它确认信赖利益损害赔偿责任时通常只强调谁在缔约上有过错，而不太重视损害的直接促成过程。我们知道，缔约上过失行为本身一般都不直接产生损害结果，它往往还得借助受害人的信赖行为而发生。例如，甲与乙协商购买乙的房屋，约定甲于某日前往看房，但乙在数日前已将该房售与他人，又未通知甲，致使甲耗费金钱空跑一趟。在本例中，乙虽有缔约上过失，未尽缔约中的必要通知义务，但该行为本身尚不足以产生甲耗费金钱的后果，还得借助甲前往看

房的行为才得以导致甲耗费金钱结果的发生。但即使如此，缔约上过失责任制度还是要求乙承担责任，不因甲的行为而有改变。当然，如果双方都在缔约上存在过错的，应该由他们各自承担相应的责任。

5、当事人违反先契约义务的主观过错行为与受害人的信赖利益损害结果有因果关系。

以上五个要件，缺一不可。只有当缔约中的信赖利益损害同时具备以上五个条件时，才产生相应的赔偿责任。

(二)缔约过失责任的类型

在经济生活中，因缔约上的过失而致使他人损害的形态，十分繁杂。因此我国《合同法》第42条第3 款规定：“有其他违背诚实信用原则的行为。”以此作为兜底条款，以免出现立法疏漏。可见，缔约过失责任之类型是开放的，不是闭锁的，是具有弹性的，不是一成不变的，其具有创设发展的可能性。为期明了，理论界和实务界均应依一定的特性将其组成类型，避免适用之际，滥用权利而影响了法律适用的定案性。有鉴于此，我们按照缔约过失责任发生的阶段性，大致可将缔约过失责任归纳为以下三类：

1、合同不成立

在这里合同不成立应作广义上的理解。既指合同在外表上已经成立，但实际上因缔约人意思表示不一致而未成立，也包括撤回或撤销要约和撤回承诺而致合同不成立之情形。由于合同不成立而产生的缔约过失责任，我国《合同法》作了明确的规定。其一，《合同法》第17、18、19条和第27条分别规定了有关要约、承诺撤回或撤销时所产生的缔约过失责任。其形成之诉多为确认之诉，其损失主要是指为了确认一方当事人撤回或撤销是否符合法律规定所支出的费用和时间等;其二，《合同法》第42条第2、3款规定了合同不

成立给对方当事人造成缔约过失责任的情形。一方当事人的过错比较明显，由其承担给对方造成的损失，也易被大多数人接受。审判实践中亦较易掌握，做出合理合法的裁判。比如，甲、乙两个酒店，都经营餐饭、娱乐等项目。乙想把酒店转卖给丙，但甲和丙是竞争对手，甲就不想让丙买下酒店，便与乙进行磋商，并亮出了比丙更优厚的价码。但就是只谈不签。这样一拖丙就买了别的酒店。甲知道后，便找借口不买乙的酒店，结果乙后来低价卖给他人。从这个案件中可以看出，甲纯属假借订立合同，恶意进行磋商。致使乙、丙未能订立合同，从而给乙造成了损失，对此，甲应承担缔约过失责任。其三，《合同法》第42条第3款、第43 条规定的违反先合同义务所产生的缔约过失责任。当事人之间，由于订立合同的愿望而由一般关系进入了较为密切的关系，并且这种关系会随着缔约深入而逐步强化。具体表现为当事人之间产生了需要协作、保护、通知、、诚实等附随义务。如果一方当事人违反了这些义务给他方造成损失时，应承担赔偿责任。这体现了民法的公序良俗原则的贯彻实施。比如顾客进入超市购买商品，由于地滑而摔伤所产生的损失，顾客不需自认倒霉，而是应由超市承担缔约过失责任。这样，昭示了法律的基本价值取向，从而有利于树立人民对法律的信心，也有助于善良风俗的形成。

2、合同无效

合同无效，有过失的一方应负损害赔偿责任，即缔约过失责任。我国《民法通则》第61条第1款，《合同法》第58条对此情形均作了规定。合同无效，则合同双方当事人的权利义务自始消灭，但当事人双方毕竟进行了要约和承诺，并且合同已靠成立，所以，先合同义务已经产生。值得注意的是，合同无效时，并不都适用缔约过失责任。如当合同当事人恶意串通而无效时，不适用缔约过失责任。因为法律并不保护其中任何一方。但如合同无效是一方当事人以欺诈或胁迫等手段造成或过失致合同因而无效时，则会产生缔约过

失责任，或者合同无效是由双方过失造成，则当事人根据自己过失相互对对方负缔约过失责任。

另外，效力待定的合同因未被追认而无效时，亦产生缔约过失责任。如无民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人无权单独订立的合同，未得到法定代理人追认而无效时之缔约过失责任;无权代理人以被代理人名义订立了合同，未经被代理人追认而无效时之缔约过失责任;无权处分人处分他人财产而订立的合同，未经权利人追认而无效时之缔约过失责任。

3、合同被变更或被撤销

合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销(《合同法》第54条)，这主要有重大误解，因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般说来，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。因为在合同实践中，如果合同不被撤销，意思表示不真实方可能会遭受重大的损失，法律因此赋予其撤销权以保护。但这并不意味着意思表示不真实方是一个单纯的利益受损者。当意思表示不真实是由于自己的过失造成的时候，如果对方当事人因此受到损害，意思表示不真实方亦应承担缔约过失责任。但当相对方具有缔约上过失行为时，则意思表示不真实方不但享有撤销权，而且还有要求赔偿损失的权利。也即《合同法》第58条所言“合同被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

另外，这里需要探讨的是，我国《合同法》亦应规定合同因重大误解、显失公平或欺诈、胁迫、乘人之危而被变更时，产生的缔约过失责任。因此种合同无论是被撤销还是被变更，对于无过错的受害人均有保护的必要，责令有过错的缔约人赔偿受害人的损失，都具有相同的理由。因此，可对此作出有关司法解释加以完善。

此外，当事人申请变更或撤销的期限为1年，届满后合同即转变为完全有效合同，因此，缔约过失责任便无适用余地。

(三)缔约过失责任的赔偿围

我国《合同法》第113 条对在合同责任情况下损害赔偿围作了明确的规定，即直接损失和可得利益损失，而对缔约过失责任情况下的损害赔偿围未作明确规定。因此，在审判实践中就存在一个执法尺度问题。我们从缔约过失责任在成立基础、要件、功能上与合同责任的不同，起码可以认定二者在赔偿围上是不同的。合同责任造成的损失是履行利益损失，缔约过失责任造成的损失应是一种信赖利益损失。这种信赖利益损失一般亦应包括直接损失与间接损失。其直接损失如缔约费用、准备履行所支付的费用及其支付上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。

一般说来，在赔偿围上，缔约过失责任小于合同责任，因为履行合同所产生的利益(履行利益)较信赖合同有效成立所带来的利益(信赖利益)大。故缔约过失责任的赔偿围应以信赖利益为原则，以履行利益为限。但在缔约过失行为侵害了对方当事人的人身权或所有权时，有过错的一方当事人应赔偿围要包括侵害人身权或所有权造成的损失(维持利益)，从而不发生以履行利益为限的问题。因此，在审判实践中，应实事，受害人有多大损失，有过错的缔约人就应赔偿多大，切实维护当事人的合法权益。

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