组织、领导、参加黑社会性质组织案中非法证据排除与否的公诉应对

组织、领导、参加黑社会性质组织案中非法证据排除与否的公诉应对作者：尹彬来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第04期[基本案情]2010年12月4日晚，在湖北省枝江市城区，因与他人发生矛盾，宋青格团伙聚集20余名成员，携带砍刀、钢管等凶器在该市城交通要道与人发生械斗，致一人重伤、一人轻伤，在送伤员去医院抢救途中，又致一名环卫工人被撞死，由此案发。

侦查查明：自2003年以来，宋青格利用其创办的经济实体先后笼络、聚集了一批前科劣迹人员及社会闲杂人员为其服务，逐步发展形成了规模达30余人的犯罪团伙。

该团伙一方面通过暴力恐吓、寻衅滋事、聚众斗殴、敲诈勒索等手段排除竞争对手，强占市场，牟取巨额经济利益，为组织犯罪活动提供经济来源；另一方面，通过合法手段开办企业，为壮大组织寻求更强大的经济支撑。

该团伙多次有组织地进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压群众，对枝江生活的许多群众、私营业主甚至政府官员形成一种心理威慑，致使合法利益受损不敢举报、控告。

该团伙共涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、强迫交易等10项罪名。

该案在审理过程中，依法启动了非法证据排除程序。

作为本案的公诉人，笔者经历了整个过程，对非法证据排除有了初次的切身感受。

一、非法证据排除程序的启动与证明证据收集合法性证据的收集该案非法证据排除程序的启动，缘于部分犯罪嫌疑人及其家属、律师在审查起诉阶段的投诉，集中反映侦查机关在侦办案件过程中严重违法，对宋青格、淡罡等犯罪嫌疑人采取暴力逼供、疲劳审讯，以及采用威胁、引诱、欺骗等手段获取其有罪供述并提供了具体线索。

接到投诉后，枝江市人民检察院高度重视，为了维护司法公正，确保庭审活动的顺利进行，枝江市人民检察院积极与枝江市人民法院进行会商，决定依法启动非法证据排除程序。

为争取领导支持，及时将会商意见向枝江市政法委汇报，政法委当即组织公、检、法、司相关人员召开协调会，就启动非法证据排除程序进行了安排部署。

法律规定，非法证据排除程序一旦启动，人民检察院——主要是公诉人将承担举证责任。

当时适用的是“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对于公诉人如何举证尚不明确。

枝江市人民检察院针对犯罪嫌疑人、辩护人提供的非法证据排除线索，依法启动刑事侦查活动法律监督调查机制，先后向公安机关10余名专案组人员及相关的看守所人员进行调查，制作询问笔录，并要求相关人员出具办案情况说明，同时，有针对性的查阅侦查卷宗，核对讯问时间、场所，收集了大量资料，做了一些相应的准备。

7月23日，枝江市人民法院召开庭前准备会议，就回避问题、证人出庭问题、非法言词证据排除问题、庭审焦点问题，听取了辩护人及公诉人的意见并进行了庭前证据交换，为高效率的审结该案奠定了基础。

二、控辨双方在庭审中围绕非法证据排除进行辩论的情况庭审中，被告人宋青格、淡罡及其辩护人提出，公安机关在办案中存在刑讯逼供，要求将由此取得的口供予以排除。

公诉人则有针对性地向法庭出示、宣读了对公安侦查人员的调查笔录、收集在卷的提讯证、对相关犯罪嫌疑人的讯问笔录及公安办案人员、看守所人员出具的情况说明等证据。

辩护人提出质疑：根据“两高”及公安部《办理黑社会性质犯罪组织案件座谈会纪要》精神，对重要犯罪嫌疑人的审讯以及重要取证活动要全程录音录像，宋青格作为黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，办案部门对其审讯应依法进行全程录音录像，但公诉人不能向法庭提供原始的讯问过程录音录像，因此不能排除合理怀疑。

公诉人回应：公诉人在向法庭举证时，已经有针对性地出示、宣读了该案侦查人员出具的办案情况说明及调查笔录，同时，公诉人还核对了收集在卷的相关证据，查明侦查阶段提讯证上反映的提讯时间、场所与讯问笔录上记载的讯问时间、场所能够一一印证，且所有讯问笔录都经过被告人签字确认。

这些证据已经达到确实、充分的程度，尽管没有录音录像，也足以证实侦查活动的合法性及各项证据的有效性，证实侦查人员并未对被告人刑讯逼供。

被告人辩解的事实无证据证实，其辩解不能成立。

而被告人在侦查阶段有过多次供述且较为稳定，这些供述与同案人供述、被害人陈述及证人证言等证据能够相互印证，根据“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，被告人在侦查阶段的供述应当作为认定案件事实的依据。

合议庭经过休庭合议，认为公诉人当庭所举证据确实、充分，据此足以排除侦查阶段存在刑讯逼供。

随后，庭审进入实体审判程序。

由此可见，由于侦查工作的不规范导致证据收集方面的欠缺，公诉人的举证难以令人信服，法院的审查也在一定程度上流于形式。

三、通过该案所暴露出的一些问题回顾反思办案过程，该案存在的不足，就是对非法证据排除公诉人举证不如人意，没有很好地尽到证明责任，暴露出当前侦查取证活动及司法体制构架上的一些问题：一是侦查活动中重案件本身证据的收集，轻据以证明证据取得合法性证据的收集。

传统的办案模式与取证思维依然影响着当前的侦查办案工作，许多侦查人员还不重视对证明犯罪嫌疑人口供取得合法性证据的收集和固定。

而承担举证责任的检察机关、公诉人由于在整个侦查阶段对公安机关的侦查活动了解并不多，被告人一旦翻供，称口供是侦查人员刑讯逼供所得，公诉人难以拿出证明证据收集合法性的有力证据，往往只能出具对侦查人员“没有刑讯逼供”的调查询问材料、侦查人员自书的办案情况说明或侦查人员出庭自证没有刑讯逼供等，但这些证明方式都是侦查人员的一种自证，其客观性和证明力都不强。

在这种情况下，就只有依赖于讯问过程的同步录音、录像，讯问时的目击证人，犯罪嫌疑人或被告人进入看守所的健康检查及伤病治疗记录，同监室在押人员的旁证等客观性强、易令人信服的证据来证明。

但这些客观性强的证据恰恰又是最难以收集、最缺乏的证据。

一是现实状况下并非所有的刑事案件在讯问时都有录音录像，二是侦查人员讯问犯罪嫌疑人时都是在封闭场所进行的，不可能有无利害关系的旁人在场，三是看守场所、特别是在基层，不能保证犯罪嫌疑人、被告人每次进出均有健康检查记录，四是不是所有的刑讯逼供都会留下物证痕迹。

在上述客观性较强的证据不能收集到案的情况下，对于那些主要靠言词证据定罪的案件，当犯罪嫌疑人、被告人提出在侦查阶段曾遭受刑讯逼供而翻供时，公诉人鲜有良策应对，法官也难以作出取舍。

该案庭审中不只一个被告人及其辩护人以在侦查阶段遭受刑讯逼供为由当庭翻供，公诉人如前所述举证证明并不存在刑讯逼供，但辩护人要求公诉人当庭出示原始的讯问过程录音录像及被告人在看守所内身体检查记录，公诉人均无法出示，只能以所举证据已经足以证明侦查活动的合法性，不再需要其他证据为由进行回应。

在这种情况下，法庭关于公诉人当庭所举证据确实、充分，足以排除侦查阶段存在刑讯逼供的认定，也显得十分勉强。

二是侦查活动中重口供的突破，轻其他证据的全面收集和固定。

长期以来，侦查人员存在着“口供情结”，这也是刑讯逼供屡禁不止的重要原因。

如果重视对口供以外证据的全面收集和固定，那么，即使犯罪嫌疑人自称受到了刑讯逼供，即使是零口供也一样能够定案。

不至于出现一旦口供获取的合法性存在疑问，案件就办不下去的情况。

但有一些案件，除了言词证据外，几乎没有或者说无法收集到其他证据，如一些聚众类犯罪案件、涉毒、涉黑案件，大多靠犯罪嫌疑人、被告人的口供来认定，这就要求侦查阶段在获取口供的同时，要更加注重对获取口供合法性证据的收集和固定，最有效的办法就是对讯问过程的全程录音录像。

要做到这一点，一是装备要有保障，二是侦查人员的素质要跟上，三是要不怕麻烦。

而现阶段，公安机关的很多基层办案单位装备缺乏，条件尚不具备，由于讯问过程录音录像需要耗费侦查人员更多的时间和精力，也对侦查人员个体素质提出了更高的要求，侦查人员大多不习惯也不愿意。

这也是基层绝大多数案件没有制作讯问过程录音录像的原因。

而该案中，公安机关不能提交相应的录音录像，同时，提讯证在填写时也极不规范，还有卷宗中存在的其他一些瑕疵，似乎正好为犯罪嫌疑人的投诉提供了印证。

不管办案人员事后如何解释、如何弥补，都无法从根本上消除合理怀疑及由此而产生的负面影响。

三是现有司法体制框架下公、检、法三家重配合、轻制约，非法证据排除客观上受到许多人为限制。

一旦启动非法证据排除程序，相当于将侦查人员列为“程序上的被告人”，法庭不仅要查明刑事案件本身的事实，还要再开启另一个程序性的案件以查明程序性的事实，相当于形成了“案中案”——用于审查侦查活动的合法性。

这对法庭、法官的独立性提出了更高的要求。

而在我国，公检法三机关互相配合、互相制约，并非三权分立的关系，在这种情况下要求查明刑讯逼供的“案中案”将面临很大困境；同时，在现有侦查机关内部考核体制下，要求其内部纠错，配合排除非法证据，也面临相当大的阻力。

四、现实状况下公诉环节应对策略非法证据排除规定实行的是举证责任倒置，即由控方——公诉方承担举证责任，不容回避的是，目前公诉部门特别是基层公诉普遍处于案多人少、疲于应付的局面，举证责任倒置，无疑增加了公诉工作难度和工作量。

同时，非法证据排除规则在刑事诉讼中不是孤立的一个证据规则，仅仅通过现有的公诉人举证、法庭调查等手段是不能解决非法证据排除问题的，它的推行需要建立相应的配套措施，尤其是要在侦查过程建立关押和审讯分离，审讯时律师在场，侦查审讯过程全程录音录像且审录分离，关押审讯期间犯罪嫌疑人、被告人有权申请体检等制度，用客观证据来证明侦查工作的合法性，方才有说服力和证明力，也才能从根本上根除刑讯逼供和暴力取证。

现阶段公诉部门、公诉人可做的工作有：1.加强对侦查取证活动的监督和引导，帮助侦查人员切实转变观念，牢固树立依法取证、全面取证的证据意识。

2.在审查起诉中主动及时发现线索，严格把握程序启动关。

高度重视犯罪嫌疑人辩解及其相关人员的投诉、举报，及时发现违法端倪。

一方面将侦查机关是否存在违法取证纳入权利告知的内容，并在提审时再次涉及，同时提醒犯罪嫌疑人捏造事实诬陷侦查人员的法律后果。

另一方面，充分听取辩护人和犯罪嫌疑人近亲属的意见，注意从中发现线索。

3.仔细核查证据，及时排除申请权滥用。

对犯罪嫌疑人提出的非法取证线索进行分类甄别，对缺乏具体线索，无可查性的一般性辩解，当场答复犯罪嫌疑人；对证据存在瑕疵，主动补正瑕疵或合理解释消除违法嫌疑；对当场不能立即答复的，通过核实在卷证据，戳穿犯罪嫌疑人借口受到刑讯逼供以逃避罪责的意图；四是全面掌握情况，及时作出回应。

对犯罪嫌疑人及其相关人员提出的线索，不能只考虑如何辩驳回避，而应该积极收集事实证据，查找法律依据，化被动为主动，为下一步的工作做好应对准备。

4.程序启动后，要深入细致调查取证，客观公正寻求真相。

包括询问证人，尤其注重向公安机关侦查人员及相关的看守所人员进行调查，并告知如有必要将作为证人出庭作证。