中国商法体系构造的现实性和超越性(下)
商法的基本特征
商法的基本特征商法是指规范商业活动的法律体系，其基本特征包括以下几个方面：一、市场经济体制下的法律体系商法的基本特征之一是它是市场经济体制下的法律体系。
随着市场经济的发展，商业活动不断增多，需要一个完善的法律体系来规范和保护商业活动。
因此，商法作为市场经济下的法律体系，具有重要意义。
二、涉及商业活动的各个方面商法作为一种专门规范商业活动的法律体系，其涉及到了商业活动中的各个方面。
例如：合同、公司、证券、金融等等。
这些都是商业活动中非常重要的环节，因此需要有相应的法律规定来保障和维护。
三、强调自由和契约精神自由和契约精神是商法中非常重要的特点。
在市场经济下，企业之间进行交易时应该是自愿和平等的，并且应该通过合同来约定交易条款。
因此，在商法中强调自由和契约精神可以有效地保障企业之间交易时权益平等，并且可以促进商业活动的发展。
四、注重实效性和灵活性商法的实效性和灵活性也是其基本特征之一。
商业活动中，时间非常宝贵，因此商法必须具有高度的实效性，能够快速解决问题。
同时，商法还应该具有较高的灵活性，能够适应市场经济的变化和发展。
五、保护消费者权益商法还应该保护消费者权益。
在市场经济中，消费者是市场经济的基础。
因此，在商业活动中，必须保障消费者权益。
商法规定了消费者权益保护的相关条款，并且设立了相应机构来维护消费者权益。
六、国际化随着全球化的发展，商业活动已经不再局限于国内市场，而是走向了国际市场。
因此，在商法中也需要考虑国际化问题。
例如：国际贸易、知识产权等等。
总结：综上所述，商法作为市场经济体制下的法律体系，其基本特征包括涉及各个方面、强调自由和契约精神、注重实效性和灵活性、保护消费者权益以及国际化等。
商法在市场经济中发挥着重要的作用，为商业活动提供了有力的保障和支持。
我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据
1引言正确认识与处理民、商法的关系，设计高效合理的商事法律结构，是否应该建构独立的《商法通则》，这些相互关联且对商法研究与发展具有重大意义的课题在商法学界有着诸多争论。
对这些问题的研究与探讨，不仅对我国商事立法体系拥有重大的意义，更有利于我国市场经济体制的完善与发展。
因此，笔者希望通过对我国《商法通则》建构问题的讨论，探寻我国商事法律体系进一步完善与发展的合理路径。
2《商法通则》建构的理论基础对于我国《商法通则》建构问题的思考原点是我们在着手讨论这一问题时，首先需要明确的问题。
当前诸多学者的讨论主要是从比较法视野、历史研究的方法以及法社会学和法哲学的角度展开的，并且在进行这一问题的研究时，大都谈及了民法、商法之间的关系以及我国商事立法基本模式的选择，试图在民商合一模式、民商分立模式或超越两种立法模式的基础上，为《商法通则》的建构提供理论支持或反驳意见。
笔者认为，这种讨论方式有着两点不足：其一，民商法关系以及商事立法模式选择这些问题本身未有定论，如果将是否建立《商事通则》的基础建立在这些问题的答案之上，这势必增加了问题的复杂性，另一方面，即使学者们在基础问题上达成了共识，在《商法通则》的建构这一问题上仍然分歧重重；其二，民法与商法的关系以及民商合一、民商分立模式的讨论确实有其意义所在，也是商法领域的重大课题，但这些问题极高的理论性和抽象性与建构《商法通则》这一现实问题之间仍然有着巨大的鸿沟，我们不能简单地认定某一种模式就必然需要制定一个通则，而另一种模式就不需要。
因此，前述的讨论模式与我们所要考察的问题之间既不具有逻辑的必然性也不具有联系的直接性。
鉴于此，笔者希望能从我们讨论的主体———《商法通则》本身的性质和范畴入手。
所谓《商法通则》的建构，这本质上是一个商事法律体系建构的问题。
我们说商法作为一个独立的法律部门，其自身要我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据The Theoretical Basis and Practical Basis for the Construction of"the General Principles of Commercial Law"in China黄钰容（中国政法大学，北京102249）HUANG Yu-rong(ChinaUniversityofPolitical ScienceandLaw,Beijing102249,China)【摘要】单行的商法规范一直是我国商事法律的主要表现形式，而具有商事基本法地位的通则规范还尚未制定。
试论我国商法体系的完善
试论我国商法体系的完善摘要：现行《公司法》第12章，其内容与体系在横向与纵向上的比较中均颇具特色。
法律体系中有关内在、外在体系的两分理论，为深化对《公司法》责任专章的体系反对提供了支持--《公司法》责任专章在保持外在体系时，违反了内在体系性要求。
关键词：行政规范法律外在体系法律内在体系适用一个法条就是在适用整部法律。
——【德】鲁道夫.斯塔姆勒一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。
同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。
1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。
正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……（一）横向比较差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。
至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。
如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。
笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。
显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。
综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。
中国公司法法律特征实践性 开放性科学性灵活性动态成长性
中国公司法法律特征实践性开放性科学性灵活性动态成长性随着我国社会主义市场经济法律体系的不断构筑与完善，包括《公司法》在内的有关规范市场主体类法律也陆续出台，并在保证市场运行的有序性、有效性方面，发挥了重要作用。
特别是一九九三年底八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》以及一九九九年底九届全国人大第十三次会议《关于修改〈公司法〉的决定》，无论是在立法观念的重塑，还是在具体条款的适用上，都显现出与社会主义市场经济相适应的科学性与实践性兼备的一系列鲜明特征，弘扬、倡导了强烈的公正、效率意识，基本具备了有中国特色的公司法法律特征。
一、立法观念上突出的实践性特征首先，突破了按“所有制”立法的传统观念，代之以“投资方式”和“责任形式”立法的全新理念。
这是在市场经济的发展过程中，我国经济立法观念上一次质的飞跃，其法学意义已远远超出了“为企业定规矩”的初始阶段；换言之，中国的公司法律制度在毅然跳出“所有制”的旧藩篱之后，已逐步建立起市场经济所倡导的以自由发展与公平竞争为旗帜的现代企业制度，充分遵循了公司内在的“人格独立”属性，而不再人为地“放大”不同公司投资主体的所有制差别，以全新的“本质论”，取代与市场经济不相称甚至格格不入的“血统论”，在公司的设立条件、法定程序以及正常运营机制等方面，为不同所有制企业营造了一个公平竞争的大环境，并在立法层面上明确了在市场主体上的平等参与地位，取得了共同介入与公平竞争的“身份证”。
其次，确立了国有企业的法律地位。
纵观国内外公司法律制度，在“公司”的法律概念外延与内涵上不尽相同。
其中较为普遍的当属“双元制”或“多元制”。
即：公司应由两个（含两个）以上的投资者组成法人实体。
但具体到一九九三年当时中国《公司法》特殊的立法背景：大量的全民所有制企业客观存在，并且迫切面临着走出经营困境、成为真正独立自由的市场主体的重大历史课题。
而《公司法》的及时出台，不仅为诸多国企改革提供了理性的法律规范，同时还明确了在国企改革这一全新的实践过程中具体的操作步骤与实施要点。
我国商法体系的特点与发展趋势
我国商法体系的特点与发展趋势随着中国经济的高速发展，商业活动的频繁和复杂化要求商法体系愈加完善和健全。
本文将从我国商法体系的基本特点入手，讨论我国商法制度的发展趋势和存在的问题。
一、我国商法体系的基本特点1. 商法的法律体系的全面建立在过去，商法领域多数由商人自主约定，法律并未给予明确规范。
随着我国经济改革的逐步深入，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》等一系列法律法规相继颁布，形成了以《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国保险法》等为核心的完整商法法律体系。
使得商业合同、商业纠纷、公司治理、金融市场等领域都有了明确的法律规范。
2. 法律制度与市场需求的平衡我国商法制度注重组织形式、财产利益、寻租行为、市场监督等方面的法律规范。
同时，我们还需要结合我国市场的现状和发展需求，注重商法制度的市场化和灵活性。
3. 法律思想方向的创新我国商法的制定是为了进行商业活动的法律保护，从而求得市场的有序发展。
因此，当我们对商法的管制进行思考时，不难发现，法律的制定及解释的核心已经从传统理论迈向了现代实践。
例如，在民法典的制定中，特别是涉及到知识产权和电子商务等领域的部分，已经明显地体现了一种高科技和知识经济的思想。
二、我国商法体系的发展趋势1. 商事纠纷解决机制日趋完善我国商法的发展趋势是向完善商事纠纷解决机制的方向逐渐发展。
为此，我国不断完善司法体制、组织各种商事纠纷解决机构，如：设立商事法庭、完善仲裁机构、发展调解工作等。
2. 面向国际市场的法律体系建设我国已经成为世界第二大经济体，经济全球化趋势日益深化。
因此，我国商法制度的衔接和统一毫无疑问是当前和未来必须完成的任务。
在国家层面和地方层面，主动营造国际化的法律环境，保护境外的投资人和商人，促进国际贸易平稳有序开展，是我国商法体系发展的必然趋势。
3. 多元化的法律模式由于不同地域、行业性质、市场状况等因素的影响，商法的实践运用必然多样化。
商法学体系的内涵与外延
商法学体系的内涵与外延商法学作为一门独立的学科，其体系构建是学科发展的重要内容。
商法学体系的内涵与外延是学科体系构建的核心问题，涉及到学科的定位、研究对象、研究方法、学科特点等方面。
本文将从商法学体系的内涵与外延出发，探讨商法学体系构建的意义和方法。
一、商法学体系的内涵商法学体系的内涵是指商法学所研究的内容和范围，即商法学的研究对象。
商法学作为一门独立的学科，其研究对象是商事法律制度，包括商事主体、商事行为、商事权利、商事义务、商事责任等方面。
这些内容是商法学体系的核心，也是学科定位的基础。
商法学体系中的商事主体包括自然人、法人和其他组织；商事行为包括商事交易、商事经营、商事代理等方面；商事权利包括商事所有权、商事债权、商事知识产权等；商事义务则是指商事主体在商事活动中应承担的法律责任和道德责任；商事责任则是指商事主体违反法律规定或合同约定时应承担的法律后果。
二、商法学体系的外延商法学体系的外延是指商法学所研究的方法和手段，即商法学的研究方法。
商法学作为一门应用性学科，其研究方法应以实践为基础，注重理论与实践的结合。
具体而言，商法学的研究方法应包括以下几个方面：1.实证分析法：通过对商事法律制度的具体实践和案例进行分析，总结出规律和经验，为理论研究提供依据。
2.比较研究法：通过对不同国家和地区的商事法律制度进行比较研究，了解不同制度的优缺点，为我国商事法律制度的完善提供借鉴。
3.案例分析法：通过对典型案例的分析，揭示商事法律制度在实际应用中的问题和挑战，为理论研究提供思路和方向。
4.法律解释法：通过对法律条文的解释，为解决现实问题提供法律支持，同时也为法律的适用提供指导和参考。
三、构建商法学体系的意义和方法构建完善的商法学体系对于推动我国商事法治建设具有重要意义。
首先，完善的商法学体系可以为立法提供科学依据，确保立法的合理性和可行性。
其次，完善的商法学体系可以为司法实践提供指导，提高司法效率和质量。
论述商法的基本理念
论述商法的基本理念摘要：商法是市场经济的基本法，在现代市场经济中起着非常重要的作用。
商法的现代理念的主要内涵是：营利为本、促进便捷，保障安全、维护公平。
商法的现代理念有利于构建现代商法理论和商法制度，有利于推进商事实践。
关键词：效益至上意思自治诚实信用；一、引言“商法”目前没有一个统一的概念，其内涵和外延也不尽相同。
一般意义上，商法又称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
商法有形式意义上的商法和实质意义上的商法。
形式意义上的商法是指以商法为名称的制定的商法典，实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
商法是市场经济的基本法，是市场交易行为的基本规则，在法律体系中居于非常重要的地位。
商法制度的建立和完善将极大的促进和完善中国经济体制改革、推动中国政治体制改革和民主法制建设的进步，将积极的转变人们的法制观念、价值观念、思想观念，将建立起与现代市场经济相适应的新观念、新思维、推动全社会信用观念的形成、将对中国长久的开放、中国走向世界、中国法制与国际法律接轨产生非常重要的推动力。
[1]商法的理念，从哲学上看是对于商法的总的看法和根本观点。
在一定意义上商法的精神和商法的理念是相通的。
商法的现代化，关键的是立足于实践基础上的商法理念的现代化，没有现代化的商法理念，就没有现代化的商法。
商法的理念决定商法的品位和档次，影响商法的价值和效果。
商法的理念的现代化对于构建现代化的商法有着重大的理论和实践意义。
二、商法的现代理念的基础1 、商法的理念立足于市场交易实践存在决定意识，商法的现代理念必须立足于市场交易实践。
现代商法反映了市场经济的内在要求，是市场经济的基本法，是市场交易的基本行为准则。
拉丁语中有一格言：“哪里有贸易，哪里就有法律。
”市场经济是法治经济，在市场经济运行中，要求市场主体以及市场主体的各种经济行为都应在法律规定的秩序中进行活动，受法律的规范和制约。
市场经济要求在商品交换过程中做到有序、安全、高效、公正，这就必须要求所有市场行为均建立在共同的市场规则之上。
民法典时代的商法体系化
民法典时代的商法体系化在民法典时代，商法体系化是一个非常重要的课题。
商法作为一门特殊的法律分支，不仅专注于对商业经济活动的规范，还涉及商人的权利和义务，以及商业纠纷的解决等许多方面，因此，在民法典时代，商法的体系化成为了必然的选择。
首先，商法的体系化可以实现商法规范的完善。
在过去的商法立法中，商业问题的处理普遍采用单个法律条款或专门法律的形式，这种方式的局限性比较明显。
在极端情况下，这种处理方式可能导致类似于“安第斯山脉”的复杂性，使得解决问题的效率大打折扣。
因此，商法的体系化可以将商法规范体系化，通过统一的规范架构来规范商业经济活动，从而促进商业活动的积极发展。
其次，商法的体系化还可以提高商人的法律意识。
现代社会商业交易逐渐复杂，商人对法律的了解和意识对于减少纠纷和遏制不良商业习惯起到至关重要的作用。
而且，商法的体系化可以让商人更容易地了解和掌握商法知识，从而提高商人的法律意识。
再次，商法的体系化对于维护市场秩序也有积极作用。
当商业活动的精神商业活动盛行之时，市场竞争也愈发激烈。
若商法立法比较零散，或者商法条文之间存在矛盾，纠纷处理的不公平，那么将会大幅增加市场的混乱和不确定性。
而商法体系化则可以更好地保护市场秩序，建立市场公正竞争的环境。
最后，商法的体系化对于商业法律的国际化也具有重要作用。
在当今的全球化的市场环境下，跨国商业活动日益增多。
由于不同国家和地区的商业法律环境不同，因此对于商业法律的国际化处理非常重要。
商法的体系化可以使得商业法律得以更好地行驶，从而推动商业法律的国际化。
总之，在民法典时代，商法体系化是一个重要的方向。
商法的体系化可以帮助商业经济环境规范，提高商人的法律意识，保护市场秩序以及推动商业法律的国际化。
为了实现商法的体系化，可以从以下几个方面着手：一、将商法规范集中到一部单独的法典中。
这一法典应该涵盖商业活动、商人的权利和义务、商业契约、商业交易、商业秘密、商标专利、商业诚信、商业纠纷解决等方面，确立商法的权威性和系统性。
《中国商法的理论重构与立法构想》读书笔记模板
一、营业制度的立法构想 二、商事账簿制度的立法构想 三、交互计算制度的立法构想 四、商事法律责任制度的立法构想 五、商事审判程序的立法构想
读书笔记
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中国商法的理论重构与立法构想
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思维导图
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立法
商法
问题
法
中国 法律
制度
商法 商法
主体
界定
法律
重构
商事
商人
立法
传统
我国
企业
内容摘要
本书结合民商法律的最新修订内容全面、系统讲解了各种商法问题。包括公司法、破产法、证券法、票据法、 保险法和海商法。总论侧重于结合中国实践讨论商法的一般问题和《中国商法》分论中不可能涉及的共同性问题。 分论重点讨论了商法领域中几部影响重大的法律，分析了这些具体的商法领域的理论问题。
作者介绍
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谢谢观看
第一节传统商 法中商主体制 度的考察与反
思
第二节商主体 性质与形态的 变迁：历史线 索与发展规律
第三节商主体 制度的变革与 创新：从商人 到企业的变迁
第四节我国商 法中商主体的 理论重构：经 营者概念的采 用
一、传统商法中商主体的概念 二、传统商法中商主体的界定标准 三、传统商法中商主体的分类 四、传统商法中商人制度的缺陷
论我国商事立法的体系化
关键词: 实质商法形式商法体系化商法通则 内容提要: 我国商事法律有机协调的基本途径在于商事⽴法的体系化，现阶段体系化的选择在于起草《商法通则》。
我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成⼀个具有有机体系的客观存在；但反映这⼀客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因⽽有必要加强商事⽴法的体系化建设。
本⽂在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学⽅法后，探讨了我国商事⽴法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是⼀个以制定《商法通则》为核⼼的系统⼯程。
⼀、“实质商法”与民商⽴法纷争 从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与⾏为制度得以在传统民法之外获得了独⽴的⽣存空间。
进⼊近代社会，在民商分⽴的⽴法指导思想之下，继法国开启民商分⽴的⽴法先河之后，⼤陆法系各国纷纷采⾏民商分⽴的⽴法模式。
然⽽，这⼀⽴法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和性。
因此，尚有许多国家采⾏或转⽽采⾏民商合⼀的⽴法模式，由此引发了民商合⼀与民商分⽴的争论。
即使主张民商合⼀，也没有⼀个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。
在已经提交全国⼈⼤常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将⼀部分商⾏为规范规定于其中。
应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并⾮不愿，⽽是不能。
原因何在？在于“实质商法”的独⽴性！ （⼀）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另⼀种理解 关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典⾓度予以划分，认为形式商法是指在⼀个国家中，不仅存在着⼀系列商事单⾏法规，⽽且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在⼀个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着⼀系列单⾏法规，⽽有关商事交易中的⼀般原则，主要被归纳于民法典中。
上述两种不同的商法表现形式，形成了⼤陆商法体系的分流。
奉⾏形式商法的，导致了民商分⽴的法律体系格局；奉⾏实质商法的，导致了民商合⼀的商法体系格局。
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中国商法体系构造的现实性和超越性（下)内容提要：正确处理民法和商法的关系是科学制定中国民法典的关键。
目前否定商法存在的民商合一模式对我国私法制度体系科学、理性的构建具有很大危害。
我国商法的产生和发展具有寄生性特点，同时，基于民法和商法的共生基础，二者之间显示出典型的共同进化特征，在共同进化中表现出创新和选择功能。
商法独立于民法既是现实市场经济实践所决定，也是商事行为自身独特的品性使然。
合理处理二者之间关系，对我国立法体系、司法实践都具有十分重要的意义，包括科学处理民商分立、物权行为和善意取得之间的体系关系和《物权法》中登记、交付之外的物权存在方式和物权范围的立法伸展。
四、超越民商合一的理论基础：民法和商法制度共同进化论(一）民法和商法关系模式竞争演进的创新机制和功能民法和商法相比较而存在，相竞争而发展，并非水火不容，而正是在竞争演进的环境中，民法和商法都极具创新，尽管己有观念和规则的突破是创新的前提。
众所周知，我国内陆地区自改革开放以来，随着市场经济体制改革的不断深入探索和发展，尤其是民法典的制定被提上议事日程以来，究竟采取民商合一还是民商分立立法模式，争论可谓激烈之极。
主张采取民商合一模式者，就其观点而言，有形式意义上的分立论和实质意义上的分立论之说。
二者共性在于都强调商法较之民法的独立性，所不同者，前者强调商法、商行为、商主体的独立性，呼吁制订独立的商法典，并进而认为民商分立是世界各国商法立法之趋势。
后者则不以制订独立商法作为民商分立之基础，主张在承认商法相对独立性的基础上，要促进我国商法体系化进程，使其成为一个有特定规范对象和适用范围的法律体系和部门。
民商合一论者也有形式意义合一论和观念意义合一论之别。
二者的共性是反对在民法之外另订商法，不同之处在于：形式意义上的合一论主张将商法的内容融入民法，商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法。
[1] (p. 81-85)值得注意的是，目前民商合一论在学界尚有主导之势，尽管“这种归纳概括也并无任何法源依据。
之所以得出这样的结论，完全是因为在中国民商合一被先验地奉为真理，民法学者们已经习惯f将所有的单行商事法律都视为民法的特别法，” [2]不过，这种试图让民法和商法关系模式的问题“一劳永逸”地得到最终解决的“先验”存在天然的局限——且不说社会历史发展进程中根本就没有一劳永逸——各种社会现象的发展意味着社会原来分化开来的方方面面在新的历史条件K的整合，以及在新的方向上的前进。
这当然地包括法律文化的生产和发展。
民法和商法的寄生性生成关系并非单纯寄居在既有文化母体之上，它必然与现实的社会实践相伴随，寄寓现实，这样才具有生命活力。
相反，即使商法和民法的内在的分化代表着一定的进化性特征——它是商法自身发展也是私法法律文化发展的形式和动力——但是这一分化如果走向极端即分化开来的各方面完全分裂或者分离, 那么，分裂或者分离的各个方面就会陷入“抽象化”和“异化”。
这既包括民法和商法的彼此反对甚至颠倒，也包括整体的法律文化和超越性、理念性的法律文化的相互脱离及其严重的片面化。
回溯法律体系的结构，民商法之间的界限往往游移不定：起源于商法的某些制度被普遍的接受，而民法也显示出“商法化”之趋势，这一互相逆转的过程显而易见。
[3] (p. 4)这绝非偶然，即便商法作为部门法而独立存在，它与民法也是相反相成，相互促进。
这种促进机制有着理论上的前提：第一，无论是私法一元论抑或私法二元论，其私法共性不言S明。
即使是私法一元论下的合一模式，商法的独立性也不可否定。
不仅仅因为商法调整特定生产经营性质的经济活动，而且商法有一种与普通民法规范相冲突的特殊需要。
而在市场经济条件下，商法规则更是大行其道，而民法与过去的地位相比可谓大权旁落。
尽管如此，为保障社会经济关系之稳定，民法汲取商业实践的营养而不断扬弃自我。
其次，在商法和民法演进过程中，既有回顾性，也有前瞻性，后者必然使整个研究过程具有创新意义。
[4]因为两种理论的交锋迫使斗争双方搜寻可以替代的理论方案，而不可能原地徘徊。
多年来关于商法的演进轨迹恰好说明了这一结论。
第三，在一个倡导创新的时代，纯粹依靠自我的突破创新决非易事，对立理论的存在和发展是S我突破的不可缺少的外在力量。
在计划经济条件下，要求尊崇国家权力和秩序，重义轻利，加之传统人格所要求的孝悌、仁慈敦厚、淡泊名利等，商法的存在当然地招致排斥。
但是，现今的社会转型时期，既有的民法规则已经显得力不从心，既有的神圣观念和现实的社会现实和发展方向发生了严重的冲突，计划经济条件下具有高度道德纯净度的市场理念被现实彻底否定，民法的理论得到了巨大突破，商法亦然。
这种创新不仅仅包括理论的创新，而且包括法律体系、规则等各方而的创新。
“不管怎样，这个领域始终是一个必然王国。
在这个必然王国的彼岸，作为目的本身的人类能力的发展，真正的ft由王国，就开始了。
” [5] (p. 927)(二）民法和商法立法模式演化的选择机制及其功能选择是困难的，但是结果会很辉煌。
在民法和商法的演进过程中，对二者关系模式的选择同样如此。
我国选择社会主义的市场经济作为国家的基本经济制度，其结果是大大促进了我国商业法制的建设，并最终使得商法独立性得以彰显，尽管反对声音仍然存在。
制度选择是检验制度生成是否成功的标准。
制度赖以生成的环境是市场。
只有市场生存竞争才能最终选择适合的制度。
从国际社会商法发展的实践来看, 一个在市场竞争中胜出的商法规则会被不断地复制，得到广泛的适用，并不断在世界范围内扩张。
面临这样一种推陈出新的商法，至关重要的是重新确定商法的范畴。
“冲破法律的古典划分方法的另一种趋势是商法的国际化，这是一种带有几分返祖现象的趋势：商法超越民族法律体系的界限，再次变成中世纪那种适用于全世界商人的商人法。
” [6] (p. 4)从法律进化的角度来看，上述广泛的适用和世界范围内的扩张预示着发展的开始。
在市场竞争日益激烈的情况下，频繁的制度选择和变革使固守已有成功的机会越来越少，那样只会坐吃山空。
尽管我们需要做出民法和商法关系模式定位的选择，但是决不能苛求这一选择带给我们永安。
正如有学者所指出，制度之发生就是因为人类不完善，因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。
[7] (P. 3-27)而在这个意义上，制度永远有待完善，制度的完善必然要求市场、市场主体乃至理论家做出选择。
选择如何完善？所谓的完善会不会带来更大的问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要我们既要依托丁•现实立法、司法实践，但是又要超越实在法的分析。
尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活，反对把制度过度神圣化乃至僵化，[8] (p. 39) 然而，恰恰是通过超越法律的分析，笔者认为，超越过去学者“先验”的认识，跳离精英话语的樊篱，以现实、科学和理性的态度，实行民商分立，尤其在当下中国，利大于弊。
当然，民商关系模式和商法制度体系选择受到各种因素的影响。
笔者认为，这些因素主要包括：市场环境特性；制度因素；历史背景等。
市场环境特性主要涉及竞争环境、地理、技术状态和市场主体的开明程度等等，这些因素甚至可以影响到制度选择的强度。
制度因素的影响主要是社会己有制度的影响，包括政府政策因素。
比如企业资产制度、会计税收制度，它们可以成为民商分立模式选择的有力论证。
可以说，当一个制度体系面临旧的制度体系的挑战时，其中既包括利益性的矛盾，也涉及非经济方而的冲突，这些在作出选择之前必须正视。
至于历史背景影响，研究成果颇多，不再赘述。
值得说明的是，上述都是外在的客观性影响，除此之外，还存在主观因素，即人为选择，包括研究主体的知识背景、研究能力和研究中抽取样本的广度等。
(三）民法和商法规则共同进化中商法独立性民法和商法在演进过程中共同进化。
承认商法的独立性对民法制度体系来说决非当头棒喝，但是对商法自身发展来说，试图从繁杂的社会经济现象中抽象出一般的原理，这一任务也并非易事。
“商法有一种关联性，这种属性通常反映在民法、商法交接的边缘部分，但是民法基本原则总是不断超越这些边缘地带，吸收商法范围内发展起来的规则和技术，因此，民法和商法的界限往往游移不定、主观任意的。
这一见解可以追溯到阿斯凯尔利的著作，‘民法和商法之分与其说是必不可少的科学的构思，不如说是历史发展的产物。
’” [9] (p. 39)另一方面，由于民法典自身性质的局限性，其内容不可能无限膨胀而取代“私法二元化”的局面。
民法和商法共同进化表现为该过程中的相互依存和借鉴，它们都显出了相互从对方的制度中汲取营养的趋势。
在大陆法国家，即使采纳民商合一，民法能够以其有限原则规制千变万化的商业交易，但是如果从民法近现代以来的变化来看，呈现出失灵解体的时代特性。
典型的表现之一便是现代社会的特别法化现象。
但是民法不会甘拜下风，为了扬长避短，民法商法化开始发生。
而在民商分立国家，商法作为私法，与民法如此接近，不管是客观主义体系，还是主观主义体系，仅仅是合目的性的立法选择问题，而与权利平等原则无关。
[10]商法作为特别法，优先于民法适用，但是，任何一起商事案件，却又都可能涉及民法规则的适用。
[11] (P. 1-2)德国学者Canaris教授甚至认为，商法的内容与民法的内容并不是截然不同的，商法实质内容呈萎缩趋势。
[12](p. 15)例如商业登记与民法上的社团登记和财产权登记相类似，后两种登记依德民第68条或第1412条同样属于消极登记。
商号权在本质上仍是名称权，对商号的保护并不比德民12条更优越。
经理权和代办权在法解释学上归属于代理法，不过是委托代理权的特殊类型。
商法典346条意义上的商业习惯理论和民法典157条意义上的交易习惯理论相比，也没有提供任何有价值的区别。
交互计算本质上是民法现象，只是为商业交易的特殊性所松散地覆盖着。
德国商法典第366条可以毫无困难地与商人资格相分离，纳入到改良后的、更为灵活的善意取得的民法规则里面：它不仅仅以占有为基础，而且还须以职业性角色这样的合理的表象事实为基础。
至于行纪、运输和仓储的规定原本刚好可以置于民法典的各种之债当中，特别是就德国商法典的这些相关规范的适用而言，有无商人资格，实际上无关紧要。
[13] (p. 16-26)尽管如此，Canaris并无否定商法独立性之意，反倒揭示了商法民法化的趋势。
[14]如此接近的关系使得商法独立性的论证十分困难，但是绝非异想天开。
因为：首先，基于制度共同进化理论分析，制度的生成既是社会经济条件的结果，同时也是既有的制度为新生的制度提供了构架。