论合同缔约过失责任

编号毕业论文（设计）标题论合同缔约过失责任学员姓名 _学号 _2010年级法律本科专业指导教师陈永忠2010年 11 月目录一、内容提要…………………………………………………………二、关键词……………………………………………………………三、缔约过失的概念…………………………………………………四、缔约过失责任的特点和构成要件………………………………五、缔约责任和其它几个法律概念的关系…………………………六、缔约过失责任的主要类型………………………………………七、缔约过失责任的承担……………………………………………内容提要：本文主要阐述其基本概念，针对其特点进行发掘，结合一些学者的观点发表个人看法和立场，希望得到老师同学认同。

关键词：过失归责先合同义务侵权责任合同效力一缔约过失的概念何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一，但本质上没有什么区别，大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。

1999年颁布的《合同法》明确系统地规定了缔约过失责任制度，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的特点和构成要件依照合同法的有关规定,缔约过失责任,既不属于侵权责任也不属于违约责任,而是一种独立于违约责任和侵权责任而存在的民事责任,其构成具有以下特点:第一,缔约过失责任发生在合同订立的过程中,缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中,以双方当事人存在着特殊联系为前提和基础。

缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益,而非履行利益。

因此,确定当事人过失发生的时间,是正确适用缔约过失责任的基础和前提。

只有在合同尚未成立,或者虽然已经成立但被认定为无效或者被撤销时,对此有过失的一方应承担缔约过失责任,如果当事人在合同成立以后,因过失给对方造成损害的,就不适用缔约过失责任,而适用违约责任。

即使是在附条件的合同中,在条件未成就以前,当事人一方恶意阻碍或者延缓条件的成就而应承担的责任,也因为合同已经成立而按违约责任处理。

第二,缔约人一方违反了先合同义务。

缔约过失责任是因为过失导致合同不成立或无效的损害赔偿责任,其归责原则属于过错责任原则,主要表现为违反了其依据诚实信用原则应负的先合同义务。

不过,此先合同义务作为一种法定义务,并非自缔约双方一开始接触即产生,而是随着合同关系的推进而逐渐产生,并随着合同关系的发展而发展的。

一般来说,先合同义务自要约生效时开始产生,至于要约生效前的损失,如果系缔约人一方的过错所致,如虚假广告给另一方造成损失,可以借助于侵权行为法加以解决。

当事人是否负有先合同义务,应视具体缔约磋商接触情形,依诚实信用原则而定;行为人是否违反此项义务,也应视行为人是否已尽交易上必要性的注意而定。

在此方面,必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的风险。

第三,未违反先合同义务一方有损失。

损害事实是所有民事责任的构成要件之一,缔约过失责任也不例外,即一方的缔约过失给对方造成了损害。

损害既包括财产损失,也包括人身伤害,前者如为缔约支出的合理费用,后者如检测样品时遭受的身体伤害等。

如果仅有一方的过失行为,而无对方受损害的事实,也无所谓赔偿。

第四,违反先合同义务与损失之间有因果关系,即违反先合同方受到的信赖利益上的损失,是因为对方违反合同义务而导致的。

如果对方遭受的损害并非因这一方的过失,比如因判断失误带来的损失等,那么损害即使发生在缔约过程中,也不产生缔约过失责任。

@（二）缔约过失责任的构成要件：由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。

具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。

也就是说，缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。

只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。

如果没有损失，就不会存在赔偿。

当然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。

如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。

这里的过错既包括故意也包括过失。

4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。

如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。

四、缔约责任和其它几个法律概念的关系（一）缔约过失责任与违约责任的区别1、产生的前提不同。

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。

无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。

而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。

缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。

而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。

缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。

信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。

而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。

违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别1、责任的前提不同。

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。

侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。

缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。

而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。

缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。

而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。

即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。

缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。

而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。

而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

（三）、过失责任与先合同义务缔约责任是违反先合同义务的结果。

先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。

先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。

保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。

因当事人自己的过失，导致重大误解的，亦为不真实的合同。

其二，保证合同的合法性。

保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。

其三，保护相对放的利益。

保护相对方的利益，要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护（如保管）义务、通知义务等①。

五、缔约过失责任的主要类型我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商。

是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。

《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。

所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。

一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）有其他违背诚实信用原则的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

六、缔约过失责任的承担（一）、承担缔约责任的主体承担缔约责任的主体，原则上应当是“合同”当事人。

特别是在合同未成立、被撤销的场合，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。

但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。

因此，可以这样表述：缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。

无权代理人、滥用代理权人，与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。

（二）缔约过失责任的赔偿范围我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。

鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。

理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。

信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。

有学者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

上述赔偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。

学者认为，要支持第（5）项赔偿，至少需要具备以下三个条件：（1）"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。