民法典制定中的几个重大的问题
民法典解释与适用中的十个问题
第34卷第1期温州大学学报（社 会 科 学 版）2021年1月V ol. 34 No. 1 Journal of Wenzhou University (Social Science Edition) Jan. 2021 社会治理与社会法研究专题• 主持人语专题内的论文聚焦《中华人民共和国民法典》，并以习近平法治思想为指导，立足我国国情和实际，研究《中华人民共和国民法典》解释与适用中的重大问题，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。
《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自2021年1月1日起施行，是生活的“教科书”、法治的“教科书”、文明的“教科书”。
《民法典解释与适用中的十个问题》是根据梁慧星2020年11月17日在温州大学法学院的讲座整理而成的，该文对《中华人民共和国民法典》中的一些新出规定、存在重要修改的规定进行了解读，涉及“超级优先权”、强制缔约、债权转让的对外效力、无权处分合同的效力、借款利息、保理合同、精神损害赔偿、遗产管理人、公平责任、情势变更十个方面，对理论界和实务界具有一定的参考价值。
刘奇英的《民法典精神损害赔偿条款对著作人格权的适用研究》认为，第1183条第1款确立了侵害自然人人身权益的精神损害赔偿制度，同时成为精神损害赔偿制度的一般条款，这为精神损害赔偿条款适用于著作人格权提供了解释空间和适用余地。
该文对《中华人民共和国民法典》与民事特别法的衔接研究具有重要的借鉴价值。
【主持人简介】梁慧星，著名民法学家，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，博士生导师，国家人事部“有突出贡献中青年专家”，享受国务院政府特殊津贴专家，第四届、第五届国务院学位委员会委员，中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，2014年起受聘北京理工大学珠海学院并担任其民商法律学院荣誉院长。
民法典解释与适用中的十个问题梁慧星(中国社会科学院法学研究所，北京100720)摘要：《中华人民共和国民法典》第416条并非“超级优先权”，而是针对大型机动车分期付款买卖价款而设置的特别动产抵押；第494条规定的强制缔约主要解决紧急情势下的抢险救灾等依据指令性计划签订合同的问题，是中国特色社会主义民法的重要体现；第545条第2款是对债权转让限制的反限制，对非金钱债权采取了不能对抗善意第三人的办法，对金钱债权则尽量使当事人不去限制它，以发挥货币的流通功能；《中华人民共和国民法典》删除无权处分的规定不甚妥当，无权处分的规定无法用第597条来代替；第680条关于禁止高利放贷的规定很有必要，但只是原则性的规定，其具体化操作需留给法院的司法解释或者行政法规去完成；保理合同是融债权转让、委托、借款、担保于一体的复合性合同，面对这类纠纷法院应按照各自的性质分别处理；第996条和第1183条第2款均为新出规定，其中的人身意义必须是特定物本身所固有而非权利人主观赋予；遗产管理人能发挥管理遗产、分配遗产等功能，还可以在没有继承人的情况下成为适格被告；第1186条抹杀了公平责任的授权条款功能，但法律又没有与之相匹配的具体规定，这就使这个制度失去了它的价值；第533条划清了情收稿日期：2020-11-30作者简介：梁慧星(1944―)，男，四川青神人，教授，硕士，研究方向：民商法学2温州大学学报（社会科学版）(2021)第34卷第1期 势变更与不可抗力的界线，前者的发生以变更为原则，以裁决解除为例外，后者是免责或减责的法定事由。
试论中国民法典制定中有关国际私法的几点问题
平 教 授 语 ） 与 《 国 民法 典 》 似 ， 是 这 法 相 但 其内容不 同 ， 建议把 《 我 民法 通 则 》 第 的
１２ 、５ 条 规 定 在 民 法 典 总 则 部 分 ， ４ 条 １０
典》我国《 ， 民法 通 则 》 八 章 就 是 这 种 立 第 法 体 例 。２ 世 纪 以 来 。 １９ 年 《 国 民 ０ 以 ８８ 德
可能 。
相关 的 实 体 规 范 中 ； 二 。 专 章 或 者 专 第 设 编 ： 三 ， 订 专 门 的 国 际 私 法 法 典 或 者 第 制 单行规范。 三个模式呈现出一个趋势 ： 这
由 分 散 到 集 中 。 “ １ 世 纪末 开 始 ， 从 ８ 国际 私法 进 入 了 立 法 时 期 ．只 不 过 那 时 的立
试论 中 国民法典制定 中有 关 国际私 法 的几 点 问题
王 硕
（ 尔滨 工 程 大 学 人 文 社 会 科 学 学 院 ， 尔 滨 １０ ０ ） 哈 哈 ５ ０ １
一
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关 于 民法 的 国 际 适 用 问 题 的 国
范 、 际统 一 实 体 私 法 规 范 （ 国际 统 一 国 或 民商 法 规 范 ） 国 际 民 商 事 争 议 解 决 程 序 、 规 范 于 一 体 ” 可 见 ， 为 一 个 相 对 独 立 。 作 的法 律 部 门 ． 际 私 法 的 内容 十分 广 泛 。 国
法 实 行 法 》 先 导 ， 多 国 家 先 后 颁 布 了 为 许 单行 的 国 际 私 法 规 ．即 用 专 门 法 典 或 法
规 的形式 全面 系统规 定 国际私 法规 定 … … 国 际 私法 的 国 内 立 法 形 式 经 历 了一 个 由 分 散 到集 中 的漫 长 发 展 过 程 。 上 个 世 纪 ”
中国《民法典》编纂中的习惯法问题
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。
为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。
就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。
澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。
但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。
在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。
然而，两种意蕴是相互关联的。
因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。
这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
·０７·担负的两种不同性质的任务。
就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。
刘贵祥民法典适用的几个重大问题4
刘贵祥民法典适⽤的⼏个重⼤问题4三、民法典的溯及⼒（⼀）民法典对施⾏前的法律事实原则上⽆溯及⼒民法典⾃ 2021 年 1 ⽉ 1⽇开始施⾏，这意味着在此之前⼈民法院不能援引民法典的规定作为裁判案件的依据。
民法典施⾏后，⼈民法院虽然可以将民法典作为裁判的依据，但待决案件是否可以适⽤民法典，取决于案件所涉及的法律事实发⽣在何时：如果法律事实发⽣在民法典施⾏后，⾃应适⽤民法典的规定；如果法律事实发⽣在民法典施⾏之前，原则上不能适⽤民法典的规定，只能适⽤当时的法律。
就此⽽⾔，虽然民法典施⾏后，合同法、物权法、担保法等 9 部法律均被废⽌，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。
恰恰相反，在民法典施⾏后的相当⼀段时间内，因为待决案件的法律事实发⽣在民法典施⾏前，且民法典的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及⼒，所以可能还有⼤量案件仍然须要适⽤这些法律。
（⼆）民法典不溯及既往的例外情况结合⽴法法第九⼗三条的规定及审判实践，对于民法典施⾏前发⽣的法律事实，民法典可以例外适⽤的情况⼤体有以下四种：⼀是对民法典实施前发⽣的法律事实，适⽤民法典更有利于保护当事⼈合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核⼼价值观的，应适⽤民法典的规定；⼆是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定⽽民法典有规定的，可以参照民法典的规定处理纠纷，但是明显减损当事⼈合法权益、增加当事⼈法定义务或者背离当事⼈合理预期的除外；三是民法典实施前的法律事实持续⾄民法典实施后，该法律事实在民法典施⾏后引起的民事纠纷案件，适⽤民法典的规定；四是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，⽽民法典有具体规定的，可以依据民法典解释当时的法律，或进⾏裁判说理。
具体例举如下：1. 关于合同效⼒规定的溯及适⽤问题民法典实施前成⽴的合同，依据当时的法律应认定⽆效，⽽依据民法典的规定应认定有效的，例外地适⽤民法典的规定。
论制定民法典的几个问题
益常常与否定其利益主张的他人 的利益相对 抗—— 显而 易见 ， 这一斗 争下 自私法 ， 上至公法和国际法 ， 在法 的全部领域周而复 始。 民法典 。 海纳百川， 有人身权、 物权 、 债权 、 知识产权等 ， 这些权利规定构成 了民 法典的权利脉络 。 而在这些权利里面 ， 又包含着若干具 体的权 利。在
按照罗马法学家乌尔比安提出的公法和私法 的划分 ， 民法性质上
私法领域中奉行的基本原则是私法 自治 ， 民事主体 有权在 起草便作为一项宏伟 的立法工程迅 即启动， 本文拟从制定民法 典中所 属于私法。 引申的一些 问题作初 步探究 。
一
法定的范围内根据 自己的意志从事民事活动 ， 通过法律行为构建民事 法律关系。。 法律 行为是实现私 法 自治的工具， 它建立 了一种在法律 范围 内由当事人 自主调节其法律关系的模 式。 由于 民法主要是私法 ， 以保护主体的财产和人身为重要职能。如果每个主体真正理解和遵 循民法， 也就意味着 每个人知道如何捍 卫和保护 自己的权利 ， 如何尊 重和肯定别人 的权利 ， 正是民法所要达到的最高境界， 这 亦是法制社 会中遵 循的基 本原则 。为此， 我国迫切需要制定民法典 。民法作为 自 然人、 法人等保护 自身权利 的基本 法， 当然具有权利法的特点 。明确
这 些 权 利 里 面 ， 分 成 若 干 细 小 得 权 利 。这 些 脉 络 分 明 ， 定详 细 的 又 划
人身和财产加以重点保护， 加快了民法的发展， 也促进了民法 典的出 台。 民法是调整市场经济的基本法， 在市场经济法律体系中居于重要
地 位 。 国 在 依 法 治 国 的 道 路 上 建 设 和 完 善 社会 主义 法 律 体 系 ， 我 民法
HR必看：民法典中的23个劳动法相关问题
HR必看：民法典中的23个劳动法相关问题从HR小伙伴的角度来看，其实并不是这样，我们日常工作中遇到的很多问题，都可以从这部被誉为社会生活百科全书的民法典中找到答案。
1问题1：员工持有患有精神类疾病的材料，企业认为员工没有精神方面没有任何问题，如何进行处理应对？答：根据《民法典》第24条规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
简言之，利害关系人或有关组织可以向法院申请认定其行为能力。
企业作为利害关系人或者有关组织，向法院申请认定其行为能力，未尝不是一种解决问题的路径。
估计有HR小伙伴会存在疑问，真的可以成功吗？成功的概率有多大？既然法律提供了这条路径，走就是了！2问题2：员工确诊患有精神类疾病或者丧失意识了，我们企业找谁协商处理员工的事情？答：根据《民法典》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人，按顺序担任监护人：(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
企业有事协商找员工的配偶；员工没有配偶或者配偶去世的，找员工的父母或子女；没配偶，也没有父母、子女的，找其他亲属需要获得居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
3问题3：如何妥善处理失踪员工的劳动关系？答：根据《民法典》第40条规定，自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
民法典合同编中的十个重大疑难问题
民法典合同编中的十个重大疑难问题大家好！老师加油就民法典合同编中的疑难问题跟大家汇报一下。
合同编占整个民法典篇幅1/3还多，内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题：1是否应设立债的一般规定或债法总则合同编编纂过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。
立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。
这种做法有一定的道理，也有比较法依据。
问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。
这样的体例安排确实明显存在问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？这些问题都没有解释清楚，也没有说明两者之间的关系。
我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。
准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。
我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的，因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为，体现了当事人的意愿。
不当得利有两种体系，一种是因违约发生的不当得利，可以放在总则中，这个没有问题。
但是，因侵权发生的不当得利怎么安排呢？通常来说，因侵权发生的不当得利不好说是准合同。
因此，我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中，而因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。
当然，如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。
2先期谈判中的承诺能不能视为合同条款目前合同编第281条规定，当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。
以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」，其主要调整以下类似情形：买房过程中，一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。
[笔记]民法热点问题评析
![[笔记]民法热点问题评析](https://img.taocdn.com/s3/m/bcdf7754a9956bec0975f46527d3240c8447a16c.png)
当前民法学界的理论热点问题一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。
所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。
所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。
所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。
在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。
例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。
全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。
三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。
民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。
因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。
一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。
当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。
但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。
在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。
在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。
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民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。
在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。
当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。
新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。
1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。
我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。
民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。
民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。
改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。
盛世的到来为大势所趋,人心所向。
盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。
为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。
第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。
确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。
正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。
所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。
为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。
有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。
我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。
例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。
那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。
又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。
再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。
破产逃债的情况也很严重。
又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。
我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。
现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。
我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。
如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。
目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。
我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为”民法”。
我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。
我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。
我们一定要把学理知识、司法实践经验与广大人民的认知在更高地水准上结合起来。
民法典是对社会生活秩序的高度抽象和概括,因此民法典的制定离不开学理知识。
学理知识对于民法典的体系构建和民事法律规范的移植具有无可替代的重要作用。
但另一方面我们应当认识到,专家们固然有能力制定出一个精美的民法典,但这样的民法典如果在很多方面与国情不合就会完全可能背离人民的真实需要。
一般而言,学理知识侧重于阐释和构件抽象概念。
强调概念之间的逻辑以及体系的协调,而相对地忽视生动而活跃的社会生活,虽然学理知识的获得是艰难的,但从社会生活中发现规律则更难,更具风险性。
因此,学理与生活、理论与实践的脱节成了学术界无法逃避而又必须加以克服的一个重大问题。
要想在立法中做到理论与实践相结合,就必须做到专家与群众相结合,科学地调查就成为必须,发现和反映人民的根本意愿就成为要务,这就是将民法典的立法权真正地还给人民,因为在实行代议制的政治制度下,应当努力防止代议制度阻碍人民对民法典制定过程的直接参与。
如果学者不了解中国十分复杂的情况而独断地进行立法构架,恐有难以对症之虞。
如何处理好借鉴与接轨的关系。
民法典及其学术思想的源头不在中国,我们研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问,在学者立法中通过国际比较的方法来论证我国民法典规范的取舍也是顺理成章的事。
但是这种方法本身存在的问题也是显而易见的,首先,任何一国的法律制度都是和一定的社会背景和知识背景紧密在一起的,外国学者对各自国家的上述背景性的东西不仅存在着很多争论,而且对很多背景性的东西也是难以真切认知和把握的。
其次,任何一国的法律制度总是与一定的物质生活条件相,每一种制度都有它的自恰性。
比如一个小孩玩一套积木,可以按图盖一座小房子,另一个小孩玩另一套积木,也可以按图盖一座小房子,因为上述二套积木的各个构件按照各自的图纸具有自恰性。
倘若二个小孩相互交换一部分积木的构件,二人可能都盖不成房子。
这使我们注意到,仅靠比较的方法各取其部分,对构筑整个体系来说,很难做到完满融洽。
更使我们注意的是,法律条文是规范性的结论,其理论支撑各国都有自己的说法,而且积累了多年的丰富成果。
我国至今尚没有对萨维尼、耶林等德国着名民法学家的学术思想及其对德国民法典的影响以及德国民法典作过深入系统研究的学者,也没有对美国财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者,就是说,我们现在是否真的有能力从社会生活和法律体系的整体上对各国民法加以全面把握而称为德国派、日本派、法国派、美国派呢?或者是兼容派呢?各国法理、立法及其实践都是各国人民的创造,是世界文明的一部分,来之不易,向他们学习有益的东西是任何一个要求进步的国家和民族所必需的,因此,我绝不想否认比较的研究方法所具有的立法价值,我想强调的一点是,仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的,因为法律制度固然可以从文本上进行比较,但真正不可比较或永远无法比较的是各国不同的社会生活状态,包括经济的、文化的、政治的、道德的等等实际,与比较的方法相比,广泛地调查我国民法典的生活背景以及深入挖掘人民对未来民事生活新秩序的期待具有更为迫切、更为确定和更为实际的价值,我将这一点称之为民法典与中国实际接轨,而不是中国民法与各国民法接轨。
对外国法只能是借鉴,而绝不是接轨。
所谓借鉴,就是民法典这个积木图纸及所要求的构件本着中国的需要进行绘制和建造,吸收国外的有益经验。
我们现在的困难不仅是对国外有关立法、理论及实践学习、了解得不够,而且对国内的情况调查研究也非常有限,表象的认识多于理性的思考。
我们的真正的老师是广大的人民,我们必须紧紧地依靠人民给我们的智慧,制定一部反映人民呼声的民法典。
要进行深入地调查,创造出新的中国民法理论,以支持一部伟大民法典的出台,当然这会使民法典的制定需要更长的时间,它可能会完全不能满足某些人对于民法典早日出台的渴望,但是,当我们想到一部先进完善的民法典对中国未来发展的重大意义时,我们暂时的不能满足会换来人民的长久的拥护。
第二,关于中国民法典的指导思想问题这涉及到中国需要一部什么样的民法典的问题。
摆在我们面前的有这么两种选择:其一是制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典,即将现行民事法律中已有的民事权利加以整理会编,形成民法典。
这是一种守成式的立法模式;其二是改革的立法模式,即民法典的制定不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利,而且还要通过立法过程扩大私权的空间。
我们如果采用守成的立法模式,那么民法典无非就是体系化了的现行民法规范的汇编,这项工作可能具有一定的学理价值,但其对社会生活的实际作用则是相当有限的。
从适应市场经济和民主政治发展的需要出发,我认为,中国民法典的制定应以扩大私权空间作为指导思想。
这主要是基于两个方面的原因:一方面,是因为随着我国市场经济的发展,市场经济社会逐渐形成,现有的民事法律规范已不能完全适应当今及今后复杂的财产关系和人身关系的需要,这就需要采用相应的立法行为重新配置民事权利。
为此,不仅需要对已有的民事权利重新思考,而且应在扩大财产权利的同时扩大人身权利。
另一方面,是因为在中国这样的社会,民事权利的生长是需要斗争的。
无论是传统中国社会还是改革开放之前的中国社会,都是一个以公共权力秩序为核心的社会,私法及私权体系在中国的逐渐形成其实就是一个私权向公共权力争夺空间的过程,从根本上讲,这是一个宪法问题,因此,民法典的制定要求并促进宪法对公共权力和私权之间的关系做出更符合社会发展要求的规定,即民事权利的实现固然需要公共权力提供方便和保障,但在中国,更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
如果我们以扩大私权空间作为民法典立法的重要指导思想,那么在民法典编纂过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则,切不可因追求民法典的大而全而使其趋于封闭。
因为封闭的法典最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。
关于民事权利的来源问题,西方法理一般认为是天赋的,马克思主义认为来自社会的物质生活条件。