论当代中国法律责任的目的、功能与归责的实现

论当代中国法律责任的目的、功能

与归责的基本原则

张骐

一、两则实例引发的问题

案例一：1999年6月14日中午，笔者从收音机的调频节目中收听到中央电视台第一套节目《今日说法》栏目介绍的一则案例。案情大意是：河南一位农村妇女在为期十年的山林承包合同到期前夕，不顾林业管理机关三次要其办理采伐许可证的提示，擅自砍伐了三百棵树木。当地司法机关依法对这名妇女判处了有期徒刑三年、罚金两千元的刑事处罚。“冤”，是这名妇女以及其他村民对这一处罚的共同反应。事后，这名妇女也说，（没办证是因为）她当时脑子没转过弯儿来。但是因为这些树是在她的承包地里，是她与她的家人花费十年心血劳动的结果。当地的村民们也不理解她错在那里。也许问题主要出在没有办采伐证上。国家最高林业主管机关的官员作为专家对此进行了点评。大意是：我国目前林木保护形势严峻，只有通过严厉的法律制度和严格的执法才能切实保护我国的林业资源和生态环境。笔者对专家的点评没有疑义，只是不明白：法院到底为什么要对她进行这样的刑事处罚？就是因为她没有履行必要的审批手续么？没办采伐证的代价就是三年囹圄之苦外加两千元罚金吗？如果将她的行为同她所受到的刑事处罚与受到同等刑事处罚的人的别的违法行为相比（如贪污、受贿、玩忽职守或下述的非法采血、卖血），她所受到的处罚是否太重了？如果是为了通过处罚保护林木资源，那么法院的这个判决真能起到这个作用么？所付出的代价不会太大么？

案例二：这也是笔者从《今日说法》中听到的案例（在案例一播出后的一星期左右）。这是一则关于处理一个非法组织采血、卖血的“血霸王”的案例。目前在某些地方非法组织采血、卖血的情况非常严重。这些非法采集来的血液没有任何安全保证（电视中显示的哪个非法采血点的场所、器具都十分肮脏），这种可能会传播多种疾病（如爱滋病、丙型肝炎）的血液或血液制品一旦输进急待救助的伤病员身体里，会对他们的身体、精神，他们的家人以及整个社会造成严重的危害。按照这些非法从事采血、卖血的违法者的“道行”，人们分别称他们为“血头”、“血霸”、“血霸王”。其中“血霸王”的违法行为最为严重。据电视报道，某地卫生行政机关经过长期努力终于将一个“血霸王”查处归案。最后起诉至司法机关。然而，这个其实违法行为情节严重的“血霸王”最后只被判处有期徒刑8个月！被电视台请来作为专家的国家卫生行政机关的官员，在回答主持人对判决是否偏轻的疑问时分析说：这可能是因为没有造成严重后果。主持人问：如果造成严重后果呢？专家说：如果（以后）发现造成严重后果，（以后）会依法（再）严惩的。在刑法学上，有行为犯与结果犯之分。立法者和司法者过分拘泥于这两种犯罪形式的区别，是导致上述有悖情理的判决的制度上和观念上的原因。在我国已经签字加入的《公民权利和政治权利国际公约》以及我国的刑事诉讼法学中，有“禁止双重危险”的原则，即任何人已受一次审判后，不得就同一罪名再予审判或者惩罚。根据这一原则，对此案中的血霸王实际上不可能再行审判。如此一来，这个给社会可能造成了严重潜在危害并以此暴富的“血霸王”，只消在监狱里蹲上几个月，就可以用他作恶所得的巨额不义之财享受清福了，甚至还可以重操旧业继续作恶。我国目前血液制品质量堪忧的状况固然有许多原因，但是，对违法分子不能依法惩罚，法律没有威慑力，不能不说是一个重要原因。其实不仅是对非法采血、卖血的行为存在这个问题，在对制售假冒、伪劣商品的处理上，也同样存在着

“打不疼、打不狠”的问题。

上述案例都涉及到了本文要谈的如何看待法律责任的目的与功能以及如何发挥法律责任的功能、实现法律责任的目的的问题。

法律责任是法理学（法哲学）中的一个基本范畴。法律责任的目的与功能是法律责任中的重要问题。深入研究这个问题，有助于充分发挥法律责任在法律制度中的作用。在依法治国，建设社会主义法治国家的今天，这是一个十分重要的问题。本文拟对法律责任与法律制裁的含义、法律责任的目的与功能及其在具体法律责任中的体现、归责的基本原则及其与法律责任的功能的关系等问题作一集中的论述。

二、法律责任及法律制裁的含义

什么是“法律责任”？学者们众说纷纭，各有各的主张。择其要者，计有义务说、处罚说、后果说、责任能力说及法律地位说、“含义组合说”（即把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件）。诸说并存，使人难得要领。

这里存在一个研究方法的问题。奥地利哲学家维特根斯坦认为，离开语言的使用，离开词语在使用中的用途去考察语言的意义，就象离开工具的使用及其在使用中的用途去考察工具的意义一样，是不会有结果的。“到日常语言的使用中去”，是解决哲学争论的办法。英国哲学家科恩指出：“如果我们要问某一个词在特定语境中的用法，那么往往不是去谈论这个词旨在指称什么，而是去谈论这个词的应用，使我们更接近解决这个问题。”笔者在此即遵从这两位哲学家的建议，从法律责任与日常汉语中责任的联系及其在日常语言的使用中来确定法律责任的含义。

法律责任是一种责任，它的含义与日常汉语中责任的含义有着密切的联系。责任是一个多义词。在古代汉语中，“责任”由“责”、“任”两字组成。贵的意思是：①责任，负责；②谴责，诘问，责备；③处罚，责罚，加刑；④求，索取；⑤要求，督促。有些学者认为，所欠的钱财，即债，也是责任中的责的含义。这是可以商榷的。因为，责作债解时，读zhai，应属另外一个字。任的含义很多，其中包括：①任用；②职位；③责任，职责；④担当，承担；等等。在现代汉语中，责任一词有两个彼此联系的含义：①分内应作的事，如尽责任、岗位责任、职责；②没有作好分内的事，因而应当承担的过失，如追究责任。法律责任与现代汉语中责任一词的含义密切联系，但又有所区别。在有些场合，法律责任的含义与责任的第一个含义相对应，相当于义务。比如，《产品质量法》第三章规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务，属于销售者的产品质量责任和义务是：“销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。在多数场合，法律责任的含义与责任的第二种含义相近，指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。比如，当我们说：“应当追究有关人员的法律责任”，或者说要“实行执法责任制”的时候，都是指行为人做某种事（或不做某种事）应当承担的法律后果。欠债还钱，杀人偿命，是人们对法律责任的最通俗的解释。“还钱”、“偿命”对责任人来说，都是不利的法律后果。再比如，《中华人民共和国行政处罚法》等许多法律还以“法律责任”为题对行为人违反该法的法律后果做出专门规定；在刑法和民法通则中，则有专节或专章分别对刑事法律责任和民事法律责任作出规定。本文所讲的法律责任，是在它的第二种含义上使用的，即行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

法律责任与法律制裁有着密切的联系。法律制裁，是由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。它是承担法律责任的一种方式。法律责任的承担可以分为主动承担和被动承担两类。主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿、补偿或恢复受损害的利益和权利。被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相

应的法律责任。其中包括：（1）有关国家机关通过诉讼程序或行政程序追究行为人的法律责任，给予法律制裁；（2）在行政法律责任中，由法院依法分别判决撤销或部分撤销行政被告的具体行政行为，或判决被告限期履行法定职责，或变更显失公平的行政处罚。法律责任是法律制裁的前提，法律制裁是法律责任的结果或体现。当然，法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于有法律制裁。在民事法律关系中，只有在违约方或特殊侵权责任的责任人拒不履行义务，经另一方向人民法院起诉，由人民法院判决违约方或侵权责任人赔偿损失或承担其他方式的民事责任，这种判决才能称为对被告的民事制裁。

三、法律责任的目的与功能

为什么违法侵权或违约，或仅仅由于法律规定，就要使当事人承担不利的法律后果？这是法律责任的目的问题。我们生活在一个社会共同体中，一方面每个人都追求各自的特殊利益，另一方面，大家都有共同的社会利益、国家利益或集体利益。法律要求人们在追求自己利益的同时尊重地人利益，并共同维护和促进社会利益、国家利益和集体利益。为此，法律对应当维护的利益加以认定和规定，并以法律上的权利、义务、权力作为保障这些利益的手段。法律责任的目的就在于：通过使当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效，实现法的价值。

法律责任的目的要通过法律责任的功能来实现。法律责任的功能是：惩罚、救济、预防。这三个功能同时也是对某人或某一组织施加法律责任的理由。

（一）法律责任的惩罚功能

法律责任的惩罚功能，就是惩罚违法者和违约人，维护社会安全与秩序。在社会生活中，侵害、纠纷、争议和冲突在所难免。在人类历史的早期，以复仇或报复为形式的惩罚是主要的解决侵害、冲突和纠纷的方式；这种具有野蛮性、自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违约人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。法律责任的惩罚功能可以说是法律责任的首要功能。

惩罚功能对于法律责任的首要意义还可以从法律的价值中看出。公正是法律的固有价值，也是认识法律责任惩罚功能的一个重要维度。中国当代哲学家赵汀阳认为：“公正从其积极的方面来说是一种互相尊重的合理分配方式，从其消极的方面来说又是一种报应式的惩罚方式。……惩罚性公正在实际上和分配性公正同样是必要的。”他进一步指出了惩罚的实质：“惩罚是公正自身的保护机制。如果缺乏这种自身保护机制，公正将是不堪一击甚至不攻自破的。公正的对等性和互换性在惩罚性方面同样有效。……偿还与代价性质不同，后者意味着真正的惩罚性公正，即某种缺德行为只能换取某种相应的痛苦。”赵汀阳在这里谈的是伦理学。但是，道德是法律的基础，伦理学是法理学的基础。伦理学中有关公正与惩罚的理论对法理学分析法律责任的惩罚功能是同样适用的。

刑事法律责任就是一种惩罚性法律责任，惩罚是刑事责任的首要功能。刑事责任的内容包括限制、剥夺责任人的自由、财产、政治权利甚至生命。刑事责任“给行为人所带来的不利影响或后果远比其他法律责任严重”，因而是所有法律责任中最严厉的一种。刑事责任这些内容都明显地体现了刑事责任的惩罚功能。刑事责任的惩罚性与严厉性，是由犯罪行为的严重社会危害性决定的。但是，刑事法律责任在法律责任之间的这种分工，是经过了一个演变过程的。根据英国学者梅因的研究，“古代社会的刑法不是‘犯罪法’；这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法”，因为，当时“被认为受到损害的是被损害的个人而不是‘国家’”。美国法学家庞德也指出：“以复仇或报复为形式的惩罚是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。……当罗马人想到对损害的赔偿时，他们所想到的是一种赔偿的刑罚。”

民事法律责任主要不是一种惩罚责任，但它也执行惩罚的功能，具有惩罚的内容。违约金本身就含有惩罚的意思。收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等，都是以执行惩罚和预防功能为主的责任。为保护消费者的权利与利益，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条款虽然具有惩罚性，但是惩罚力度明显不够，既没有为广大消费者提供依法维护自己合法权益的足够动力；也没有形成对伪劣商品经营者的足够威慑。王海等打假英雄的“孤军奋战”就是目前我国消费品市场中伪劣商品普遍、广大消费者没有行动起来的曲折反映。

在美国侵权法中，法院可以对“蓄意害人”的侵权行为判处惩罚性赔偿金。这是作为惩罚被告的一种方式而给予原告的超过其实际损失的损害赔偿金。在传统的非商业故意侵权中，单独的补偿性赔偿金可以实现预防或威慑将来的侵权行为的效果，但是在与商业有关的侵权中，制造商也许认为将补偿性赔偿金打入经营成本比采取措施避免损害更有利可图。惩罚性赔偿金的一个主要目的就是威慑这种损人利己的公司政策。它也向个人提供了一个实施法律规则的动力，并使他们得以补偿诉诸法律的可能会很大的、否则就无法补偿的开销。法院虽然并不轻易判付惩罚性赔偿金，但是它就象一柄“达莫克利斯剑”那样起着不容忽视的震慑作用。

（二）法律责任的救济功能

法律责任的救济功能，就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。救济，即赔偿或补偿，指把物或人恢复到违约或违法侵权行为发生前它们所处的状态。可以分为特定救济和替代救济两种。所谓特定救济，是指要求责任人作他应作而未作的行为，或撤销其已作而不应作的行为，或者通过给付金钱使受害人的利益得以恢复。比如，停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。这种救济的功能主要用于涉及财产权利和一些纯经济利益的场合。替代救济是指，以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害。这种救济功能主要用于精神损害的场合。精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受的实际损失。替代救济是以金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，如果不能恢复，也使受害人的心灵得到抚慰。

民事责任主要是一种救济责任。民事责任的功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失。所以民事责任主要是一种财产责任。当然，除财产责任以外，民事责任还包括其他责任方式。其中包括行为责任，象停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换等；精神责任，象训诫、具结悔过；人身责任，象拘留。

（三）法律责任的预防功能

法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人和其他社会成员，预防违法犯罪或违约行为。法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利的法律后果，表明社会和国家对这些行为的否定态度。这不仅对违法犯罪或违约者具有教育、震慑作用，而且也可以教育其他社会成员依法办事，不作有损社会、国家、集体和他人合法利益的行为。美国哲学家哈耶克从自由与责任密不可分的关系出发，指出责任的预防功能：“在一般意义上讲，有关某人将被视为具有责任能力的知识，将对他的行动产生影响，并使其趋向于一可欲的方向。就此一意义而言，课以责任并不是对一事实的断定。它毋宁具有了某种惯例的性质，亦即那种旨在使人们遵循某些规则的惯例之性质”。他同时指出，发挥责任的预防功能同时也是追究责任的理由：“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告之人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素”。

正是从刑事法律责任的惩罚功能和预防功能考虑，刑事责任基本上是一种个人责任。一般来说，

只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。因为人是具有主观能动性或叫“自由意志”的，一个人如果从事了犯罪行为，国家就要以刑事责任对其行为作出否定性反应，除对极个别罪大恶极者剥夺其生命外，对绝大多数犯罪者要进行惩罚、教育，使其不再危害社会。刑事责任也包括集体责任，有些国家称为“法人犯罪”的刑事责任，在中国称为“单位犯罪”的刑事责任。不管是惩处个人，还是惩处单位，都是为了惩罚犯罪者，救济被侵害的权利，预防犯罪的再发生。当代中国在反腐败过程中，虽然注意到对单位犯罪的惩处，然而，在处罚单位的同时，如果不能同时有效地处罚个人，就会由于处罚的“弥散化”而无法发挥处罚的功能。正如哈耶克所说：“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任。在一自由的社会中，不存在任何由一群体的成员共同承担的集体责任，除非他们通过商议而决定他们各自或分别承担责任。……如果因创建共同的事业而课多人以责任，同时却不要求他们承担采取一项共同同意的行动的义务，那么通常就会产生这样的结果，即任何人都不会真正承担这项责任。”

（四）法律责任功能的综合发挥

行政责任及民事责任的归责原则是综合发挥法律责任功能的两个实例。

行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。这是一种伴随社会的法治化而出现的公法责任。由于产生行政责任的原因是行政主体和行政相对人的行政违法行为和法律规定的特定情况。所以，为了执行行政责任惩罚、救济、预防的功能，并与刑事责任和民事责任相区别，行政责任的承担方式是多样化的。首先，行为责任是行政责任中数量很大的责任形式，象撤销违法的行政行为、履行职务或法定义务等；其次，精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任，象通报批评、赔礼道歉、承认错误；再次，财产责任仍然是行政责任的重要形式，象赔偿损失、罚款；最后，行政责任也包括人身责任，象拘留。

民事责任的归责原则与民事责任的功能有着密切的联系。它其实表明了民事责任的程度，体现了人们对不同民事行为的不同要求，其目的还是要充分发挥法律责任的三个功能。一般而言，确定民事责任的原则有三种：绝对责任、过错责任、严格责任。

绝对责任（Absolute liability），是指行为人只要其行为造成危害结果，行为和结果之间存在着外部联系，就应承担责任。不法行为人的精神状态与行为结果之间的关系，行为人是否预料到或意图达到其行为的结果，都不影响责任的成立。西方学者认为，这种归责原则可以追溯到法律历史的原始阶段。美国有些学者主张在产品责任领域实行绝对责任。

过错，指行为人在实施行为时的某种应受责备的心理状态。过错的出现在西方最早可以追溯到罗马法。罗马法将所有不法侵害他人或社会利益的行为统称为“不法行为”，“不法行为”又可分为“公犯”和“私犯”，后者既包括了犯罪，也包括了侵权行为。侵权，就是做错事。侵权责任，就是对做错事的惩罚。在这种情况下，造成损害者必须具有过错（culpa），古典学者把过错理解为可归责性。假如事件的发生不以他的意志为转移，那么就不应该对他进行惩罚。在古罗马，不仅对契约外损害的归责要求有过错，就是对违反契约也要求有故意或疏忽的存在。过错责任是一种基于意思自治和道义责任的归责原则。在现代社会，对一般侵权行为，适用过错责任原则。它不仅实现了法律责任的救济与惩罚功能，而且兼有预防功能。

严格责任是指一种比过错责任标准更加严格的责任标准，不论责任人是否有过错，如果发生了应该避免的伤害事件就要承担责任。但它存在某些有限的对责任的抗辩，因此它不同于绝对责任。在古代社会，绝对责任与严格责任并无区别。它们满足了人们对法律责任救济功能和惩罚功能的需要。现代社会从过错责任到严格责任和绝对责任发展，有着深刻的社会原因。第一，希望实现社会公正方面的原因；第二，希望提高效益方面的原因；第三，保险制度的支持。在现代社会，对于特殊侵权行为，如产品缺陷致人损害，严格责任执行着法律责任的救济功能、惩罚功能及预防功能。相似的道理，在合同领域中，严格责任也成为合同法的发展趋势。中国合同法采用严格责任原则。

我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这是指在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人给予适当补偿。象紧急避险致人损害或雷击化工厂造成环境污染的情形。在这些情形中，与其说是分担责任，不如说是分担损失后果或财产负担。

四、归责的基本原则与法律责任的功能

这里讲的归责的基本原则，不同于民法中的归责原则。它是具体法律部门归责原则的基础。归责是一个复杂的责任判断过程。它是特定法律制度的价值取向的体现，一方面，指导着法律责任的立法，另一方面，指导着法律实施中对责任的认定与归结。在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则与合理原则。这些原则对正确发挥法律责任的功能具有重要的指导意义。

（一）责任法定原则

责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。责任法定原则的内容包括：刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据，罪行法定；由特定的国家机关或国家授权的机构归责；反对责任挖断；反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任；同时，允许人民法院运用判例和司法解释等方法，行使自由裁量权，准确认定和归结行为人的法律责任。

责任法定原则实际上是要求责任的确定性。确定的法律责任是使行为人预知法律的要求、正确安排自己行为的前提。责任不确定，或者责任太宽泛，不利于法律责任预防功能的正确发挥。对此，英国哲学家哈耶克的论述是有道理的：“为使责任有效，就必须对责任予以严格的限定，使个人能够在确定各不相同的事项的重要性的时候依凭其自身的具体知识，使他能够把自己的道德原则适用于他所知道的情形，并能够有助于他自愿地作出努力，以消除种种弊害。”

（二）公正原则

公正是法的固有价值，法是善良和公正的艺术。设定以及追究法律责任，当然应当以符合公正为原则。公正包括分配公正与矫正公正、实质公正和形式公正。在追究法律责任方面，首先，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。这是矫正公正的要求。违法、违约行为是对存在于既有法律秩序中合法利益的否定。追究行为人的法律责任，使其承担不利的法律后果，是对这种否定行为的否定，是保护和恢复合法利益的必要措施。赵汀阳指出：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”笔者以为对前述案例二中的血霸王的处罚，很难说通过法律实现了公正。第二，责任与违法或损害相均衡。即要求法律责任的性质、种类、轻重要与违法行为、违约行为以及对他人造成的损害相适应。即人们通常所说的“罚当其罪”。如果罚不当罪或赔偿与损害不相适应，不仅不能起到恢复法律秩序和社会公正的目的，反而容易造成新的不公正。第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依“正当的法律程序”，不得追究法律责任。第五，公正要求同样案件同样处理，坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的差别对待都是不公正的。第六，追究法律责任应当有助于增进人类社会的共同福利。有时，法官在决定是否追

究某种行为的法律责任时，会遇到“无法可依”或者“有法难依”而又必须作出判决的情形。“增进人类社会的共同福利”应当是此时法律推理所应依据的最高准则。

（三）效益原则

效益原则是指在设定及追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。效益原则的要求首先是，为了有效遏制违法和犯罪行为，必要时应当依法加重行为人的法律责任，提高其违法、犯罪的成本，以使其感到违法、犯罪代价沉重、风险极大，从而不敢以身试法或有所收敛。法律的经济分析是研究、确定法律责任的一个比较有用的理论工具。例如，在设计逃税的法律责任时，我们可以通过成本收益分析来确定对违法行为人的合适的法律责任。逃税是我国社会生活中目前严重存在的一个突出问题。逃税容易，逃税被发现后处罚太轻，使得违法行为人认为逃税有利可图。目前如果不能在较短时间内在查处发现违法上有比较大的改善，即在查处发现可能性（逃避可能性）不变的情况下，有必要加重单位处罚数额，以保证法律责任足够的威慑力度。从而实现惩罚违法，挽回损失，威慑、预防违法的功能。

我们可以借助数学公式来说明：如果逃税者一次逃税5千元，一共逃税100次，而只被发现5次（实际查处比例低于5％），按照现行《税收征收管理法》，大多是“处以五倍以下罚款”，那么，他的违法成本是：5（千元）×5（倍）（其实在执法实践中极少达到5倍）×5（次）=125（千元）；他的违法净收益（通过违法带来的收益）是：5（千元）×100（次）-125（千元）=375（千元）。假设在制度上将罚款额定在逃税额20倍以上，比如25倍。在其他因素不变的情况下，逃税者的违法成本就是：5（千元）×25（倍）×5（次）-625（千元）；他的违法净收益是：5（千元）×100（次）-625（千元）=125（千元）。很显然，违法者是会考虑到自己的“利害关系”的。当然，这里为了说明道理，简化了分析细节，并把违法成本限定于财产责任，在实际生活中，确定法律责任还需考虑多方面因素并可以广泛使用多种责任形式，但是，提高违法成本，不使违法者从违法中得到好处是一定的。

效益原则的另一方面要求是，在通常情况下，法律责任要与违法或违约行为造成的损害大体相等，使避免处罚的愿望稍微强于冒险违法或违约的愿望。“在进行惩罚时应该使其正好足以防止罪行重演”。

（四）合理性原则

合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。哈耶克指出：“既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况：一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的；二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围”。

美国哲学家罗尔斯从人的自由权和人是理性的两个角度论证了合理地设定及归结法律责任的必要性：“正是为了自由权本身的缘故，处罚才得到了承认。除非公民能够知道什么是法律，并得到公平的机会去考虑法律的指导作用，否则刑罚制裁对他们就是不适用的。这个原则只是把法制看作是为了指导有理性的人的合作而为他们设立公共规章制度的结果，是给予自由权以适当重视的结果。”虽然有些学者对“人是理性的”命题持有疑义，虽然有些学者常常感叹中国农民（甚至中国人）素质低下，但人会思维，能讲道理，应当是不争的事实。1993年在湖北出土的郭店楚墓竹简有这样一段论述人性的话：“四海之内，其性一也。其用心各异，教使然也。”庞朴先生在分析、解释其中的思想时指出：“人性是同一的，因为它受命于同一个天；人心是各异的，因为它受教于不同的人。……由于受教的不同，所以现实状况是人心不同，各如其面，从而又增加了教育的迫切性。”如果揭开笼罩于郭店楚墓竹简之上的神权光环，它所记载的早期儒家思想对我们正确认识人本身无疑具有重要的意义；同时，它还可以帮助我们正确认识调整人的行为的法律以及正确把握法律责任的归责原则。人心是可教的，人心是需教的。虽然“儒家所谓的教，主要指德教。”但是，法律作

为人们行为的重要社会规范，在它的实施过程中，肯定会把它的一些规范以及它所体现的一些理念内化到人的心里，实现一定的教育作用。指出归责的合理性原则，一方面是要在认定与归结法律责任时，考虑它对人的心智与情感因素的影响，实现法、理、情最大程度的统一；另一方面，是要通过追究法律责任实现法律责任对人们的教育作用（即前文讲的预防功能）。

合理性原则要求，令某人或某一组织承担不利的法律后果时应当至少能够发挥法律责任中的某一功能；如果令某人或某一组织承担法律责任，只能发挥法律责任的一种功能，而事实上可以发挥法律责任两种以上的功能，那么前一种做法就不如后一种做法更合理。具体来说就是，归责应当或者能够发挥法律责任的救济功能，或者能够发挥法律责任的预防功能和惩罚功能，而单独的惩罚功能的实现是不合理的。换一种说法就是，只有在对某人课以责任时能够使他（她）了解法律的要求，并因此根据法律相应调整其行为的时候，归责才是合理的；如果对他（她）的归责仅仅令其感到法律的惩罚，而不思日后的依法行事，这种归责也是不尽合理的。如在本文开始所讲述的两个案例。

上述四项归责的基本原则可以概括为合法、公正、有效、合理八个字。而合法、公正、有效、合理地归结法律责任，是正确、充分地发挥法律责任的功能、实现法的价值的必要条件，进而也是建设社会主义法治国家的重要保证。

【作者介绍】北京大学法学院

注释与参考文献

国家教委留学回国人员科研启动基金资助项目

由于是“听”电视，因此笔者对案情的描述可能在细节上有不准确的地方，但基本事实如此。

参见陈光中、张建伟：《联合国<公民权利和政治权利国际公约>与我国刑事诉讼》，载《中国法学》1998年第6期。

1999年3月15日中央电视台“3．15晚会”时最高人民法院一位副院长之语。

刘作翔、龚向和：《法律责任的概念分析》，载《法学》，1997年，第10期。

参见夏基松著《现代西方哲学教程》，上海人民出版社，1985年，第446页。

[英]L·乔纳森·科恩著，邱仁宗译：《理性的对话：分析哲学的分析》，社会科学出版社，1998年，第15页。

《辞海》（缩印本），上海辞书出版社，1980年，第1220页，第219页；《辞源》（第四册），商务印书馆，1983年，第2951页。

《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，1985年，第1444页。

英国法学家Dennis Lloyd认为，在原始社会，“‘制裁’的主要目的并不在于惩罚违规的行为人以恢复旧有的状态，而是在维持社会秩序，因为违规行为有碍社会团结，这种团结必须予以恢复。”见其所著：《法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司，1984年，第224页。

赵汀阳：《论可能生活》，三联书店，1994年，第130页。

同上，第145-146页。

张明楷：《论刑事责任》，《中国社会科学》，1993年第2期。

[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年，第208-209页。

[美]罗·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，商务印书馆，1984年，第114－115页。

[英]弗里德利希·冯·哈耶克，邓正来译；《自由秩序原理》，三联书店，1997年，第89-90页。

同上，第99－100页。

参见罗豪才主编的《行政法学》，北京大学出版社，1996年，第311－328页。

[奥]凯尔森；《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年，第65页；彼得斯

坦、约翰．香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1989年，第152页。

参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年，第287页。

彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1989年，第158－159页。

参见；梁慧星，《从过错责任到严格责任——关于合同法草案征求意见稿第76条第1款》．载《民商法论丛》第8卷。

参见张文显《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年，第204页。

同前往15，第101页。

同前往10，第130页。

[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，三联书店，1999年，第103页。

同前注15，第99页。

John Rawls，A THEORY OF JUSTICE，Belknep Harvard，1971，pp.241．

《性自命出》，《郭店楚墓竹简》，第179页，转引自：庞朴，《孔孟之间》，载《中国社会科学》1998年第5期。

庞朴，《孔孟之间》，载《中国社会科学》1998年第5期。

同上。