论地役权若干法律问题(于宏伟 李军辉)

论地役权若干法律问题于宏伟山东省潍坊市中级人民法院李军辉山东省威海市中级人民法院民一庭法官上传时间:2007-3-17关键词: 地役权名称立法模式调整范围内容提要: 地役权是物权法上的一项重要制度，但我国现行法上却没有相关的规定，在制定物权法的过程中对于地役权的名称选择、立法模式、适用范围等争议颇多。

应当保留地役权的名称；采用地役权与相邻权并存的立法模式；调整范围适当扩大，以不动产所有权人和使用权人的利益和需要来确定，但这种利益和需要只能是对他人不动产的特定使用。

通说认为，地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。

它是各国物权法的重要内容之一，但我国现行法上并没有关于地役权的规定。

在制定物权法的过程中，对地役权的有关问题还存在着不少争议。

下文将就其中的某些问题进行探讨。

一、地役权的名称选择地役权制度滥觞于罗马法，延续到近代的法国、德国、日本、瑞士民法典以及现代的荷兰、俄罗斯民法典，一直都采用“地役权”的名称。

但是，在我国物权法制定过程中，对于是否继续采用“地役权”之一名称却存在着不同看法。

概而言之，有三种意见：一是地役权说；二是邻地利用权说；三是不动产役权说。

[1]笔者认为，邻地利用权说和不动产役权说都是不可取的，应当保留传统的地役权名称。

首先，邻地利用权与相邻权两者的名称过于近似，与在邻地上享有的债权性利用权也难于区分，容易导致人们的混淆；邻地利用权并没有能够正确反映地役权的外延，地役权的存在并不以土地的相邻为必要；法学概念名称的确定要顺应人们约定俗成的用法，而不是追求文字上的对仗工整。

其次，不动产役权并没有能够反映地役权客体范围扩大的现实情况，实际上是对“地役权”名称的一种误解。

地役权是与人役权相对应的概念，其正确的理解是为了（土地的利益）而利用他人的土地，而人役权则是为了（人的利益）而利用他人的土地。

由此可见，“地役权”一词中的“地”并非是地役权的客体，而是供役地服务的对象。

将地役权改称为不动产役权只是说明了地役权服务的对象扩大了，而没有能够表明地役权客体范围的扩大，这显然与设定不动产役权这一名称的初衷南辕北辙。

再次，地役权的名称应当保留，其理由如下：第一，地役权名称在我国的采用已经历时百年。

清末1911年颁布了我国第一部民法典《大清民律草案》，其中第三编物权中的第五章即为地役权（1102-1124条）。

[2]1922年北洋军阀政府编纂民法典，其物权编由当时北京大学教授黄右昌负责起草，保留了《大清民律草案》中的地役权名称及制度内容。

1929年中华民国时期，胡汉民负责起草物权编，也采用了地役权的名称。

[3]新中国虽然一直没有颁行民法典，但在数次民法典草案中都坚持地役权的提法。

尤为重要的是，改革开放以来的民法教科书几乎全部都是采用地役权的名称。

可以说迄今为止我国所有接受过民法学教育的人都是以地役权的名称来统摄相关规范和制度的。

可见，地役权的名称在我国整个法学界已经具有了根深蒂固的基础，不应轻易的改头换面，以免徒增费解。

第二，地役权名称的表达简洁准确。

地役权较之于不动产役权的提法更为简洁，而其表达的含义较之于邻地利用权则更为准确。

地役权包括积极地役权和消极地役权。

前者系指地役权人得于供役地为一定行为为内容之地役权，又称为作为地役权，通行、排水、采土地役权均属此类。

后者系指以供役地所有人在供役地上不得为一定行为为内容之地役权，又称为不作为地役权，采光、眺望、禁止气响干扰之地役权均属之。

[4]邻地利用权名称中的“利用”易产生歧义，似乎这只是积极使用供役地的一种权利，不能涵盖地役权的全部内容。

[5]另外，如前所述地役权的存在不以土地的相邻为必要，而邻地利用权的名称显然容易给人以误导。

第三，地役权名称在大陆法系国家被普遍采用，英美法系也是基于此来认识大陆法系国家相关制度的。

舍弃地役权的名称也就意味着改变了民法学国际交流中业已达成的共识，破坏了各国之间长期形成的路径依赖。

此种增加法律互动成本作法对于他国了解中国民法制度以及中国自己对外宣传和输出自己的民法制度都是极为不利的。

第四，地役权名称的保留并不妨碍对其进行新的解释。

地役权的名称从罗马法到现在已有数千年的历史，从尊重传统的角度考虑应当予以沿用，而且此种沿用并不妨碍根据我国的现实情况对其进行本土化解释。

整个民法体系是通过一系列经过众多时代检验的概念建构而成的，对于这些已经使用已久的概念不能随意更改，除非其消极作用已经明显超过其积极作用。

否则，必将影响整个民法体系大厦的稳定性。

毫无疑问，社会的发展或者不同国家政治、经济、文化、历史等方面的不同会带来法律规范及制度上的变化，但法律作为一种社会生活的调整规则又必须保持相对的稳定。

为了克服这种矛盾，法律解释学便应运而生，通过对法律进行扩张解释、限缩解释、系统解释、历史解释等来因应社会现实的需要，不到万不得已不会修改法律，更不会轻易改变约定俗成的法律概念。

就地役权来说，罗马法、德国民法和瑞士民法等实行土地与地上建筑物附合原则，地上建筑物归于土地所有人。

地役权适用于土地，自然也就适用于地上建筑物。

[6]这样地役权的名称与其适用范围就保持了一致，名副其实。

但在实行土地和地上建筑物分离的国家如我国和日本，由于土地和建筑物属于各自独立的不动产，地役权能否适用于地上建筑物似乎就成为了问题。

对此，完全可以通过扩张解释的方法予以解决，没有必要改变地役权的名称。

综上所述，地役权的名称具有悠久的历史传统、广泛的国际社会共识、表达简洁准确而且完全可以通过司法解释来因应社会现实情况。

因此，就当前来说仍然应当保留地役权的名称。

二、地役权的立法模式谈到地役权的立法模式，就不可回避的要先来解决地役权与相邻权（或称相邻关系）之间的关系问题。

相邻权，是指两个或者两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。

[7]不少学者认为地役权和相邻权在法律性质、产生原因、是否必须以相邻为要件、是否有偿等方面有明显差别，但两者均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在规范目的与制度构成上有着类同之处，涉及到的内容，诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍，或有所重叠，或有所交叉，在认识上极易令人滋生歧义和困惑。

[8]这种对两者关系理解上的差异也反映在各国的立法当中。

在大陆法系国家的民法典中，对于地役权和相邻权的立法有两种模式：第一，地役权模式。

此种模式以《法国民法典》和《意大利民法典》为代表，其特点是不单独规定相邻权制度，而是将相邻权作为地役权的一种类型，在地役权体系中进行规定。

第二，地役权和相邻权并存模式。

该模式以《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典为代表。

其特点是将地役权和相邻权作为两种不同的制度分别加以规定在民法典的不同章节当中。

针对上述关于地役权的不同立法模式，我国学者在物权法的立法过程中出现了三种不同的观点：一是地役权说，主张我国应采纳法国的立法模式，用地役权吸收相邻权，对不动产的相邻关系作统一调整。

采此观点的学者认为，“地役权既出于调节相邻不动产之间的关系而生，其中的内容则完全能够解释相邻权的权利义务关系。

”[9]《法国民法典》以法定地役权取代相邻权的规定比采用所有权扩张说所解释的相邻权更具合理性。

二是并存说，即主张我国应采纳德国的立法模式，实行地役权和相邻权并存。

持该观点的学者认为，尽管地役权和相邻权在某些方面具有相似性，但两者的差别也是明显的，其差异多达十处：性质不同；产生不同；取得方式不同；期限不同；对价不同；调整范围；对他方不动产的限制程度不同；内容不同；调整方法不同；救济请求权的依据不同。

基于这些不同之处，应当分别给予两者相应的立法空间。

三是相邻权说，主张应当用相邻权吸收地役权，通过相邻权来做统一规范。

其理由有如下几点：（1）中国古代法上有“地役权”调整的内容，但无地役权制度之传统，而对此适用“相邻关系”的概念却不陌生。

（2）现实实践告诉我们，脱离习惯引进地役权制度不会成功，因为设定地役权的人相当少见，司法实践很少有这方面的案例。

（3）地役权有其自身不易为人们接受的弱点，如成立程序过于复杂、须以需役地的便利为必要等。

[10] 笔者认为，相邻权说的理由是站不住脚的。

理由如下：（1）中国古代的许多民法制度都不发达，但现行法也都有所规定。

传统并非某项法律制度生存的必要条件。

（2）地役权使用的比较少原因不在于地役权制度本身的问题，而在于我国长期以来物权法付诸阙如，没有规定地役权制度。

（3）意定地役权的设立需要登记，较之于相邻权来说比较麻烦，但此种麻烦带来了更大的不动产使用便利，而且此种麻烦完全可以通过登记对抗制度来加以缓和。

另外，对于法定的地役权即相邻权可以不必在不动产登记之外另行登记，并没有增加额外的制度成本。

至于地役权说和并存说何者更为合理需要作进一步探讨。

单纯从理论上看，采纳地役权说是有道理的。

第一，权利立于一定客体之上，客体是权利的载体，标明了权利的作用范围。

物权法的基本原则之一即为“一物一权”，一个物权只能存在于一个物之上。

所有权是所有人依法对自己的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。

[11]由此可见，所有权的支配领域是特定的、独立的有体物。

不动产所有人的所有权只能存在于自己所有的不动产之上，舍此则无以实现物权法分配利益、定纷止争之目的。

相邻权是对他人不动产所加的负担，是存在于他人不动产上的权利。

由客体之不同一，即可推断相邻权并非不动产所有权的内容。

有些学者将相邻权称为相邻关系，从而规避了对其客体问题的探讨，而采相邻权称谓的学者则将相邻权的客体界定为“行使不动产权利所体现的利益”[12]，认为相邻关系所要解决的并不是相邻各方对不动产本身的争议，而只是在行使不动产权利时所发生的利益冲突，但此种解释颇为牵强。

第二，“各相邻不动产所有人，基于其所有权之权能对其不动产，本得自由用益或排除他人之干涉，但各所有人如仅注重自己之权利，而不顾他人权利之需求时，必将导致相互利害之冲突，不仅使不动产均不能物尽其用，更有害于社会利益。

此在土地系连绵无垠，每宗土地所有权之范围乃系人为之区划，故必有相邻关系之存在，尤见其然。

有鉴于此，法律遂就相邻不动产所有权之行使为一定程度之介入与干涉，……”[13]从该论述中不难发现，相邻权并非所有权的天然附属物，只是为了减少纠纷、增进社会效益才规定了这种权利。

第三，相邻权并非附随于任意的所有权类型，只是不动产所有权的情况下才有相邻权的存在。

可见，相邻权并不是与所有权有必然的联系，而是由于不动产的稀缺性和毗连性才产生的。

第四，相邻权不仅是不动产所有权人可以享有，用益物权人也可以享有。

某些类型的相邻权甚至可以由不动产的债权性利用人享有，例如为调和土地利用权人的利益，（台湾地区）1990年度第2次民事庭会议作成如下之决议：“……邻地通行权，除上述法律已明定适用或准用之情形外，于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内）亦应援用相类似案件，应为相同之处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。