浅析清末修律中的法律移植——以日本的影响为视角

浅析清末修律中的法律移植——以日本的影响为视角作者：刘群叶指导教师：毕凌雪(山东农业大学文法学院泰安 271018)【摘要】20世纪初，清末修律改革被视为中国法制现代化的开端,使得中国法律从体例到内容,从法律术语到法律观念都发生了深刻的变化,成为大陆法系的组成部分。

而日本法作为中国法律与大陆法系法律媒介,起了不容忽视的作用。

本文立足于中国近代社会的历史事实，探析清末修律和法律移植受日本影响的原因，以及法制改革的启示。

【关键词】清末修律法律移植日本的影响日本法清末修律被视为中国法制现代化的开端,因为它直接导致了中华法系的解体, 标志着中国法制从两千多年的封闭状态开始走向世界。

它不同于中国封建历朝历代变法改革的最大特点,就是学习和引进了西方的法律学说和法律制度, 使得中国法律从体例到内容,从法律术语到法律观念都发生了深刻的变化,中华法系的独尊地位随之开始让位于大陆法系, 中国法律渐而成为大陆法系的组成部分。

若说作为“中国法律现代化之父”的沈家本是“媒介东西几大法系成为眷属的一介冰人” ,[1]那么媒介东西法律制度的法律当属近代日本法。

日本法作为中国法律与大陆法系法律媒介，起了不容忽视的作用，[2]以日本的影响为视角研究清末法制改革，有利于总结我国法律改革的历史经验，促进中国法制的现代化。

本文将在前人研究的基础上，以日本的影响为视角，进一步研究清末修律和法律移植，为研究提供新的视角。

1 清末修律受日本影响的原因在晚清修律前30 余年内, 政治、经济、文化领域已经发生了重大变革, 而清朝的法律却停止不前，无论是法律形式还是法律内容都带有严重的滞后性。

鸦片战争后,西方侵略者通过一系列不平等条约干涉中国的司法主权,并为促使清政府修订法律,以适合维护、扩大其在华利益的需要,抛出了可以有条件地放弃领事裁判权的诱饵。

清政府以此为契机进行变法修律，修律过程中很大程度上受到了日本的影响，日本明治维新时完成了法律制度的近代化, 政治、经济、文化随法律的近代化而迅速发展, 逐渐强大起来。

在甲午中日战争中,一直被日本尊奉为师的中国被打败了, 并签订了丧权辱国的《马关条约》, 这也促使了中国进一步地认识到了学习日本进行修律改革的必要性。

[3]1.1旧法无以应对内忧外患的国内局势在鸦片战争中，西方国家用洋枪洋炮打开了中国的大门, 一向闭关自守的清王朝面对列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、经济的冲击, 就法律制度来说尤显逊色。

另外，国内的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的迷梦, 西方列强由武力侵华转而“以华治华”，但倍感中国法律落后,刑律过重, 狱制黑暗,又妨碍通商,于是则通过一系列不平等条约攫取特权，严重损害了中国的司法主权。

[4]帝国主义列强为了促使清政府修订法律,以适合维护、扩大其在华利益的需要,在1902年《中英续议通商行船条约》中规定，如果中国以西方法律为模式整顿中国律例，英方则允诺放弃其在华的领事裁判权，此后的中美、中日、中葡条约均有类似条文。

领事裁判权是清政府的一块心病，收回治外法权，一直是清政府和全国人民的愿望。

[5]因此，面临内忧外患的形势，变法修律正是清政府试图变压力为动力而在危机中求生存的应变举措，是为了改变清政府固步自封的形象, 整合社会秩序与缓解各方面的压力。

此外，清政府自身也有革新图强、自强雪耻的内部动因。

庚子事变对于顽固守旧势力的打击是致命的,这既为新政改革的启动扫除了一些障碍,同时又刺激了清廷最高层决策者下定了变法的决心。

经此事变, 以慈禧为首的清廷统治者深知清王朝的命运只有在新政变法的旗号下才能苟延残喘。

清末新政的启动虽然是被迫的,然而，中国社会政治现代化变革的航程却从此艰难的起锚[6]。

1.2取法日本条件便利首先,从地域和历史地位上来说,“我国与日本相距甚近,同洲同文”[7]。

中国与日本同属东方国家,相对于法、英、美等国家而言距离甚近,取道日本要比取道德法、英美容易得多,还节省大量人力、物力、财力；同时中日交流一直未停止过,从隋唐时期的“遣唐使”到近代留日学生的大增,尤其是法律制度上的渊源传统,使得中日在民族习惯、风土人情、法律规范方面有许多相似之处,这样同属亚洲、封建法律从条文到内容的相同性,便在修建过程中将中日紧紧地链在了一起,不过这时不是日本取法中华法律,而是晚清取法日本法律制度。

其次，取法日本能为官僚阶层在思想上所普通认同,同时从某种程度上来说,变法修律也是“百日维新”取法日本的延续，戊戌变法虽然失败了,但为清末修律做一系列舆论准备的思想家的思想与实践确为修律奠定了基础。

第三，取法日本,人才问题易于解决，另外，经过二次鸦片战争、甲午战争的失败,妥协退让、割地赔款等一系列不平等条约的签定,清政府的财政日益枯竭，就近向日本学习可以减轻财政压力。

[8]最后，日本明治维新，移植大陆法系的成功范例对晚清政府具有很大的启迪作用，清政府认为日本法是借鉴西方法律而成就的,学习日本就等于学习借鉴西方。

[9]正是这些原因, 结合当时中国急功近利的社会心态，“借鉴取法日本,几乎成了法律改革中的必然选择。

”[10]2 清末修律效仿日本的立法技术准备尽管1840年鸦片战争后的半个多世纪里,中国被动地受到外国文化的猛烈冲击,但清末修律这一特定历史事件却遵循着对异质文化吸收引进的一般规律,即“请进来、走出去”。

[11]在清末修律效仿日本的过程中，采取了引进法律人才、翻译日本法学著作、输送留学生等方式。

2.1翻译日本法学著作近代中国效仿日本法典模式，大量移植日本融东西方法律文化于一体的法典和单行法。

首先是以翻译日本法典和法学著作开始的,用梁启超先生的话说就是“以译书为变法第一要义”，沈家本也认定“参酌各国法律, 首重翻译”。

沈家本之所以把翻译的重点放在日本,主要是因为日本与中国近邻, 著作易得；文字相近,易于翻译，他说,“各国法学各自为书, 浩若烟海, 译才难得, 吾国中不多见”“日本则我同洲、同种、同文之国, 译和文又非若西文之难也”,所以翻译日著与翻译西著相比，往往事半功倍。

[12]沈家本曾对修订法律馆的翻译作品作过四次统计, 几乎每次统计的结果都显示日文原著占绝大部分。

据四次统计的数字,共译出国外法典和法学著作103 种, 其中日本38 种, 约占全部译作的38 %, 这些数字足以说明沈家本们把当时翻译工作的重心放在了日本。

[13]还有数字显示，自1850年至1889 年,从日文翻译的作品占全部翻译作品的15.1% , 但自1902至1904 年这个比例已达到60.2%[14]。

我们目前所用的很多法律用语、法学概念, 如“所有权”、“物权”、“不当得利”、“代理”等,大部分是由日本人在翻译西文著作的过程中直接创造出来, 后又被我们的前人从日文中吸收过来。

[15]清末民初大规模的翻译活动,不仅仅是一个纯粹的文字转换过程,在某种程度上,它更是一个借鉴他国法律文化所不可或缺的熟悉和研习的过程,这为从制度层面引进和继受日本的法律文化准备了理论和心理条件。

2.2增加法律人员的交流中国移植日本法典也是通过法律人员的交流实现的, 即采取“请进来、走出去”的方针, 实现双向交流和开放。

一方面“赴东瀛, 访求知名之士”,聘请日本专家冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎、梅谦次郎等人为修律顾问和法律学堂教习。

冈田朝太郎在华期间以其京师法律学堂的讲稿为基础编写了《法学通论》, 内容包括总论、宪法、行政法、民法、商法、刑法、诉讼法、国际公法和国际私法等, 它事实上为当时的中国学生构制了现代部门法法典体系的大概轮廓, 为中国法律制度和法学研究的变迁提供了新的模式。

另一方面, 沈家本们认为, 仅从译著和请来的日本专家那里了解日本法制是远远不够的, 只有进行实地考察,才能采日法之精理, 得其真谛、穷其底蕴。

董康、王守询、麦秩严三人遂被派赴日考察其审判、司法、监狱制度、警察制度。

归国后, 董康就其赴日所得编辑而成《裁判访问录》和《监狱访问录》, 对日本的裁判、监狱制度大加褒誉。

清末建立起“四级三审”的审判制度和日式“模范监狱”,董康等人的“东渡取经”功不可抹。

另外,中国还向日本输送了大批留学生,在这些留学生中以学习法政的最多。

“在二十世纪的最初十年中,中国学生前往日本留学的活动很可能是到此时为止的世界史上最大规模的学生出洋运动。

它产生了民国时期中国的第一代领袖。

[16]在规模、深度和影响方面, 中国学生留日远远超过了中国学生前往其他国家。

[17]在留日学习法政的热潮下，中国国内的法律教育也逐渐模仿日本模式展开, 日本法学占领了当时中国的法律教育阵地。

一时间,日本教习,频频入华, 留日归国学生, 充满坊间, 中国法律的近代化完全实现了对日本模式的继受。

[18]3清末修律中的法律效仿清末修律活动始于清光绪二十七年十二月十日（1901年1月29日）清廷所颁布的变法上谕。

这些修律活动主要包括两个方面，一是对以《大清现行刑律》为代表的旧律旧例的删修；二是制定新法律、新法典。

在沈家本、伍廷芳的主持下,先后制定了《钦定大清商律》(1904)、《破产律》(1905 年)、《刑事民事诉讼草案》(1906 年)《钦定宪法大纲》(1908 年)、《大清新刑律》(1911 年)、《大清民律草案》(1911 年) 等法典或草案。

初步的形成了以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法在内的六大法典体系。

这样的“六法体系” , 正是从日本法中移植大陆法系“法典法系”的典型表征。

[19]3.1宪政制度清廷于1905年7月16日颁布了拟派五大臣出洋考察政治的上谕，慈禧于1906年颁布“预备仿行宪政”的谕旨，宣布预备立宪，但它不过是清廷企图缓和矛盾，为苟延残喘而玩弄的一个骗局而已。

不过，预备立宪在客观上也促进了现代宪政思想的传播，为中国近现代的宪政立法积累了经验和教训。

此外，清政府仿照1898年《日本帝国宪法》制定的《钦定宪法大纲》,尽管没有改变专制政体,但在《附臣民权利义务》中规定了臣民的九项权利义务,“这在中国法制史上破天荒的第一次以法律形式, 提出了权利义务概念”[20]，“宪法”字样在中国首次出现, 开创了中国宪政制度的先河。

3.2民商事制度清末修律过程中学习了的“民商分立”体制。

《大清民律草案》是中国第一部民法典，“即我国正式民法典产生之肇端”[21]，是由日本法学家松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成总则、债、物权三编，大量的资产阶级民法的理论、制度和原则在法典中都有体现。

另一方面同时对中国传统的民商事习俗进行了大规模的调查，封建制度和礼教的色彩依然浓厚，中西杂糅的修律特点表现鲜明。

中国自古以商为末，工商业者没有社会地位，更缺乏法律保障。

1903年，清廷下谕先制商法，商法成为清末修律活动中最先着手制定的部门法。