美国宪政主义的逻辑起点

美国宪政主义的逻辑起点：从柯克到洛克2010-03-23 17:42:56原作者：张华浏览次数：60 次[字号：大中小]摘要:美国的立宪者延续着英国的宪政史，也同时继承了英国的政治传统。

不管是柯克还是洛克，他们都是在英国的宪政史上产生过重大影响的人物。

考察美国宪政主义的逻辑起点就必须上溯到英国的普通法传统。

内容提要：在解读美国宪政主义的“神话”时，人们几乎不约而同地把目光投向了美国宪法，将美国发达的宪政主义归结为政府与民众对宪法的虔诚和信仰。

的确，美国的宪法对于维持美国的政治、经济和社会秩序都起着不可替代的作用，但是一部宪法并不一定代表一种与共和原则或民主原则、尊重人权或其他独特价值的原则相吻合的架构。

美国的立宪者延续着英国的宪政史，也同时继承了英国的政治传统。

不管是柯克还是洛克，他们都是在英国的宪政史上产生过重大影响的人物。

考察美国宪政主义的逻辑起点就必须上溯到英国的普通法传统。

宪政主义自始至终关注着这样一个问题：如何通过国家的制度安排来保障公民的基本权利和个人的政治自由。

在宪政主义的这种价值诉求中隐含着一个最基本的事实前提，即必须存在一套保障公民或个人的基本权利的制度安排。

那么宪政主义的逻辑核心就在于如何作出这样的而非其他模式的制度安排。

美国宪政主义作为西方宪政体系的重要组成部分，不管在技术手段、制度设计甚至在其内涵的政治哲学方面都为其他国家的政治制度的框架留下了足够的想象空间。

在解读美国宪政主义的“神话”时，人们几乎不约而同地把目光投向了美国宪法，将美国发达的宪政主义归结为政府与民众对宪法的虔诚和信仰。

的确，美国的宪法对于维持美国的政治、经济和社会秩序都起着不可替代的作用，但是一部宪法并不一定代表一种与共和原则或民主原则、尊重人权或其他独特价值的原则相吻合的架构。

[1]要彻底理清这一问题，就必须对美国宪政主义的逻辑起点进行整体性的解读。

一、柯克的贡献：不仅在于打破王权至上的神话任何现存的事物都是一种历史的延续。

同样，美国的宪政主义也并不是自其通过宪法之日起就立即产生的，它同样被深深地打上了历史的烙印。

在建立国家之前，美国是英格兰的殖民地，1607年，英国政府派一群农民建立了一个商站，即位于今天弗吉尼亚的詹姆斯镇。

而第一个新英格兰殖民地建于1620年，接下来是马萨诸塞湾殖民地建立，直至1732年，第13个殖民地佐治亚也建立了。

从17世纪初到18世纪中后期的美国独立战争开始，美国一直处于英国的殖民统治之下，英国的普通法习惯已经植入到美国社会的骨子中去了。

同时，在殖民时代，美国人形成了一种关于有限政府的观念，它是随着根据皇家特许状建立首批殖民地而产生的。

在英国政府建立第一个北美殖民地时，英国国王给予该殖民地的赞助人一份特许状，授予他们为该殖民地的“利益和福祉”而制定法律的充分权威。

正因如此，殖民者能够制定自己的法律，像1641年的《马萨诸塞自由典则》（theMassachusettsBodyofLiberties）支持保护个人权利，并形成了殖民地法律的一部分。

1682年，《宾夕法尼亚政府架构》（thePennsylvaniaFrameofGovernment）被通过，它连同1701年的《宾夕法尼亚特权宪章》（thePennsylvaniaCharterofPrivileges）确立了美国现代宪法和权利法案的基础。

[2]显然，考察美国的宪政主义就必须上溯到英国的普通法传统。

在英国普通法的宪政历史上，詹姆斯一世时期的高等民事法院大法官柯克是一位值得研究的法律家，他的理论贡献至今甚至以后可能会一直影响整个普通法法系。

我们关注柯克，主要是他致力于区分国王权力和法律界限这一理念不仅打破了英国传统的王权至上的神话，而且使得美国在他的理论中找到了另一种制约立法权和行政权的有效依据和合理路径。

柯克大法官的贡献主要体现在他的《判例汇编》之中，其中最著名的两个事例就是他与詹姆斯一世关于国王权力的争论以及他对邦汉姆诉伦敦医师行会案的审理。

在1608年11月10日国王与全体大法官之间的一次会议上，詹姆斯寻求大法官们认可大主教给他提出的一个建议，即准许国王从法院拿走有些案件，由他自己“以其国王身份”对其进行裁决。

詹姆斯认为，法律是以理性为基础的，而除了法官之外，他和其他人也一样具有理性。

柯克回答说，“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性何法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握；法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆和标准；它保障陛下处于安全与和平之中；正是靠它，国王获得了完善的保护，因此，我要说，陛下应该受制于法律；而认可陛下的要求，则是叛国；对于我所说的话，布拉克顿曾这样说过：国王应当布受制于任何人，但应受制于上帝和法律”。

[3]柯克的这段争论使得詹姆斯勃然大怒。

柯克的另一大贡献在于他对邦汉姆诉伦敦医师行会案的审判被人们认为开启了司法审查的先河。

邦汉姆是毕业于剑桥大学的哲学和医学博士，他被发现在伦敦无照行医，伦敦医师行会要求他进行考试，但经过考试发现他医学技艺不合格，禁止他继续行医，但是邦汉姆还是继续行医并且拒绝考试，因而他被伦敦医师行会收监。

伦敦医师行会始终依据的是亨利八世的特许状授予他们的管制伦敦及其周边地区医务活动的权力，此特许状也得到了国会法案的认可。

而邦汉姆则引用同一法案的另一条款作出答辩，该条款将在整个英格兰行医的权利局限于那些已经通过了行会考试或获得牛津或剑桥医学学位的人士。

柯克在审查此案时一共给出了五条有利于邦汉姆的理由，并且法庭最终判决邦汉姆赢得了该案。

在柯克的这五条理由中最重要的一条就是，行会不能同时充当法官、执行者和当事人，这样不可能不践踏公认的正当和理性，而这样一种践踏可能造成时，普通法应可“审查及裁决”国会的一项法案无效。

不管是柯克坚持国王权力与法律界限的区别还是他注重普通法法庭的权威性，这些都为普通法中司法中心主义的确立奠定了基础。

这对后来的美国联邦党人产生了深远的影响，汉密尔顿曾深刻的洞见到，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他两者无可比拟。

司法部门绝无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保免受其他两方面的侵犯。

[4]应该说柯克对普通法的矜持对限制王权、维护司法权威、开启司法审查等方面给美国的宪政和法治提供了想象的源泉.二、洛克的政治哲学：美国宪政主义的直接来源在美国历史上，《独立宣言》、1787年《宪法》以及其后的《权利法案》构成了美国宪政主义的基本框架，这个基本框架来源于一场政治妥协。

1787年美国宪法只是粗略地规定了美国立法权、行政权和司法权之间的权利结构关系，并没有具体涉及公民的基本权利和个人自由。

宪法本来是人民权利和自由的宣言书，一部没有规定公民基本权利和个人自由的法案很难获得合法性。

反联邦党人梅森曾激烈争论，“没有权利宣言，而且联邦政府的法律高于各州的法律和宪法，那么各个州的权利宣言就毫无保障”，他甚至还说，“这样做（权利法案）会给人民带来极大的安宁”。

假如联邦党人未向各州保证，将通过宪法修正案以保护个人自由不受全国性政府的侵犯，美国宪法就不会被批准。

各州宪法批准的会议提出的很多建议包括了具体的权利，后来麦迪逊开始起草《权利法案》，1791年12月15日，全国性的《权利法案》得到通过，并随着弗吉尼亚同意批准这10项修正案而成为宪法的一部分，美国政府的基本结构建立起来了。

至此，个人的基本权利和自由至少在理论上和全国性层次上得到了保护。

[5]在普通法的宪政历史上，如果说十七世纪是柯克的世纪，那么十八世纪前半叶则是洛克的世纪。

[6]洛克通过其《政府论》将自然法思想传输到了美国的宪政理论之中。

不管洛克的权威性如何收到质疑，但是没有人会否定美国宪法起草者已经深深受到他的理论的影响。

美国学者阿穆尔甚至认为，美国宪法——不是单指被冠以“宪法”这一名称的文件，而是指可以被称作美国宪法活动的那个整体——中渗透着一种洛克精神。

[7]那么洛克是怎样影响这一历史进程的呢？在洛克的政治理论中，有两点最值的关注，第一是他的自然状态的假设和自然权利观点，第二是他的控权和分权理论。

洛克的一切政治理论和构想都是建立在他的自然状态的假设之上的。

洛克认为在法律产生之前，人类处在一种自然状态之中，当然洛克的这种“自然状态”与霍布斯的“自然状态”的性质截然不同，在霍布斯的政治哲学中也存在自然状态的假设，但是他的自然状态是一种“恶态”的存在。

在霍布斯看来，在自然状态下，任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时，彼此就会成为仇敌。

他们的目的主要是自我保全，有时则是为了自己的欢乐，在达到这一目的的过程中，彼此都力图摧毁或征服对方。

[8]而洛克的自然状态理论则认为，自然状态是一种完备无缺的自由状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。

同种同等的人既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有力条件，能够运用相同的身心能力，不存在从属或受制关系。

[9]两种不同的理论假设导致了两种不同的政治国家观念，霍布斯更加强调一种政府极权而忽视人民的基本权利和个人自由，而从洛克的自然状态中自然地推导出了自然权利的存在，事实上洛克正是基于这种理论假设从而主张平等权、自由权、生存权和财产权是人之为人所不可缺少的四种基本权利，这种自然权利的观念几乎在美国宪法的任何条文中都得到了充分反映。

在洛克那里，另一个值得宪政主义关注的是控权与分权理论。

洛克是第一个提出分权理论的人，他说，在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。

[10]在洛克看来，立法机关是国家的最高机关，但是他同时又认为，立法机关不能独揽大权以临时专断的命令为根据，而必须以颁布的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。

使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，都是与社会和政府的目的不相符的。

[11]洛克同时又指出，立法者通过的法律，应当由政府的行政部门予以实施和执行。

他认为，在一个组织良好的政治秩序中，立法和行政这两个权柄一定是由不同的机构所操握的。

[12]尽管洛克没有明确提及司法权，但是以权力制约权力的思想已经得以表达。

三、美国宪政主义的终极依据：一个古典自然法的诠释在柯克审判邦汉姆诉伦敦医师行会案中，诚如我们所看到的一样，柯克对于法律特别是普通法的理解，最为重要的就是他坚持法律等同于理性。

在他与詹姆斯一世的争论中，他把这种理性称为一种“技艺的理性”。

柯克在这里所要表述的“技艺的理性”就是通过一种经验的程序，使得普通法成为约束权力、特别是英国王权的永久性手段。