试论犯罪着手认定标准
试论犯罪着手认定标准

试论犯罪着手认定标准[论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题,是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。
我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解,司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。
因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。
文章结合各种不同的观点,归纳着手的认定是应当注意的几个问题,以此得出认定犯罪着手认定的标准。
[论文关键词]着手的认定;着手的司法认定;犯罪着手一、着手概念的刑法解读(一)着手的内涵着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下,开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。
“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书,将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系,是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。
其中,许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。
我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。
1.“着手”在我国刑法典中的规范依据在“着手”实行之前的是犯罪预备。
犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。
“着手”之后是犯罪未遂阶段,犯罪未遂的构成要件有三:(1)已经着手实行犯罪。
着手的判断标准:行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险;(2)犯罪未得逞,是指犯罪没有既遂,即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生,犯罪目的未能达到;(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
2.我国刑法对“着手”的理论解读我国刑法学者对着手做了深入的分析,主要有以下几种观点:(1)侵害法益的危险达到紧迫程度,就是实行行为的着手;(2)行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为;(3)从主观上看,行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为;(4)从客观上看,行为人实施刑法规定的构成要件的行为,且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。
刑法客观主义视野下对犯罪着手的认定

刑 法 客 观 主 义 视 野 下 对 犯 罪 着 手 的 认 定
刘 康
( 泽ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ学 院社 科 系 , 东菏 泽 2 4 1 ) 菏 山 70 5
摘
要 : 法客 观主义 强调行 为及危 害作 为犯 罪 的客观方 面 , 犯罪 的本质 也是 刑事 责任 的基础 和裁 量 刑 是
刑 罚的根据 。客 观 主义 与法治观念 更为 契合 , 它追 求正 义。从 刑法惩 罚 的是行 为这 一本质 出发 , 对犯 罪着手
第3 3卷 第 1 期
Vo . 3 13 No .1
菏 泽
学
院
学 报
21 0 1年 1月
J n 2 1 a. 01
J u a fHe eUnv ri o r lo z iest n y
文章 编 号 :6 3—20 (0 10 06 0 17 1 3 2 1 ) 1— 0 7— 3
6 7
2 l 年 01
菏
泽
学
院
学 报
第1 期
成要 件结果 的 客 观危 险 性 或 者 法 益 侵 害 的 客观 危 险, 因此 , 主张从 客观方 面考察 实行 的着手 。在此基 础上 又有形 式客 观说 与实质 客观说 。 形 式 客观 说 又称 定 型说 , 其认 为按 照 罪刑 法定
践 中具有重 要意 义 : 先 , 首 对处 罚犯 罪未遂 而不 处罚
犯罪 预备 的国家来 说 , 否属 于 已经 着手 实行 , 是 是 这 区别应 罚 的犯 罪未 遂 与 不 罚 的犯 罪 预备 的界 限 ; 其 次 , 既处罚 未遂 也处罚 预备 的国家 来说 , 否具 备 对 是 善于着手 实行 犯罪 , 是 区别 处罚 轻 重不 同 的犯 罪 则 未遂与犯 罪预 备 的标 志 。另外 , 着 手实 行犯 罪 ” “ 对 于正 当防卫 “ 时 ” 判 断 也有 着 重 要 作 用 。 我 国 适 的
犯罪未遂中的“着手”行为如何认定

犯罪未遂中的“着手”行为如何认定犯罪未遂是指犯罪主体为达到其犯罪目的已经着手实施犯罪行为,但由于种种原因未能将其犯罪意图完全实现的犯罪行为。
在司法实践中,如何认定犯罪未遂中的“着手”行为是一个非常关键的问题,下面就此进行探讨。
一、犯罪未遂中的“着手”行为认定标准犯罪未遂的认定的首要问题是“着手”。
毕竟每个人脑海中的想法并不能成为犯罪行为,必须要有一定的行动举止来表现出犯罪意图。
那么,犯罪未遂中的“着手”行为到底是什么呢?根据我国相关法律规定,行为人对于犯罪所必要的暴力、欺诈、胁迫、诈骗等手段已经着手实施,仅因故未得逞的,是犯罪未遂。
我们可以看出,所谓的“着手”行为,是指犯罪主体的行为已经到了执行犯罪行为的阶段,并且具备执行犯罪行为的必要条件,包括:1. 已经开始实施犯罪行为。
2. 执行的行为具有足够的危害性。
3. 犯罪主体已经具备完成犯罪行为的必要条件。
4. 行为人对所犯罪行为已经下定决心,有明显犯罪意图。
以上四点是犯罪未遂中“着手”行为的基本标准。
在司法实践中,针对不同的犯罪类型,会有不同的认定标准。
下面针对常见的犯罪类型进行说明。
二、盗窃未遂中的“着手”行为认定盗窃未遂是指行为人已经具备了盗窃的意图,向确定的财产进行了亲身接触,并在进一步实施盗窃行为前,被制止或未能成功地窃取该财物。
为认定盗窃未遂行为,应具备以下条件:1. 行为人已经有了盗窃的犯罪意图。
2. 行为人已经到达实施盗窃行为的现场。
3. 行为人已经接触到财物,或者作出了表现出其意图的行为。
4. 行为人已经明显表现出行为性质或者执行方法,进入了实施犯罪的阶段。
三、敲诈勒索未遂中的“着手”行为认定敲诈勒索未遂是指行为人已经对被害人进行了敲诈勒索,并以其手段或者姿态表现出其犯罪意图,但未得手或被制止。
为认定敲诈勒索未遂行为,应具备以下条件:1. 行为人已经有了敲诈勒索的犯罪意图。
2. 行为人已经向被害人发送敲诈勒索信息或者以其他方式进行接触。
犯罪实行“着手”的判断标准新探

的 内容 , 以行为在客观 上对保护 法益造成现 实、 紧迫的危 险为着手。 关键词 : 实行着手 ; 准; 究 标 研 中图分类号 : 9 4 D 2 文献标识码 : A 文章编号: 7 — 2 X 2 1 0 — 0 5 1 1 4 8 8 ( 0 2 0 0 — 6 0) 2
一
为,而其对未遂犯的处罚也要求被告人 向着犯罪 目 的场合 , 是着手”】 【 3 。 标 实施一定 的行 为 。这 个 “ 准 ” 标 实际上 相 当于 大陆 2形式 的客观说 . 法系刑法 中所说的“ 着手”实质上也具有区别预备 , 这种观点以维护罪刑法定主义为基点 ,强调犯 行 为和未遂犯 的意义 。 罪构成行 为的法律定 型性 的形式 特征 ,认 为行 为人
摘 要: 实行的着手即行 为人 开始 实施犯罪的实行行为。实行的着手是预备犯和未遂犯 的分界 线, 具有重要的 司法意 义。 不论 在大陆法 系刑法还是在 英美刑 法中, 着手的判断标准都是颇具争议的问题 。 实行 文章运 用比较法的研 究方法 , 分析了外 国刑法 中关于着手标准的各种学说 , 出在我 国刑法中对着手的判断 , 3从主客观相统一的立场把握行 为 提 应" -
开始 实 施刑 法 规定 的构 成 要 件 行 为 时 是 实行 的着
一
、
大 陆法 系和英 美 法 系刑 法 理论 中“ 手” 着 的 手 。 E本学 者团藤重光认 为 ,只有根 据定 型说 , 如 l “ 才
论保险诈骗罪的着手认定

论保险诈骗罪的着手认定保险诈骗罪的着手认定问题在刑法实践中具有一定的争议性。
保险诈骗罪是指以非法占有为目的,虚构事实或者隐藏真相,骗取保险金、赔款或者保险金、赔款的抵偿等财产的行为。
着手认定是刑法中行为犯罪的一种认定方式,是指犯罪嫌疑人已经明确表示要实施犯罪行为,并已经采取了一定的行动,进入了犯罪实施的初步阶段。
本文将从法律原则和实践案例角度出发,探讨保险诈骗罪的着手认定问题。
一、保险诈骗罪构成要件保险诈骗罪的构成要件主要包括非法占有为目的、虚构事实或隐藏真相、骗取保险金、赔款或抵偿等财产。
其中,非法占有为目的是保险诈骗罪的核心要素,是指犯罪嫌疑人以获取财产而实施欺诈行为。
虚构事实或隐藏真相则是指犯罪嫌疑人在购买保险或进行理赔时,故意进行欺诈行为,通过虚构事实或者隐瞒真相等手段来骗取保险金、赔款或者抵偿等财产。
二、保险诈骗罪的着手认定着手认定是对犯罪形态的一种分类和界定,是指犯罪将要实施时,具有足够的明确表示和明显的行动表现。
对于保险诈骗罪的着手认定问题,我们可以从以下几个方面进行分析。
1. 主观方面在保险诈骗罪的主观方面,着手认定主要是指犯罪嫌疑人具备了故意和非法占有为目的。
故意是指犯罪嫌疑人明知故犯,具有主观上的犯罪意图。
非法占有为目的是指犯罪嫌疑人以获得不属于自己的财物为目的,实施欺诈行为来获取保险金、赔款或者其他财产。
2. 客观方面在保险诈骗罪的客观方面,着手认定主要是指犯罪嫌疑人已经采取了一定的行动,进入了犯罪实施的初步阶段。
具体来说,可以从以下几个方面进行判断:(1)虚构事实或者隐藏真相的行为:例如,犯罪嫌疑人在投保时虚构事实,故意隐瞒疾病史或事故经过等信息,以获取保险合同。
(2)伪造证明文件的行为:例如,犯罪嫌疑人伪造医院出具的病历、医嘱等文件,以证明自己的虚假病情,从而获得保险赔偿。
(3)假冒他人身份的行为:例如,犯罪嫌疑人冒充他人身份购买保险,或者利用他人的身份进行保险理赔申请。
浅析中国刑法中的“着手”

收 稿 日期 :O 一 0 一 2 2u g 3
为; 如果我们采取的判 断标准太 模糊或 过于抽象 , 也不 能 准确判断何种行 为才是 “ 手” 着 犯罪。为了对“ 着手 ” 确定 较 为准确 , 在司法实践 中切实可行 、 好用 的判断标准 , 笔者
认为需要做 以下具体分析 :
作者简介 :. 晓丽(91 )女 , 士, 1杨 18一 , 硕 广东金融学院法律 系实 习研究员 基金项 目: 本文受 广东金融学院科研项 目 资助 , 课题编号 :I J 3 1 . IX0 - 2
3 湖 南 澧县 澧 东 中学 , 南 澧县 4 5 0 ) . 湖 1 5 0
摘
要 : 在我 国刑 法理论界和 司法实践 中, 故意犯罪 中“ 手” 着 如何界定 一直是争议较 多的问题 。本 文
浅析 了中外对“ 着手” 的界定 的主观说、 客观说及折衷说几种观 点, 出了对 “ 提 着手” 行为 的界定要遵循具体 犯 意或具体 犯罪性质被感知 的界定标准 。 关键词 : 刑事犯罪 ; 着手 ; 中国刑 法; 故意犯罪; 犯意 中图分类 号 : D 6 9 文献标识码 : A 文章编号 : 1 O —2 8 ( 0 2 0 - 0 2 -0 F3 O 7 17 21 ) 2 0 2 2
系的刑法学界 主要有主观说、 客观说 、 折衷说三种观点 。
犯罪行为的着手判断标准

犯罪行为的着手判断标准犯罪行为的着手判断标准是刑法中一个重要的概念,它用于确定一个犯罪行为是否已经开始实施。
在刑法中,犯罪行为的实施分为两个阶段,即犯罪行为的准备和犯罪行为的执行。
而犯罪行为的着手判断标准主要用于确定犯罪行为是否已经进入了执行阶段。
本文将探讨犯罪行为的着手判断标准的相关问题。
一、犯罪行为的着手判断标准的概念和作用犯罪行为的着手判断标准是指判断一个犯罪行为是否已经开始实施的标准。
它的作用在于确定犯罪行为的实施是否已经达到了刑法规定的违法程度,从而决定是否应当对犯罪行为进行法律制裁。
二、犯罪行为的着手判断标准的要素犯罪行为的着手判断标准主要包括两个要素,即行为和主观方面的要素。
1. 行为要素行为要素是指犯罪行为的实施必须具备的客观行为表现。
在刑法中,行为要素通常包括行为的物质形态和行为的行为形态两个方面。
行为的物质形态是指犯罪行为必须具备一定的物质行为表现,例如盗窃罪的行为物质形态是非法占有他人财物。
行为的行为形态是指犯罪行为必须具备一定的行为方式,例如故意杀人罪的行为行为形态是故意非法剥夺他人生命。
2. 主观方面的要素主观方面的要素是指犯罪行为的实施必须具备一定的主观故意或过失。
主观故意是指犯罪人对自己的行为结果具有预见并且愿意接受这种结果的心理状态,而过失是指犯罪人由于疏忽、粗心等原因未能预见到自己的行为结果的心理状态。
三、犯罪行为的着手判断标准的具体应用犯罪行为的着手判断标准在具体应用中需要根据不同的犯罪行为类型进行具体分析。
下面以盗窃罪和故意杀人罪为例进行说明。
1. 盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的,侵占他人财物的行为。
在判断盗窃罪的着手阶段时,需要考虑犯罪人是否已经具备了实施盗窃行为的行为要素和主观方面的要素。
行为要素方面,犯罪人必须已经具备了非法占有他人财物的实际行为,例如已经将他人财物放入自己的口袋或包中。
主观方面的要素方面,犯罪人必须已经具备了实施盗窃行为的主观故意,即明知是他人财物并且具有非法占有目的。
论犯罪着手

司 法审判 中 , 获得犯 意 内容 的 最好 方 法就 是犯 意 人 自己的供 述 。法 官为 了追 求这 一 最 为直 接 的证 词 , 便 滋生 了刑 讯逼供 。同时 由于“ 犯罪 着 手 的依 据和 标 准 已不是 属 于客观 实 在 的东 西 , 而成 了来 源 于 反
认 识人 ( 主要 是 司法人 员 ) 的认 识 能力 , 样又 为司 这
“ 已经 着手 实行 犯 罪 , 于犯 罪行 为人 意志 以外 的 由 原 因而未得 逞 , 犯罪 未 遂 ” 是 。正 因为 “ 手 ” 认 着 在
定 上的不 确定性 。犯罪 意 图是 人 内心 的 想法 , 有 具 隐 蔽性 的特 点 。当行 为 人 的犯 罪 意 图没 有 表 现 为 具 有社会 危 害性 的行 为时 , 认定 是 不确 定 的。在 其
Jn 0 6 u .2 0
论 犯 罪 着 手
邹 权 , 刘 俊 , 江雁飞
( 华 理 工学 院 文 法 与 艺 术 学 院 , 东 江西 抚 州 34 0 ) 40 0
摘
要: 犯罪着手是认定犯罪未遂 形态的重要标 志 , 究其定义 , 但 理论上 存在 多种 定义 的方式。文章在 对其
件 的行 为 为着手 , 因为 违背 了主 客观相 统 一 的原 也
l 犯 罪 着 手 定 义 的理 论 分 析
1 1 国 内外学 说 剖析 .
目前 对 于犯罪 着手 概念 的界 定 , 国外 的刑 法 从 理论 来看 , 主观 说 、 有 客观说 和折衷 说 三种理 论 。
一
是 主观说 , 管这 种 理 论 内部 有 所 分 歧 , 尽 但
关键 词 : 罪着手 ; 犯 犯罪 目的; 不作为 ; 间接 正犯
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试论犯罪着手认定标准[论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题,是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。
我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解,司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。
因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。
文章结合各种不同的观点,归纳着手的认定是应当注意的几个问题,以此得出认定犯罪着手认定的标准。
[论文关键词]着手的认定;着手的司法认定;犯罪着手一、着手概念的刑法解读(一)着手的内涵着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下,开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。
“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书,将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系,是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。
其中,许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。
我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。
1.“着手”在我国刑法典中的规范依据在“着手”实行之前的是犯罪预备。
犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。
“着手”之后是犯罪未遂阶段,犯罪未遂的构成要件有三:(1)已经着手实行犯罪。
着手的判断标准:行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险;(2)犯罪未得逞,是指犯罪没有既遂,即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生,犯罪目的未能达到;(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。
2.我国刑法对“着手”的理论解读我国刑法学者对着手做了深入的分析,主要有以下几种观点:(1)侵害法益的危险达到紧迫程度,就是实行行为的着手;(2)行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为;(3)从主观上看,行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为;(4)从客观上看,行为人实施刑法规定的构成要件的行为,且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。
(二)着手的意义1.“着手”是区别犯罪预备和犯罪未遂的临界点着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点,我国刑法第二十二条第二款规定:“预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
”我国刑法第二十三条第二款规定,“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
”因此,着手对区分犯罪预备与犯罪未遂有重要意义。
在实践中,认定犯罪的着手必须具备侵害法益的现实危险性,一旦着手就表明法益已经受到侵害或者即将被侵害,所以犯罪未遂不能免除处罚,只能从轻或减轻处罚。
2.“着手”是决定行为实质可罚的起点在实行行为中,只有犯罪进行着手才能有社会危害性,有社会危害性才能构成违法,只有违法了才能对犯罪人进行处罚。
如果没有实行着手,就不会存在法益的侵害,惩罚犯罪也就是无稽之谈。
因此,确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。
二、犯罪着手认定的标准(一)客观说客观说即以客观行为为标准,主张从客观事实出发来确定着手的含义,认为衡量犯罪实行行为的着手应以行为本身的客观性质为标准,不应以行为人的主观意志为依据。
其中客观说又可分为实质的客观说和形式的客观说。
1.实质的客观说即从实质上观察,是指行为人开始实施的行为就是为完成犯罪所必要的行为。
日本大谷实赞成此说:“认为实行行为的着手,是指发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始。
”实质客观说中的结果危险说赞成结果无价值论。
再如以放火等方法的故意杀人,结果危险说认为仅仅放火行为并不能发生法益侵害的紧迫危险性,而只有当被害人的身体接触到火源时,才能构成法益侵害的危险紧迫性,这时才认定为犯罪的着手。
2.形式的客观说即从形式上观察,认为行为人开始实施相当于构成要件的行为为着手的实行行为。
实现构成要件的部分或全部或与此密接的事实是着手。
团藤重光也认为“所谓实行,应当是符合基本的犯罪构成要件的行为。
这样的行为的开始,就是实行的着手。
”因此,我国刑法理论习惯于将犯罪人的犯罪行为分为结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。
因此没有犯罪未遂形态,而只有构成犯罪既遂的犯罪类型。
形式的客观说是严格按照刑法分则规定的客观构成要件:其一,行为犯的着手就在于一开始实施实行行为之时;其二,结果犯的着手就在于开始实施能够产生刑法分则规定的危害后果的行为之时;其三,危险犯的着手在于行为人开始实施能够产生法益侵害危险的行为。
比如生产、销售有毒、有害食品罪,只要行为人实施生产、销售行为即构成生产、销售有毒、有害食品罪的着手;其四,举动犯的着手在于开始实施实行行为之时。
虽然举动犯一着手即构成犯罪既遂,但也存在犯罪预备。
举动犯的实行行为有两种性质,一是预备性质的犯罪,比如组织、领导、参加黑社会性质罪;二是教唆性质的犯罪,比如煽动颠覆国家政权罪。
但是在实施客观行为的同时,行为人不仅需要能够认识到自己在实施某种行为并能够导致结果和危险的发生,还需要以社会一般人的行为为衡量标准。
而形式的客观说欠缺了这一要素,因此这也为主观说的出现提供了依据。
(二)主观说主观说主张从主观意图出发,以行为人的主观犯意为标准。
如日本的宫本英修说“犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动,又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动,详言之,即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。
”犯意的紧张性是与行为者的认识相适应的,离开了认识就无法抽象而具体的存在。
例如,在抢劫罪的实施过程中,只有实施抢劫的意思还不够,还必须掌握在现实情况中抢劫行为能够实现的意思。
具体的说,行为人对被害人的生活习惯非常了解,行为人在考虑各种因素后认为抢劫成功是有可能的。
主观说认为只要具备了这种确认可能性,犯罪行为是否实施,都构成该罪的着手。
三、犯罪“着手”的特殊问题及司法认定(一)单独犯罪实行行为的“着手”的认定实行行为,即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为。
根据实行行为的不同,可以将其分为简单的实行行为、复合的实行行为、任一的实行行为、并列的实行行为。
1.简单的实行行为的“着手”简单的实行行为是指某一行为只需要实施一个自然意义上的单一的行为即可。
故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪均属此类。
以故意伤害罪为例,行为人从最初和被害人的身体接触即视为着手。
但是简单的实行行为并非只有一个动作,有时是一系列动作的紧密结合,但行为人的着手是开始实施该行为最初的动作时。
2.复合的实行行为的“着手”复合的实行行为是指实行行为包括多个自然意义上的单一的行为。
例如,绑架罪、抢劫罪、诈骗罪均属此类。
通常认为,只要行为人实施方法行为或手段行为时即成立着手。
通常诈骗罪的着手不以行为人是否诈骗到财物为标准,只要行为人实施了诈骗行为,即使没有诈骗到财物,诈骗罪的着手也已经构成。
3.任一的实行行为的“着手”任一的实行行为是指某些实行行为表现为几种可选择的自然意义上的行为,行为人只要实施其中一种行为即可。
如出售、购买、运输假币罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等等。
行为人只要实施其中一个行为时即视为着手。
4.并列的实行行为的“着手”并列的实行行为是指只有实施了两个或两个以上的自然意义上的行为时才能视为着手。
比如冒充军人招摇撞骗罪。
招摇撞骗的行为和冒充军人的行为必须同时满足才能认定为犯罪的着手,即冒充军人的行为是实现招摇撞骗的前提。
与此相类似的还有保险诈骗罪,投保人故意到保险公司理赔和制造保险事故的行为必须同时满足时,才能认定为保险诈骗罪的着手。
(二)不作为犯罪的成立条件及“着手”的认定不作为是行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的情况。
其成立条件有四种:1.法律的明文规定,即法律规定必须为一定的行为而不为;2.职务或业务上的要求;3.先行行为引起的义务,例如甲将邻居家三岁的小孩带去游泳,小孩不慎溺水,而甲却置之不理不予救助。
由于甲先前带走了无民事行为能力的小孩,此时其对该小孩就负有暂时保护的义务,若不履行即构成不作为的故意杀人罪;4.法律行为引起的义务,例如,一个妇女自愿被某人雇用,做其小孩的保姆。
这样,该妇女就具有看护好小孩,防止其遭受意外伤害的义务。
如果保姆不负责任,不加看护,致使小孩从楼上摔下死亡,保姆就应负法律责任。
在我国刑法理论界认定不作为犯罪的着手应该是法益遭受现实危险的侵害。
即只要当不作为具备了侵害法益的现实危险性,就认定为不作为犯罪的着手,比如遗弃罪,遗弃行为并非行为者单纯地使被遗弃者与遗弃者之间产生空间上的隔离即告成立,而必须产生某种程度的危险,足以危及受害人在家庭中受扶养的权利才行,者便产生了危险性的程度问题。
综上所述,不作为犯罪的着手是法益侵害的紧迫危险性发生之时。
(三)间接正犯“着手”的认定间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不能发生共同犯罪关系的第三人来实施犯罪。
从理论上讲,间接正犯是行为主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说的不足以及借鉴行为人主义共犯理论所推衍出来的一个范畴。
因为按照行为人主义的共犯理论,只要有共同犯罪行为,即使是一方没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力,也不妨碍共同犯罪的成立,即所谓的共犯独立性说。
日本的大场茂马主张:“间接正犯的犯罪行为的着手并非始于直接实行者的着手,而是始于间接正犯着手实施使直接实行者决意实行犯罪的行为之时,并且终于该行为的结束之时。
”笔者赞同这种观点,因为间接正犯在利用被利用者的实行行为时,即构成犯罪的着手,此时便具有法益侵害的紧迫危险性,如果行为继续进行下去将会实现犯罪目的,因此,利用行为说可以同时满足犯罪主体不相分离的问题和法益侵害的紧迫危险性。
(四)片面帮助犯“着手”的认定片面帮助犯,是指实行犯并不知情的情况下,暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。
片面帮助犯是否成立共同犯罪,中外刑法学界也存在肯定说和否定说。
否定说认为片面帮助犯不构成共同犯罪,因为共同行为人之间缺乏共同的犯罪故意;肯定说认为,作为从犯,不要求与正犯者意思联络。
笔者赞同肯定说。
帮助犯的着手认定标准也适用于片面帮助犯,片面帮助犯的着手也在于其实施帮助行为之时。
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