香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 (从轻判处五年有期徒刑)之一审辩护词(再起诉)(二)

香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案(从轻判处五年有期徒刑)之一审辩护词(再起诉)（二）对此，我们应该还原历史真相，以当时的客观形势为逻辑原点分析问题。

以下罗列的证据材料，足以说明杭州长宝公司当时面临的客观形势的确是“麻烦很多，风险巨大”：（1）2003年7月31日，杭州长宝公司的《资产负债表》及2003年7月的《损益表》证明，杭州长宝公司在2003年6—10月的已经资不抵债。

●该公司长期无进项收入，从2003年4月到9月已停工；●资产22299万元，流动负债21045万元，流动负债︰流动资产=0.94：1，该公司负债比例相当高；●拥有货币资金19万元，相对于高达2亿元的债务，根本没有偿还能力；●从账面上看，有120万元的库存商品和719万元的固定资产，但是这些资产经评估后的变现能力根本不足以偿还债务；●该公司所有者权益合计2393万元，负债2亿，债务高于所有者权益8倍。

（2）2003年2月至9月，“杭州西湖国贸大厦”的施工日志反映：该项目长期处于正负零零之下的大坑内，进行基础桩浇灌的施工状态，后续建设资金严重匮乏。

（3）广东省东莞市公证处《公证书》证明，周荣琪非法拍卖杭州西湖国贸大厦项目，非法收取浙江拍卖有限公司首期拍卖保证金100万元，香港杭州公司股东面临严峻形势。

（4）2003年4月28日，杭州整流管厂向浙江省高级法院起诉香港长宝公司，香港长宝公司作为杭州长宝公司的最大股东面临支付数千万的巨大经济债务的风险。

（5）2003年6月28日周荣琪本人亦被杭州市公安局刑事拘留，后以挪用资金罪被判刑。

以上种种数据和资料显示，当时的杭州长宝公司已经是债务缠身、风雨飘摇，而其自身的经营能力并不足以让他摆脱困境。

正如上文提到的，谭平江、刘昌宇在商界经营多年，有足够的市场风险判断能力，并且杭州长宝所处的困境即使是局外人也显而易见，何况是作为公司的股东。

我们实在不知道公诉机关凭何认为被告人是在虚构风险！当然，对于真实的情况不是公诉方也不是我们列举的一些数据就能够做出准确判断的，这需要一份科学的评估报告才能反映出当时的真实情况，才能够做出谢子军、郑雄智究竟有没有虚构风险的判断。

对评估报告的意见，在《补充辩护意见（二）》以及下面的论述中我们将会具体阐述。

实际上，被告人郑雄智、谢子军转让股权的行为不仅不是出于非法占有的目的，相反正是两人履行公司股东的义务，运用多年积累的从商经验化解商业危机后，再成功解困。

而谭平江、刘昌宇两人实则为了逃避履行香港法律所规定的出资义务及风险，求得自保，选择了转让股权之策，他们无偿转让股份的行为恰恰证明了当时杭州项目麻烦太多，否则他们会无偿转让吗？若如控方所述当时香港公司股权价值近亿，而谢子军、郑雄智又会以2500万得低价转让吗？只是，随着国内房地产价格暴涨，这个地处杭州市火车站地铁一号线出口的“是非”项目，由一个负债过亿的“大坑”陡然变成价值近2 0亿的“黄金商业楼盘”，于是曾经唯恐避之不及，将其转手出让的人成了受害者，而原本运用商业谋略成功引导公司走出困境的人却成了侵吞公司财产之人。

说到底，始终是一个“利”字作祟。

（三）谢子军没有侵占的意图，协议如何分配2500万和如何支付2500万是客观现实的需要。

1、郑雄智、谢子军协议如何分配2500万，是经过香港长宝公司和长达公司的股东会议通过的合法有效行为。

如前所述，张莹代刘昌宇将其名下的香港长宝公司15％股份转让给香港长达公司、谭平江将其持有的香港丰盛公司55％股份转让给香港长达公司的行为均为合法有效的行为，加之香港长宝公司与香港连城公司签订《股份出让协议》之时，香港长宝公司的股东就只有郑雄智、谢子军二人，根本不存在所谓“私分2500万股份转让金”这一问题，如何分配股份转让金完全属于香港长宝公司的内部行为。

即使要受到限制，也理应由《香港公司条例》来调整，而非《刑法》。

根据香港法律的规定，香港公司要开设账户并不需要企业的公章，只需要董事的签名就可以办理。

因此，郑雄智开设的账户可以直接视为公司账户，这与大陆的规定截然不容。

而且，香港长宝公司当时的股东只有郑雄智和谢子军两人，两人对股份出让金的分配完全可以看作是符合《香港公司条例》以及香港长宝公司《公司组织章程》所规定的合法程序而作出的决议。

2500万元股份转让金是否一定要划入香港长宝公司帐号之下？难道作为当时合法股东的郑雄智、谢子军二人没有调动该笔款项的自由与权利？2、支付2500万的方法即便不当，也不涉及到犯罪。

控方称，香港连成公司向香港长宝公司支付受让45％杭州长宝公司股份2500万的对价金，没有进入香港长宝公司的账户，实际被香港长宝公司股东、董事郑雄智和谢子军侵吞。

实际上，这只是基于现实情况的需要而作出的处理。

首先，根据中国人民银行的规定，内地公司如果要向香港公司直接汇付港币的话，必需要办理一个专门的许可证，而不能够直接汇付。

而当时的香港连成公司并不具备这样的条件。

在交易双方高度相互不信任的情况下，要临时办理相关手续十分复杂，在时间上也来不及。

其次，被告人也是出于避税的考虑，郑雄智代表香港长达公司与名策公司签订虚假的《污水处理合同》，将原本为2500万的股权出让金在账面上表现为100 0万元，以减少需要缴纳的税收。

对此，三个被告人在庭审过程中也做出了高度一致的解释，得到了相互的印证。

因此，控方认为谢子军、郑雄智有非法占有的目的，完全是不符合事实真相的恣意揣测。

综上所述，谢子军主观上没有占为己有的意图，客观上也没有利用职务之便实施侵占行为，因此不符合职务侵占罪的构成要件，依法不构成职务侵占罪。

五、犯罪对象的认定：侵占对向指向的是股权，而非2500万实际上，我们上面已经阐明：谭平江、刘昌宇将股份转让给长达公司是真实意思的表示，其行为合法有效。

既然郑雄智、谢子军占有股份的行为是合法的，那么在这之后，他们如何处理这部分自己所有股份，如何分配转让所得利润，更是其当然享有的权利，是他们对私人财产的合理支配，因此，更不可能有犯罪一说。

并且，即使假定他们如公诉人所称，构成了职务侵占罪，公诉机关对侵占对象的认定也发生了认定上的错误：本案涉嫌职务侵占的对象应该是股份，而非2500万。

而这部分股份在被“侵占”当时的价值是否符合我国法律关于构成职务侵占罪的最低数额，证据存疑。

庭审过程中有律师提出股权不能作为职务侵占罪的犯罪对象，对此我们并不认同。

根据有关的司法解释以及多年的实务经验，我们认为股权作为职务侵占罪的对象是成立的，但是本案并不能以股权转让2500万的对价作为定罪的依据，2500万元或1000万元与45％的股份没有任何关系，仅仅是事后所约定的转让价款。

而转让当时45％的股权价值是多少，必须依据科学的评估所得数额而定。

这就好比一个小偷偷了一部原价值5000元的手机，后将手机卖出，有两种可能，其一：因为手机是赃物，价值降低，只卖得了1000元；其二：因为手机乃一名人所有，价值提高，卖得了8000元。

那么如何对这个小偷定罪量刑呢。

是以5000元？1000元？还是8000元？作为盗窃得数额入罪呢？显然应该以盗窃手机时得评估价格为依据。

据此，控方所提供的浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号）的效力、评估方法、内容都存在瑕疵，不能作为证据使用。

对此，我们在《补充辩护意见（二）》中已作了详细的论述，在此不再具体展开。

我们认为，职务侵占罪作为数额犯，在认定被告人的行为是否构成犯罪时，对所侵占对象的数额认定是该案的关键，因此对45%股权价值的评估是本案成立犯罪的必备条件。

如果没有一个科学的评估结果，那么就不能够认定行为人侵占的数额究竟是多少，也就无法定案。

控方不能够说：谭平江、刘昌宇转让45% 的股份时，谢子军、郑雄智肯定是知道股权有价值的，而构成职务侵占罪的数额起点为5000元至2万元，股权的价值必然超过这个数额，所以构成职务侵占罪。

法律是具有严肃性的，控方不能够以这种估堆的方法，不负责任地将被告人任意入罪。

股权究竟有没有价值？有多少价值？必须经过科学的评估得出。

而正如我们前面所说，本案中浙江中诚健资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》（浙中诚评报字（2005）第217号）是无效的评估报告。

实际上，鉴于本案的复杂性，并且事过境迁，不仅是中诚健资产评估有限公司，任何有职业良知的评估机构都没有办法作出一个可靠、科学的评估结论，因此检察机关已经无法重新取证一份合法有效的评估报告，对此我们表示理解。

但根据刑事诉讼的举证责任分配原则，刑事诉讼的举证责任在控方，如果公诉机关不能出示合法有效、具有证明力的有罪证据，那么就应该承担举证不能的后果，此时贵院应作出有利于被告人的判决，即判决：被告人不构成职务侵占罪或其它任何犯罪。

综上所述，我们认为此案在程序、管辖、法律适用、犯罪构成等方面都存在严重的问题。

一宗原本并不复杂的经济纠纷，由于人为干预，演变成了一个由中级人民法院一审的刑事案件，我们恳请国家审判机关，行使独立审判的国家公权，维护本案被告人的合法权益。

我们十分理解由于法院的人事权、财权受制于多方面，司法不能独立，但我们仍然希望法院能排除一切非正常的干扰，尽快作出无罪释放谢子军的判决。

尊敬的审判员、审判长：本案自2005年1月6日由浙江省公安厅经侦总队正式立案侦查，至今已历时接近三年。

期间，在审查起诉阶段，控方就曾两次退回浙江省公安厅补充侦查，而在贵院裁定准许其撤诉之前，控方又两次退回补充侦查。

至此，控方本已经穷尽了所有手段调查取证，但是，2007年7月12日，贵院作出裁定，同意控方撤诉，而此时，案件久拖未决，实际审理期间早已超出法定的一审时限，且被告人亦被严重超期羁押，但控方“明知不可为而为之”，其在撤诉之后，如今又再次起诉，有罪推定的思想毕露无遗。

四次补侦，事实未清；超期羁押，蔑视人权；超越审限，久拖不决。

以上种种汇集在一个案件之中，纵观建国以来的司法史，亦属罕见。

时至今日，本案的意义早已超出了案件本身，孰是孰非本应早有定论，亦无须累述。

本案的背景复杂，案件由来扑朔迷离，无非是部分居心叵测之人欲利用刑事手段给当事人强行入罪，从而实现巨额利益。

贵院作为先进模范法院，各位法官也曾经办过一些耳熟能详的案件，被冠以了崇高的美誉，面对这样一起案件恐怕要慎之又慎，否则一旦被他人利用，作出一个无法让人心服口服的判决，不仅可能使自己卷入是非的漩涡之中，若定案后被他人翻案，那么长久以来获得的成绩也会被全盘抹杀。

案件审理至今，我们认为若要入被告人的罪必须要适用香港的法律，证明其行为非法；同时，必须重新做出一份科学的评估报告，以查明侵占数额；同时，鉴于本案的特殊与敏感，贵院的一纸判决将会成为反映中国法治进程的晴雨表；在香港回归的第十周年，成为一国两制的亲身见证。