权利：霍菲尔德
夏勇《权利哲学的基本问题》
夏勇：权利哲学的基本问题*要目一、权利的基本问题1、权利概念2、权利要件3、权利类别4、权利根据5、权利理论二、权利的分析哲学1、霍菲尔德的权利概念2、要求论与资格论3、利益论与意志论三、权利的价值哲学1、关于权利的重要性2、关于权利能否被限制或压倒3、关于怎样解决权利之间的冲突一、权利的基本问题1、权利概念“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2]。
这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。
中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。
19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。
从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。
我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。
怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。
在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。
康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。
“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。
”[3]费因伯格认为,给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。
”[4]权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。
权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。
作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。
“权利束”视角下数据权益的法律配置
收稿日期：２０２３－０１－１０作者简介：白纶（１９７８－），男，云南昆明人，云南大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士，研究方向为民商法学。
第５６卷 第１期郑州大学学报（哲学社会科学版） ２０２３年１月 Ｖｏｌ．５６ Ｎｏ．１ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＺＨＥＮＧＺＨＯＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ Ｊａｎ．２０２３ “权利束”视角下数据权益的法律配置白 纶（云南大学法学院，云南昆明６５０５００）摘 要：在私法上，数据利益的分配是通过数据确权来进行的。
与传统资产不同，数据使用和流通中牵涉的利益错综复杂、变化无常，传统私法因存在方法论上的缺陷，难以进行有效规范。
现代分析法学的权利束理论可以为数据权益的分析提供方法论上的支持。
利用霍菲尔德的法律关系形式理论，可以通过四组法律关系元形式的变化组合，罗列出数据权益可能存在的所有基础形态，形成数据权益的谱系。
以该谱系为基础构建数据权益配置的基本“模型”，并将之灵活地运用于具体场景，可以实现对数据权益的有效配置。
关键词：数据权益；权利束；模型；场景依赖中图分类号：Ｄ９２２．１６；Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００１－８２０４（２０２３）０１－００２６－０９ 数据与传统资产存在重大差异，各国均在探索有效的数据权益规范模式。
２０２２年１２月，中央中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），要求创新数据产权制度，促进数据流动共享。
因为，确认企业数据权益是建立数据要素市场，形成数据交易秩序的必然选择。
然而，欧盟《数据库保护指令》在实践中的失败［１］（Ｐ８５９－９２９），各地大数据交易中心因效率低下纷纷关停［２］（Ｐ１３－２７），都说明数据确权存在基础性障碍。
数据确权，就是要确定什么人在什么条件下对什么数据享有什么权利，但这一问题并不容易回答，因为数据使用和流通中牵涉的利益关系错综复杂、变化无常，任何一种既有的权利模式均无法有效地配置数据权益。
司法推理中应用的基本概念之证成
① 参见王涌：《私权的分析与建构》（演讲稿）。 ② 丹尼斯·劳埃德著，许章润译：《法理学》，北京：法律出版社 ２００７年版，第 １８４—１８５页。 ③ 丹麦学者阿尔夫·罗斯是从义务这个概念出发推出请求权，再由请求权推出特权等其他概念的。罗斯的这种推理表明，在他看
作者简介：熊静波，法学博士，南京大学法学院副教授。 基金项目：国家社会科学基金一般项目“法律职业伦理实效性的文化解释与对策研究”（批准号：１７ＢＦＸ０２３）。 ① 霍菲尔德最为重要的文章就是 １９１３年和 １９１７年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》，ＳｏｍｅＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＬｅ
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暨南学报（哲学社会科学版） !"#$# !%&'#$( )*+"(%,%-+. $#/ 0%1"$(
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司法推理中应用的基本概念之证成
熊静波
［摘 要］霍菲尔德的权利理论独树一帜。它可以作为法律思维的路标，指引法律人结合 现行法与法律关系理解权利的规范意涵。从本体论的角度看，将霍氏的权利理论作为方 法是有根据的。如果将权利定位为规范，霍菲尔德的权利理论是可以证成的。霍菲尔德 的八个概念“权利”“义务”“无权利”“特权”“权力”“责任”“无资格”“豁免”同属一个权 利家族。这些家族的成员都来自规范。从规范的四种基本形式———命令、禁止、许可与 豁免出发，便可以合逻辑地推演出霍氏权利理论的八个基本概念。 ［关键词］霍菲尔德；规范形式；权利家族 ［中图分类号］Ｄ９ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００－５０７２（２０１９）０７－００６６－１０
一、权利理论的猜想
寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究(中)
寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（中）（八）责任（liability）和义务（duty）的区别为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth 一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。
”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。
但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。
做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。
而在此之前某人所具有的只是一种责任。
（九）豁免（immunity）与无权力（disability）豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。
所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。
霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。
但是，如果X 委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。
在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。
英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。
”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。
霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念（4）
霍菲尔德：司法推理中应⽤的基本法律概念（4）[５１] 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当⽤法，可参见Hawkins, J.,in Allen v. Flood(1898),A.C.1,20-21.[５２] 关于证明的⼀般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履⾏；除此之外，没能证明⾃⼰⾏为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以⽀持受害的诉讼⽅，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。
证⼈问题通常被认为是所谓的程序法的⼀⽀，与所谓的实体法相区别。
但正如作者在另⼀场合所强调的（The Relations between Equity and Law, 11, Mich.L. Rev.,537,554,556,569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。
这在论⽂的下部分会有更充分的分析。
[５３] (1583) 9 Coke,1.[５４] (1898) A. C.,1,19.[５５] (1896) 89 Me.,359.[５６] (1856) 6 E. & B.,47.74.[５７] 关于这⼀术语恰当适⽤的其他例⼦，可参见 Borland v. Boston(1882),132 Mass.,89 (“城市的权利、特权、权⼒或义务”); Hamilton v. Graham (1871), L.R.2 H.L. (Sc.),167,169.per Hatherley, L. C.; Jones v. De Moss(1911),151 Ia.,112,117; Kripp v. Curtis (1886),71 Cal.,62,63; Lamer v. Booth (1874),50 Miss.,411,413; Weller v. Brown(1911), Cal.,117 Pac.,517; Mathews v. People (1903),202 Ill.,389,401; Abington v. North Bridgewater (1840),23 Pick.,170.[５８] (1898) A. C., 1,29.[５９] 对克弗法官的意见的参引，本⽂作者受益于Salmond的法理学论著。
什么是权利——重读霍菲尔德的《法律基本概念》
什么是权利——重读霍菲尔德的《法律基本概念》权利是一种与众不同的概念，它体现了社会在特定时期所认可的个人和集体应受到的尊重。
在霍菲尔德的《法律基本概念》中，他将权利定义为“社会尊重的后果，由一个集体给予其某种行动的一种独特的批准，该批准的范围大小由准则决定”(Hohfeld, 1918)。
他还指出，权利在法律上拥有道德和惯例价值，以便有效地通过相关行政程序和审查进行保护。
此外，权利也可以从利益角度进行分析，将其拆分成可交易的权利，和不可交易的自由。
总之，在霍菲尔德的观点中，权利是与众不同的，它被尊重并受到法律保护，可以根据利益角度进行分析，以及分解成可交易的权利和不可交易的自由。
在现实生活中，权利的应用已越来越广泛。
首先，权利可以帮助保护被害人，他们可以以法律方式维护自身合法权益，以此来限制侵害他们的行为。
其次，权利还可以帮助建立一种正义的社会体系，可以避免因不合理的惩罚而导致的不公正。
同时，适当的权利也有助于提升社会文明水平，增加公民的感受到安全的感觉，提高社会的运作效率。
此外，权利的应用还可以帮助企业保护其知识产权，可以最大限度地保护企业的利益。
最后，权利可以维护公民的政治权利，以及实现更多社会包容和和谐。
总之，权利在现实生活中发挥着重要作用，它可以为被害人提供保护，建立正义的社会体系，为企业保护知识产权，也可以为公民维护政治权利。
除了上述权利的应用，权利也可以帮助建立一个良好的社会环境。
例如，正当的权利可以促进公平和正义，使公民的权利得到更好的保护，确保公民享有自由的权利，以及平等对待每一位公民。
此外，一些法律法规或国际标准有助于鼓励公民遵守更高的道德准则，同时防止过度开发和破坏自然资源，确保每个公民都能在安全、健康与文明的环境中生活。
同时，权利还有助于维护一个民主的社会，允许公民积极参与政治，言论自由，并保护公民在不同意见间的言论自由。
同样重要的是，权利也有助于形成一种新的文化和价值体系，这种文化和价值体系将促进社会整体发展。
霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念
霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质[w2] ，一直是备受青睐的分析和争论的话题。
所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）[1]和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义[2]（不管它实际上如何不足）。
该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）[3]和艾姆斯（Ames）[4]的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调[5]的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》[6]中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作[7]中更为大胆的论断，哈特（Hart）[8]和维特洛克（Whitlock）[9]在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。
据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。
然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。
但是，抛开要"想透" 所有法律问题的所谓实际的考虑， [w3] 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。
完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显[10]。
在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案[11]和其它多少类似的案件都证明了这一点。
与已偿善意购买（bona fide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。
例子不胜枚举[w4] [12]。
但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益——无论是衡平的还是法定的——似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。
法律概念分析霍菲尔德
物權和債權區分是假的
• Hohfeld defines the corelatives in terms of the relationships between two individuals. In the theory of "in rem rights", there is a direct relationship between a person and a thing. Real rights are in this respect unlike claim rights or "rights in personam", which by nature must be exercised against a person; the best example being when someone is owed money by another.
我國對權利的分類
• 權利：請求權
– 債權
• 特權：自由（支配權）
– 所有權
• 權力：形成權（包括形成權和交易權）
– 一方意思表示發生一定法律效果 – 經濟部允許公司成立
• 豁免：抗辯權
– 未還押金、不還屋
舉例
• Hohfeld argued that right and duty are corelative concepts, i.e. the one must always be matched by the other. If A has a right against B, this is equivalent to B having a duty to honour A's right. If B has no duty, that means that B has liberty, i.e. B can do whatever he or she pleases because B has no duty to refrain from doing it, and A has no right to prohibit B from doing so. Each individual is located within a matrix of relationships with other individuals.
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读《基本法律概念》札记
15民商王伟1531011002
通常我们对于信托法和其他法律利益的研究似皆有所欠缺或者不时误入歧途；其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。
换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。
可知正是这种试图将原本复杂的问题简化的“值得称道的努力”，构成里清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。
总而言之，我认为，正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。
构成性事实与证明性事实
构成性事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实。
证明性事实：其一经认定，便可推断其他事实提供（非结论性的）逻辑根据。
只缘对任何严密的推理而言——不论是法律问题还是非法问题——变色龙般的词语在思维和表达上都极其有害。
然而术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱。
“权利”这一术语的界定，权利含义是混沌与杂糅的，包含了特权、权利或豁免，而非表达最严格意义上的权利。
相反关系是对于主体自身而言，相关关系则是对于相对人而言。
甲享有某种权利，那么相反关系则为甲无权利。
相关关系（correlatives）则为对应的乙负有义务。
甲享有某种特权即为无义务，那么相反关系则为甲某种义务。
义务是对于特权的否定，也即特权是对义务的否定。
相关关系则为乙无权利。
“权利”常被不加区别的滥用，甚至将实际上的特权关系也囊括在内。
这种一词两义的用法令使用者的思维发生混乱与模糊之情形属屡见不鲜——甚至出现在根本意想不到之处。
权利与义务，这对术语表达的……从相反双方之视角所看到的同一情形。
从上帝视角来看法律关系。
吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃的起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉便是我的权利，尽管我知道它总令我肚子疼。
我对甲、乙、丙、丁诸人而言的吃沙拉之特权，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人皆不得要求我不吃沙拉的“无权利”；二是我要求甲、乙、丙、丁诸人不干涉我吃沙拉这一实际行为的权利，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人不干预之义务。
特权是支配权，权利是请求权。
法律权利只是对施展自然力量的容许，且其可在特定条件下依赖社会强力之助获得保障、补救或赔偿；除此之外。
权利什么都不是。
即使不伴随对抗“第三人”某种干预的特殊权利，此种听凭资源与他人交易的特权或自由依然可能存在。
是否应伴随上述权利，归根结底是个厉害计较的问题，应根据利弊得失加以斟酌。
而与特权或自由在逻辑上相关者唯有“第三人”之“无权利”。
Privilege=no duty
No-privilege=no-no-duty=duty
与法律“特权”最接近的同义词或许是法律“自由”（legal liberty or legal freedom）。
用“自由”来表达与“义务”相反者。
“特权——无权利”与“权利-------义务”一样也存在一种真正的法律关系。
权力
现在法律关系的变更可能是由于：（1）嗣后发生的某人（或某些人）之意志所不能支配的某事实或某些事实；或（2）嗣后发生的某人（或某些人）之意志所能支配的某一或某些事实。
在后一种情况下，便可称其意志局域首要支配地位的那个人（或那些人）握有改变
此法律关系的（法律legal power）权力。
以“有体物”为对象的普通个人财产所有权人，其便有权力通过被称作“抛弃”（abandonment）的事实构成，消灭自身之法律利益（同时相应地为他人创设有关被抛弃物的特权和权力，诸如通过占有而取得该物所有权的权利。
同理，某甲也有权利将其利益让与某乙，即消灭其自身之利益而为乙创设一个新的相应利益。
代理他人所为视同亲为手臂延长制度追及物在呼唤主人。
代理制度的创设，首先包含对代理人授予法律权力及对本人创设相关责任。
官员的权力就其实质而言也属代理权。
要约对要约人产生责任且为受要约人创设相关权力。
普通要约本身便创设了一项法律关系-------法律权力和法律责任。
这也就是要约不可撤销的原理。
选择权（option），一项包含对价（consideration）或体现在盖印文书的单边选择权协议，为选择人创设了一项不可撤销的权力，该权力可于有效期内的任何时间，在其本人和授权选择权者之间创设一项双务合同。
当然，与此权力相关，授权人也就创设了一项本人无权消灭的责任。
能够产生义务的责任。
责任是豁免（或免除）的相反或否定。
经常表达与当事人和法官的某项权力（或权力之集合）相关的那种特定形式之责任。
责任一词是指某人因违约或违反其所负担的任何义务而所处的那种状况。
豁免（exempt）
权利是某人针对他人的强制性请求，特权则是某人免受他人的权利或请求权约束之自由。
同理，权利是对他人对特定法律关系的强制性“支配”，则豁免当然是在特定法律关系中某人免受他人法律权力或“支配”约束的自由。
设某甲为土地所有权人，我们已知其有权力将土地让与某乙或他人，让与后甲则有权利要求某乙履行义务。
权利与义务、特权与无权利、权利与责任、豁免与无权利就如同法律的最小公分母。
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这是一个工具！
分析法学派从边沁开始，历经奥斯丁，传至哈特、霍菲尔德等，为法律甚至是哲学的分析提供新的视角。
因为本身是民法学习的，就从民法学习来谈谈对于霍菲尔德关于法律概念分析的一些见解。
现代民法的河流发源于古罗马，甚有“法必言罗马”一说，流淌至日耳曼然成就今日之大陆法系。
从发展的脉络观察，现代民法中的大部分基础性概念与理论来自于法的传统，这种传统有的时候是混沌不清的。
在解决社会新问题时，或有捉襟见肘之状。
所以就需要对这种传统进行整理，进行理性分析。
根据以上的论述，我们可以将民法学中的知识初步分为两类，一类是历史演变而来的具有浓厚的民俗色彩的知识，另一类是理性建构的具有普适性的知识。
实际上大陆法系中的以罗马法和日尔曼法为基本内容的民法学主要是历史演成的知识，而现代分析法学则主要是理性建构的知识。
霍菲尔德通过对《基本法律概念》的论述提供的一种工具。
这种带有批判性的工具，能够适用于各部门法律的分析。
通过这种工具的运用，扩充亦是圆满法律的应然状态。
让法律的概念之间的网状趋向于面状的弹性凸显。
但是，另外一方面还需要注意的是在进行，进出法律概念分析的同时应当考虑的是与现有的理论之间的契合度。
在现有法律概念的完整体系下进行理性分析，以防止裂痕的出现。
在进行分析的同时是为了避免混沌，减少冲突。
不得与现有支柱理论相背离。
一言以蔽之，与深入分析，也就愈能深味法律在根本上的统一与和谐。