东莞扫黄背后的法律分析

东莞扫黄背后的法律分析导语：近日，最火爆的的话题之一就是有关东莞扫黄，从法律层面讲，色情业的是与非是明确的。

卖淫嫖娼、组织卖淫嫖娼以及那些充当这一行业“保护伞”的行为，不仅在今天的中国不合法，在世界上许多国家同样非法。

非法的就得打击，这没什么话说。

可是如何才能将非法色情业斩草除根呢?今天华律网小编就为此邀请了山东泰诚律师事务所的李东宏律师来为我们一一解答。

华律网编辑：在明知嫖娼活动非法的情况下，为什么还有那么多人“顶风作案”?我国对于容留、招揽嫖娼者的人有什么处罚呢?李东宏律师：个别地区嫖客大量出现这一现象，有着复杂的社会原因，比如制度缺陷、文化缺陷、人性和客观的社会条件等等。

客观的社会条件一般指不和谐的婚姻生活、人口流动的频繁和腐败官员对嫖娼活动的推波助澜作用。

其实，这些客观的社会条件都是在现存的社会制度下生成的。

现存的社会制度才是个别地区嫖客大量出现的最重要原因。

比如，根据治安处罚法，嫖客被抓虽然会被课以拘留、罚款，但只有在被拘留的情况下，才会通知家属，而且无论如何，公安机关没有义务通知单位。

显然，嫖客的违法成本太低了，不足以遏制嫖客现象的蔓延。

人性也是个别地区嫖客大量出现的重要原因。

但李银河教授把东莞色情业的病根归结为人性，并说东莞扫黄是头痛医头脚痛医脚，是错误的。

她所说的人性实质上指的是人的自然属性，即人的生理、生物属性。

其实，人性是一种极其复杂的结构。

通常人们所说的人的本性包括人的自然属性和社会性，是人性结构中两个浅在的层次。

本律师受马克思主义法学对法的定义的启发，发现了人性的第三层结构——物质决定性。

相对于人的自然属性和社会性，物质决定性是人性中更根本的人性层次。

物质决定性是指人性内容、性质和变化都是受人们的物质生活条件决定的。

人工智能的出现，又启发我发现了人性的第四个层次——进化性，即人是智慧进化的一种形式和智慧进化的一个阶段。

从人性的复杂构成来看，人的自然属性的确是东莞色情业的重要原因，但不是根源，因为人性是历史的，人性善恶由社会条件包括社会制度决定，而且人性是进化的、向善的，即向善良发展的。

中国文化强调性本善，如果理解为人性向善良发展，是完全正确的。

对于招揽嫖娼者的人，我国治安处罚法第六十六条第二款规定，“在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

”。

此规定针对的是被发现时正在公共场所拉客招嫖的。

如果行为人中介的性交易已经完成，则构成引诱、容留、介绍卖淫罪。

容留嫖娼者与容留卖淫行为在行政处罚上是一致的。

另外，容留嫖娼同时会容留卖淫，因此可能构成引诱、容留、介绍卖淫罪。

具体后面会谈到。

华律网编辑：从事卖淫嫖娼是违法的，那么，给卖淫嫖娼人员提供场地的人负有连带责任吗?她们会受到怎样的处罚呢?李东宏律师：给卖淫嫖娼人员提供场地的人，虽然不承担连带责任，但是在故意的前提下构成引诱、容留、介绍卖淫罪。

所谓引诱、容留、介绍卖淫罪，是指利用金钱、物质等手段诱使他人卖淫，为他人卖淫提供场所，或者为卖淫、嫖娼者进行介绍的行为。

引诱、容留、介绍三种行为中只要进行一种，就构成该罪，但该罪的构成要求明知，即明知是卖淫而故意为其提供场所。

举一个简单的例子，一个“小姐”带着嫖客到朋友家里进行卖淫，朋友只要开门接受就构成引诱、容留、介绍卖淫罪。

根据刑法第三百五十九条的规定，构成该罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

另外，根据刑法第三百六十一条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，也按引诱、容留、介绍卖淫罪处罚。

这是特定行业的从业人员利用本单位条件进行该犯罪的特殊规定。

给卖淫嫖娼人员提供场地的人，一般不包括卖淫人员在出租房屋里进行卖淫活动的房东。

只要该房东在卖淫人员租房时不知道她要在出里面进行卖淫活动，就不构成该罪。

但是，如果该房东发现租客利用出租房屋进行卖淫活动而不报警，依照治安处罚法第五十七条第一款规定，应处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

华律网编辑：我国刑法对于从事卖淫的人员都有哪些处罚呢?李东宏律师：卖淫是犯罪以外的违法行为，其危害性还没有达到犯罪的严重程度，因此，我国刑法没有规定对卖淫行为的处罚措施，而由公安机关根据治安处罚法予以处罚。

治安处罚法第六十六条第一款规定，“ 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

”华律网编辑：嫖娼在我国有什么样的处罚呢?我国是否有嫖娼罪这一罪名?对于“睁一只眼闭一只眼”的执法人员有处罚吗?都有哪些处罚呢?李东宏律师：如上所述，对嫖娼的行政处罚与对卖淫的行政处罚等量齐观，都规定在治安处罚法第六十六条第一款里。

我国刑法没有规定嫖娼罪这一罪名，但嫖客的法律责任可能并不仅限于拘留和罚款这样的行政处罚，还可能面临严厉的刑事制裁。

首先，根据刑法第三百六十条第一款的规定，如果明知自己患有梅毒、淋病等严重性病嫖娼的，只要年满16周岁，无论危害是否发生，都构成传播性病罪，依法处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

其次，如果嫖宿幼女，则构成强奸罪或者嫖宿幼女罪。

我国刑法第二百三十六条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

”。

据此，对于年满十四周岁、具有刑事责任能力的男嫖客来讲，即使不实施暴力、胁迫或者其他手段，甚至在幼女完全自愿甚至主动要求的情况下，只要明知对方是不满十四周岁的幼女，只要发生了性行为，就构成强奸罪。

另外，我国刑法第三百六十条第二款还规定了嫖宿幼女罪，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

”。

两个罪名都是旨在保护幼女，前者惩罚明知对方是不满十四周岁的幼女而实施奸淫的男性。

此处的明知是指知道对方可能不满十四周岁，而不是确知，即明确知道对方不满十四周岁。

而对于嫖宿对象早熟等原因造成嫖客错误地认为对方不是幼女而与她发生性行为的，则适用嫖宿幼女罪予以惩罚。

对于那些在处理卖淫嫖娼案件中“睁一只眼闭一只眼”的执法人员，可以依据公务员法追究其“玩忽职守，贻误工作;”的行政责任;是党员的还可能追究其党纪责任;触犯刑法的可能触犯两个罪名：第一、玩忽职守罪。

根据刑法第397条规定，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪，依法处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第二、包庇、纵容黑社会性质组织罪。

根据刑法第294条第4款的规定，包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，依法处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。

另外，受贿同时又犯以上两种罪的，还要追究受贿罪的刑事责任。

华律网编辑：此次曝光的东莞色情业中，太子酒店首当其冲，媒体称该酒店董事长是全国人大代表，如果此事被证实，那该董事长将会受到什么样的处罚呢?对此次事件您还有什么更多的想法吗?李东宏律师：中国是法治国家，全国人大代表犯罪，其刑罚与普通公民无异。

如果太子酒店确实有以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为，而且其董事长确实从中起到组织、策划或指挥的作用，他就成立组织卖淫罪。

当然，对该董事长的刑事侦查及其它刑事诉讼活动应该严格按照法定程序进行，因为人大代表具有一定的人身保障特权。

我国人大代表法第三十条规定，“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。

如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。

对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。

”。

这次东莞扫黄，让人感想良多。

首先，我的态度是完全赞成，理由如下：古今中外，色情业都是严重危害和困扰人类的毒瘤，因此，色情业在大多数国家是被禁止的。

据《观察者网》介绍，在美国只有内华达一个州是色情业合法的，也就是拉斯维加斯所在的那个州。

在那里，妓院是合法营业的。

但是，在内华达也不是一刀切，有四个县是不可以卖淫的，其中就包括拉斯维加斯所在的那个县(美国通常县大于市)，而且整个州合法经营的妓院也就19家200多名妓女，大家在美剧里看到拉斯维加斯的妓女，说不准就是非法营业的。

色情业和色情交易本质上是一种奴役，是与市场经济原则和法治精神相违背的，更与社会主义法治理念和社会主义市场经济格格不入。

色情业和色情交易还与契约自由不搭界，因为出卖自己的身体，本身就是不自由的，正如出卖自己的健康和生命毫无自由可言一样，出卖和购买是违法，有的甚至是犯罪。

还可以说，通过契约的奴役和不通过契约的奴役，差别只在于形式，即契约的有无;本质上是一致的，都是奴役。

至于个别人扯到性自由，无论性自由是否正当，一旦成为侵犯或奴役他人的工具，就变成不正当的了。

从本质上说，不管被包装到何种文明程度，色情业和色情交易中的契约和自由，不再是契约和自由，而是一种暴力和奴役的工具。

市场经济有缺陷，客观上要求政府监管。

广义上说，政府对市场经济的监管，就包括政府净化市场秩序和和社会秩序的行动，就包括扫黄打非。

可以说，这次东莞扫黄的依法进行，是净化和完善社会主义市场经济秩序和社会主义法治秩序的正当行动，是符合社会主义法治理念和社会主义市场经济基本精神的，符合国家、社会和公民的利益，有着深厚的民意基础，是深受广大人民支持的。

其次，它在社会上引起了很大争议。

从争议的部分焦点内容来看，我们的文化对卖淫嫖娼和色情业过分容忍了。

在坚持法治和市场经济的基础上，我们在文化上可以而且应该保守一些。

现代化不是西方化，更不是堕落化，而是坚持和发扬中国文化的现代化。

中国文化和现代化完全可以兼容，新加坡就是明证。

再次，名人应该给中国社会带个好头，而不应该带头冲击中国社会的道德底线。

像太子酒店的董事长，身为全国人大代表，而且在大会上发起言来指点江山，挥斥方遒。

没想到在下面尽干这种事。

而有的教授呼吁开放色情业好多年了。

最后，这次东莞扫黄，是净化社会环境的重大举措，也是对中国法治的考验。

我坚信中国社会主义法治可以经受住这次考验，期冀扫黄中的各个重大举措依法进行，最终提升中国社会主义法治的水准。

结语：执法部门“猫捉老鼠”般的明禁实纵中，侵蚀的是法律的尊严和政府的公信，沾污的是社会风气、公众心态、城市未来。