不动产物权变动规则例外研究

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四、非依（基于）法律行为的
பைடு நூலகம்
不动产变动规则的理解
《物权法》第２８—３０条规定的三种情形即是 传统民法所称的“非依（基于）法律行为的不动产 物权变动”规则的具体体现。∞对于这三种情形， 在司法实践中，需要注意以下几点： １．人民法院的哪些判决能够直接产生物权 变动的效力？
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浙江社会科学 能够直接产生不动产物权变动效力的判决， 须为直接判予原告以所有权之判决，其仅确定被 告人有移转所有权之义务者，不在其内。＠根据民 事诉讼理论，法院的判决有给付判决、确权判决与 形成判决之分。给付判决是指法院认可原告请求
《物权法》第９条规定，不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登 记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规 定了不动产物权变动的基本规则：登记是不动产 物权变动的生效要件。未经登记，不产生物权变 动的效力。不动产物权之所以建立以登记为物权 变动要件的制度，主要考虑到就不动产所进行的 物权变动对当事人的财产状况，影响重大，故在对 外公示要件上不同于动产的交付，而须以登记为 要件。但是《物权法》第９条就不动产物权的变 动还作了例外规定，即“法律另有规定的除外”。 基于物权法定原则，我们必须考察，“法律另有规 定的除外”有哪些具体情形？法律设计这些例外 规则的理由是什么？在这些例外规则的把握中， 在司法实践中应当注意什么问题？本论文力图结 合《物权法》的具体规定与传统物权理论，围绕上 述问题作一探讨，抛砖引玉，求教于方家。
一、“不动产物权变动规则的例外＂与 “非依（基于）法律行为的不动产物权变动＂
对于不以登记为生效要件的不动产物权变动 规则，很多学者都有探讨，但都以“非依（基于）法 律行为的不动产物权变动”①为题，本文没有采取
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浙江社会科学 学理上，多数国家和地区的学者，包括中国大陆的 学者，在探讨“物权变动模式”时，其含义通常是 在研究基于法律行为之物权变动的前提下所使用 的。因为基于法律行为的物权变动通常是由交易 实现，是人们自由意志的体现，是尊苇意思自治的 结果，因此也就成为各国和地区民法规制的重点。 如有学者指出，所谓物权变动模式，就是指一个国 家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权 变动进行法律调控的具体方式。④在《物权法》第 ９条规定没有明确这一点的前提下，仍有很多学 者认为，物权法第９条的规定系就法律行为发生 的物权变动的规定。峥而这一点，在解释论上是非 常有价值的：如果在立法中强调基于法律行为发 生的物权变动以登记为要件，则一定程度上暗示， 非基于法律行为而发生的物权变动，不以登记为 要件。则在法律对于非基于法律行为发生的物权 变动，即使有没有规定的情形，仍可以从解释论上 得出不以鸯记为要件的结论。⑨如果《物权法》第 ９条的规定不能解读出“基于法律行为发生的物 权变动”这个前提，则意味着非基予法律行为发 生的物权变动，如果法律没有特别规定，仍需以登 记为要件。而这一点在比较法上和实务中，都会 产生不必要的争论。从这个角度讲，《物权法》第 ９条的规定仍有完善的余地。
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姚欢庆：不动产物权变动规则例外研究 （五）学理上承认的其他例外情形。除了前 述情形以外，《物权法》及相关法律没有规定，但 是理论上认为应当作为例外情况对待的还有： （１）物权混同。在所有权与他物权、他物权与他 物权发生混同的情形，即使没有办理物权消灭的 登记手续，其中的他物权也应当因混同而归于消 灭。《物权法》对此虽然没有规定，但是根据物权 法原理，应有适用。（２）强制执行。各国和地区 在立法中＠都规定强制执行可以作为登记生效规 则的例外。因强制执行拍卖之不动产买受人，自 领得执行法院所发给权利移转证之日起，取得该 不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动 产者，亦同。⑨《物权法》未将“强制执行”作为例外 情形列出，也许有人认为可以将“强制执行”包括 在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷：因 为人民法院的大多数判决并不直接引起物权的变 动，但这些判决可以通过执行机构的强制执行行 为发生物权的变动，而且强制执行的依据既可以 是法院的判决书，也可以是调解书、支付令、抵押 权的实现，甚至是公证机关依法赋予强制执行效 力的债权文书等等。因此不能将“强制执行”包 括在“法院判决”之中。（３）在我国不承认物权行 为的前提下∞，如果民事行为被撤销或者确认为 无效，学理上认为发生物权回复的法律效果，此时 就不动产的权利变更而言，不以登记为生效要件， 而是直接发生物权的自动回复效果。因此当事人 不是基于不当得利请求权，而是基于所有权产生 的原物返还请求权要求另一方当事人返还原合同 项下交付的标的物。 于国家所有的情况下，立法的这种规定实际上比 将权利记载于不动产登记簿具有更强的公示力。 德国法律也有类似的规定，公共不动产物权的变 动，实行瞀记自愿原则，而不实行登记强制原则。 德围有关法律规定，联邦的不动产、州的不动产、 乡镇的不动产、公共的道路、联邦铁路（尚未私有 化以前）等属于“登记自愿”的不动产。凹 需要注意的是，《物权法》第９条第二款只是 规定依法属于国家所有的自然资源，其所有权可 以不登记。但是如果处分权人在这些自然资源上 设立用益物权、担保物权，仍需要按照法律规定办 理登记手续，才能产生物权效力。这恰恰是因为 在自然资源上设立的用益物权、担保物权无法通 过立法实现前述的公示效果。 （二）《物权法》就承包经营权、宅基地使用权 与地役权没有规定必须经登记发生效力，这主要 是考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤 其是农村的实际情况而作出的变通。 （三）非依（基于）法律行为的不动产物权变 动，不以登记为生效要件的原因，学者问有不同的 观点∞，笔者认为，非基于法律行为之不动产物权 变动，无须登记即发生效力，一方面是为了弥补登 记生效要件主义过于严格，不能完全符合交易便 捷及现实生活的缺憾。通过突破登记生效规则， 避免在产权过渡期间产生权利窄白的状况。另一 方面是因这些事由所发牛的物权变动或有法律可 以依据，如继承；或有国家机构公权力的介入，如 强制执行。德国法在学理上也作同样认识：对于 直接依据法律，或者行政行为，或者裁判行为，而 发生的物权变动，则不适用此项原则。具体言之。 土地登记制度不适用于权利概括继受情形（如继 承），不适用于强制拍卖中的拍定行为，不适用于 主管行政机关的征收行为。＠
三、《物权法》规定不动产物权
变动例外规则的原因
《物权法》的制度设计中为什么要为不动产 物权变动的登记生效规则设置例外呢？我们认 为，不同的例外情形有不同的原因： （一）就《物权法》第９条第二款规定的情形， 国家能够根据法律的规定直接取得自然资源的所 有权，是“因法律的规定比登记具有更强的公示 效果，故依法律规定取得之不动产物权，不必把登 记作为权利取得的生效要件”。吵法律之所以规定 不动产物权登记生效，其目的无非体现物权公示 原则，而在《物权法》明确规定了自然资源只能属
２００９年第５期 （三）《物权法》第１２７条、１５５条、１５８条规定 的不动产用益物权，不以登记为生效要件，而是以 登记为对抗要件。（１）《物权法》第１２７条、１２９条 规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生 效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。 （２）《物权法》第１５５条规定，已经登记的宅基地 使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记 或者注销登记。（３）《物权法》第１５８条规定，地 役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记 的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记， 不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权、宅 基地使用权、地役权的物权变动不以登记为生效 要件，而以登记为对抗要件。其中，《物权法》第 １５５条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主 义，但鉴于第１５５条仅就已经登记的宅基地使用 权的转让或者消灭，规定应当及时办理变更登记 或者注销氆记，因此未登记的宅基地使用权并不 以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办 理磴记的宅基地使用权，而这些宅基地使用权的 变更或者消灭，不以登记为生效要件。 （四）法律规定的其他情形。除了上述明确规 定的不以登记为生效要件的不动产物权变动以外， 结合《物权法》和其他法律的规定，下列情形中的不 动产物权变动，也不是以登记为生效要件的：（１） 《物权法》第１７７条规定，在主债权消灭的情形下， 担保物权消灭。此事项中当然包括了在主债权消 灭时，以不动产设定抵押的抵押权消灭的情形。而 此种情况下，当事人并没有办理消灭物权的登记手 续。（２）《合同法》第８ｌ条规定，债权人转让权利 的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利 专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情 况下，如果该债权上有不动产抵押权的存在，该抵 押权将随着债权的转让而转移，并不以变更臀记为 转移条件。（３）合同法第２８６条规定的法定的优先 受偿权。此项权利是承包人在发包方的不动产上 成立的就该不动产享有的优先受偿的权利，此项权 利优于在该不动产上已经成立的抵押权等权利。 在传统民法上理解为法定抵押权，我国也有学者认 为其系法定抵押权掣。此项权利的产生不以登记 为生效要件。④（４）在夫妻共有场合，虽不动产登记 在夫或者妻名下，但未登记的夫或者妻仍得主张共 有该不动产的所有权。
这样的做法，是因为考虑《物权法》规定的特殊之 处。无论在德国民法第８７３条还是我国台湾地区 “民法”第７５８条的规定，都是强调“基于法律行 为产生的物权变动”以登记为生效要件，且一切 不动产物权变动基于法律行为发生时，原则卜适 用登记生效规则。如我国台湾地区“民法”第７５８ 条的规定中就没有“法律另有规定的例外”的表 述。但这不妨碍这些国家和地区的学者以“非基 于法律行为的不动产物权变动”为题探讨登记生 效的例外情形。但是《物权法》第９条的表述中 没有采用“基于法律行为的物权变动”这样一个 前提，而且即使是基于法律行为发生的不动产物 权变动，也没有完全遵循不动产物权登记生效规 则。《物权法》规定的很多不动产物权基于法律 行为发生变动时，考虑到中国的实际情况，也采取 了登记对抗规则。因此《物权法》第９条规定的 “法律另有规定的除外”绝不限于“非依法律行为 的不动产物权变动”这种情形，这也是本文没有 采取“非依（基于）法律行为的不动产物权变动” 为题的原因所在。 如前所述，以登记为生效要件的不动产物权 变动规则，在大多数国家和地区的立法中，其适用 范围限于为法律行为圆方式导致的物权变动。在