不动产物权变动规则例外研究
四、非依（基于）法律行为的
பைடு நூலகம்
不动产变动规则的理解
《物权法》第２８—３０条规定的三种情形即是 传统民法所称的“非依（基于）法律行为的不动产 物权变动”规则的具体体现。∞对于这三种情形， 在司法实践中，需要注意以下几点： １．人民法院的哪些判决能够直接产生物权 变动的效力？
万方数据
浙江社会科学 能够直接产生不动产物权变动效力的判决， 须为直接判予原告以所有权之判决，其仅确定被 告人有移转所有权之义务者，不在其内。＠根据民 事诉讼理论，法院的判决有给付判决、确权判决与 形成判决之分。给付判决是指法院认可原告请求
《物权法》第９条规定，不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登 记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规 定了不动产物权变动的基本规则：登记是不动产 物权变动的生效要件。未经登记，不产生物权变 动的效力。不动产物权之所以建立以登记为物权 变动要件的制度，主要考虑到就不动产所进行的 物权变动对当事人的财产状况，影响重大，故在对 外公示要件上不同于动产的交付，而须以登记为 要件。但是《物权法》第９条就不动产物权的变 动还作了例外规定，即“法律另有规定的除外”。 基于物权法定原则，我们必须考察，“法律另有规 定的除外”有哪些具体情形？法律设计这些例外 规则的理由是什么？在这些例外规则的把握中， 在司法实践中应当注意什么问题？本论文力图结 合《物权法》的具体规定与传统物权理论，围绕上 述问题作一探讨，抛砖引玉，求教于方家。
一、“不动产物权变动规则的例外＂与 “非依（基于）法律行为的不动产物权变动＂
对于不以登记为生效要件的不动产物权变动 规则，很多学者都有探讨，但都以“非依（基于）法 律行为的不动产物权变动”①为题，本文没有采取
万方数据
浙江社会科学 学理上，多数国家和地区的学者，包括中国大陆的 学者，在探讨“物权变动模式”时，其含义通常是 在研究基于法律行为之物权变动的前提下所使用 的。因为基于法律行为的物权变动通常是由交易 实现，是人们自由意志的体现，是尊苇意思自治的 结果，因此也就成为各国和地区民法规制的重点。 如有学者指出，所谓物权变动模式，就是指一个国 家和地区的民事立法，对于基于合同行为的物权 变动进行法律调控的具体方式。④在《物权法》第 ９条规定没有明确这一点的前提下，仍有很多学 者认为，物权法第９条的规定系就法律行为发生 的物权变动的规定。峥而这一点，在解释论上是非 常有价值的：如果在立法中强调基于法律行为发 生的物权变动以登记为要件，则一定程度上暗示， 非基于法律行为而发生的物权变动，不以登记为 要件。则在法律对于非基于法律行为发生的物权 变动，即使有没有规定的情形，仍可以从解释论上 得出不以鸯记为要件的结论。⑨如果《物权法》第 ９条的规定不能解读出“基于法律行为发生的物 权变动”这个前提，则意味着非基予法律行为发 生的物权变动，如果法律没有特别规定，仍需以登 记为要件。而这一点在比较法上和实务中，都会 产生不必要的争论。从这个角度讲，《物权法》第 ９条的规定仍有完善的余地。
万方数据
姚欢庆：不动产物权变动规则例外研究 （五）学理上承认的其他例外情形。除了前 述情形以外，《物权法》及相关法律没有规定，但 是理论上认为应当作为例外情况对待的还有： （１）物权混同。在所有权与他物权、他物权与他 物权发生混同的情形，即使没有办理物权消灭的 登记手续，其中的他物权也应当因混同而归于消 灭。《物权法》对此虽然没有规定，但是根据物权 法原理，应有适用。（２）强制执行。各国和地区 在立法中＠都规定强制执行可以作为登记生效规 则的例外。因强制执行拍卖之不动产买受人，自 领得执行法院所发给权利移转证之日起，取得该 不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动 产者，亦同。⑨《物权法》未将“强制执行”作为例外 情形列出，也许有人认为可以将“强制执行”包括 在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷：因 为人民法院的大多数判决并不直接引起物权的变 动，但这些判决可以通过执行机构的强制执行行 为发生物权的变动，而且强制执行的依据既可以 是法院的判决书，也可以是调解书、支付令、抵押 权的实现，甚至是公证机关依法赋予强制执行效 力的债权文书等等。因此不能将“强制执行”包 括在“法院判决”之中。（３）在我国不承认物权行 为的前提下∞，如果民事行为被撤销或者确认为 无效，学理上认为发生物权回复的法律效果，此时 就不动产的权利变更而言，不以登记为生效要件， 而是直接发生物权的自动回复效果。因此当事人 不是基于不当得利请求权，而是基于所有权产生 的原物返还请求权要求另一方当事人返还原合同 项下交付的标的物。 于国家所有的情况下，立法的这种规定实际上比 将权利记载于不动产登记簿具有更强的公示力。 德国法律也有类似的规定，公共不动产物权的变 动，实行瞀记自愿原则，而不实行登记强制原则。 德围有关法律规定，联邦的不动产、州的不动产、 乡镇的不动产、公共的道路、联邦铁路（尚未私有 化以前）等属于“登记自愿”的不动产。凹 需要注意的是，《物权法》第９条第二款只是 规定依法属于国家所有的自然资源，其所有权可 以不登记。但是如果处分权人在这些自然资源上 设立用益物权、担保物权，仍需要按照法律规定办 理登记手续，才能产生物权效力。这恰恰是因为 在自然资源上设立的用益物权、担保物权无法通 过立法实现前述的公示效果。 （二）《物权法》就承包经营权、宅基地使用权 与地役权没有规定必须经登记发生效力，这主要 是考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤 其是农村的实际情况而作出的变通。 （三）非依（基于）法律行为的不动产物权变 动，不以登记为生效要件的原因，学者问有不同的 观点∞，笔者认为，非基于法律行为之不动产物权 变动，无须登记即发生效力，一方面是为了弥补登 记生效要件主义过于严格，不能完全符合交易便 捷及现实生活的缺憾。通过突破登记生效规则， 避免在产权过渡期间产生权利窄白的状况。另一 方面是因这些事由所发牛的物权变动或有法律可 以依据，如继承；或有国家机构公权力的介入，如 强制执行。德国法在学理上也作同样认识：对于 直接依据法律，或者行政行为，或者裁判行为，而 发生的物权变动，则不适用此项原则。具体言之。 土地登记制度不适用于权利概括继受情形（如继 承），不适用于强制拍卖中的拍定行为，不适用于 主管行政机关的征收行为。＠
三、《物权法》规定不动产物权
变动例外规则的原因
《物权法》的制度设计中为什么要为不动产 物权变动的登记生效规则设置例外呢？我们认 为，不同的例外情形有不同的原因： （一）就《物权法》第９条第二款规定的情形， 国家能够根据法律的规定直接取得自然资源的所 有权，是“因法律的规定比登记具有更强的公示 效果，故依法律规定取得之不动产物权，不必把登 记作为权利取得的生效要件”。吵法律之所以规定 不动产物权登记生效，其目的无非体现物权公示 原则，而在《物权法》明确规定了自然资源只能属
２００９年第５期 （三）《物权法》第１２７条、１５５条、１５８条规定 的不动产用益物权，不以登记为生效要件，而是以 登记为对抗要件。（１）《物权法》第１２７条、１２９条 规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生 效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。 （２）《物权法》第１５５条规定，已经登记的宅基地 使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记 或者注销登记。（３）《物权法》第１５８条规定，地 役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记 的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记， 不得对抗善意第三人。因此土地承包经营权、宅 基地使用权、地役权的物权变动不以登记为生效 要件，而以登记为对抗要件。其中，《物权法》第 １５５条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主 义，但鉴于第１５５条仅就已经登记的宅基地使用 权的转让或者消灭，规定应当及时办理变更登记 或者注销氆记，因此未登记的宅基地使用权并不 以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办 理磴记的宅基地使用权，而这些宅基地使用权的 变更或者消灭，不以登记为生效要件。 （四）法律规定的其他情形。除了上述明确规 定的不以登记为生效要件的不动产物权变动以外， 结合《物权法》和其他法律的规定，下列情形中的不 动产物权变动，也不是以登记为生效要件的：（１） 《物权法》第１７７条规定，在主债权消灭的情形下， 担保物权消灭。此事项中当然包括了在主债权消 灭时，以不动产设定抵押的抵押权消灭的情形。而 此种情况下，当事人并没有办理消灭物权的登记手 续。（２）《合同法》第８ｌ条规定，债权人转让权利 的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利 专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情 况下，如果该债权上有不动产抵押权的存在，该抵 押权将随着债权的转让而转移，并不以变更臀记为 转移条件。（３）合同法第２８６条规定的法定的优先 受偿权。此项权利是承包人在发包方的不动产上 成立的就该不动产享有的优先受偿的权利，此项权 利优于在该不动产上已经成立的抵押权等权利。 在传统民法上理解为法定抵押权，我国也有学者认 为其系法定抵押权掣。此项权利的产生不以登记 为生效要件。④（４）在夫妻共有场合，虽不动产登记 在夫或者妻名下，但未登记的夫或者妻仍得主张共 有该不动产的所有权。
这样的做法，是因为考虑《物权法》规定的特殊之 处。无论在德国民法第８７３条还是我国台湾地区 “民法”第７５８条的规定，都是强调“基于法律行 为产生的物权变动”以登记为生效要件，且一切 不动产物权变动基于法律行为发生时，原则卜适 用登记生效规则。如我国台湾地区“民法”第７５８ 条的规定中就没有“法律另有规定的例外”的表 述。但这不妨碍这些国家和地区的学者以“非基 于法律行为的不动产物权变动”为题探讨登记生 效的例外情形。但是《物权法》第９条的表述中 没有采用“基于法律行为的物权变动”这样一个 前提，而且即使是基于法律行为发生的不动产物 权变动，也没有完全遵循不动产物权登记生效规 则。《物权法》规定的很多不动产物权基于法律 行为发生变动时，考虑到中国的实际情况，也采取 了登记对抗规则。因此《物权法》第９条规定的 “法律另有规定的除外”绝不限于“非依法律行为 的不动产物权变动”这种情形，这也是本文没有 采取“非依（基于）法律行为的不动产物权变动” 为题的原因所在。 如前所述，以登记为生效要件的不动产物权 变动规则，在大多数国家和地区的立法中，其适用 范围限于为法律行为圆方式导致的物权变动。在
物权法若干问题解析20161122
所有权的取得(qǔdé)和行使
动产(dòngchǎn)所有 权
（一）原始取得
1、劳动(láodòng)生产
2、收益
3、添附
4、先占
5、遗失物拾得
6、所有人不明的埋藏物和隐藏物
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案例(àn lì) 分析
先占
王某的一台电脑损坏(sǔnhuài)，经修理不能正常使用。王某让办公室的保洁工张 某将电脑扔掉。张某觉得扔掉可惜，不如拿回家给儿子使用。事后，张某请精于 电脑维修的邻居将电脑修好，使其恢复功能。王某得知后，要求张某返还电脑。
问题：此时房屋所有权归谁？
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财产(cáichǎn)交易过程图
旧归属
债权行为 物权行为
新归属
登记(dēngjì)、交付（事实行为）
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物权的效力(xiào lì)
1、排他效力(xiào lì) 2、优先效力 3、追及效力 4、物上请求权
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排他效力(xiào lì)
一物之上，不能有两个以上同一内容或性质的物权同时存在 。
物权变动
动产
物权合同：所有权、质权 单独行为：抛弃
事实行为：先占、遗失物拾得、埋藏物发现、生产行为
法律规定
事件：死亡、孳息的分离、混同
其他原因：公用征收
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物权变动的要件
物权变动 的 (biàndòng) 要件
登记
(dēngjì)
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交付
(jiāofù)
基于合同(hé tong)的物权变动
公示原则：指物权变动的事实，应能使公众以公开的方式获知 理论基础：物权是绝对权，具有排他性，其变动涉及第三人利益和交易安全。
公示方法：不动产物权和特殊动产物权以登记(dēngjì)为公示方法，动产物权以占有为 公示方法 。
简述拟制不动产的物权变动规则
简述拟制不动产的物权变动规则
不动产的物权变动规则是指在不动产所有权转移，抵押，租赁等情况下，可以依据法律规定来确定权利的归属和限制。
以下是具体的规则：
1. 不动产所有权转移：不动产所有权转移是指将不动产的所有
权从一个人转让给另一个人。
根据我国《物权法》规定，不动产的所有权转移需依法立约，并通过公证或者合法的其他方式完成转移手续。
同时，转移的不动产应当是存在的，具有合法的来源和合法的转移事由。
2. 不动产抵押：不动产抵押是指将不动产作为抵押品，向债权
人提供担保的行为。
根据《担保法》的规定，不动产抵押需通过合法的抵押合同来确定抵押的范围和权利，并进行登记备案，以确保抵押人和债权人的权益得到保障。
3. 不动产租赁：不动产租赁是指不动产的所有人将其使用权转
让给他人，并收取租金的行为。
根据我国《合同法》和《物权法》的规定，不动产租赁需通过合法的租赁合同来确定租赁的期限、租金和租赁用途，同时，租赁人应当遵守租赁合同的约定，不得损坏不动产和侵害他人权益。
以上是关于不动产的物权变动规则的简要介绍，这些规则对于保护不动产所有人的权益和确定权利的归属具有重要的作用。
同时，在实际操作中，还需遵守相关的法律法规和程序，以确保权利的真实合法性和有效性。
我国《物权法》之物权登记规则
浅析我国《物权法》之物权登记规则摘要物权是一种对世权，因此物权的变动需要通过一定的方式加以公示来让社会知晓，从而让不特定的第三人承担不侵害的义务。
登记则是不动产物权变动的最主要的公示方法，而一些特殊动产的权利变动也需要经过公示才具有对抗效力，可见，登记对确定权利的归属、维护交易安全具有重要意义。
本文通过对《物权法》中涉及登记的条文按照物的种类和登记的效力进行梳理，进一步指出目前我国登记制度中存在的问题，并尝试提出完善的建议。
关键词物权公示登记生效登记对抗作者简介：李蕾，北京市西城区人民法院。
一、登记制度存在的必要性众所周知，物权作为对世权的属性决定了其给不特定的任何人设定了一种不作为义务，物权的变动不单单影响到权利人个人，对于权利人之外的第三者来说，也能引起权利义务变动的后果，物权人只有通过某种公示将权利变动的事实告知社会公众，使社会公众得以知晓物权变动情况，才能使权利变动发生效力。
同时，物权也是一种排他性财产权，即一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权，倘若第三人无法了解物权变动情况，则很容易导致自己遭受损害。
因此，为了维护不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各国的物权立法都普遍确立了物权公示原则。
在现代各国法上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为交付。
我国《物权法》第六条也对不动产物权变动的登记原则、动产物权变动的交付原则进行了规定。
可见，登记制度是公式原则的必然要求，也是实现明确物的归属，维护社会主义市场经济秩序立法目的的必然要求。
二、登记效力立法模式物权登记产生怎样的效力直接来源于各国法律的规定，但是各国在登记对物权变动的效力这一核心制度设计方面却有所不同。
纵观各国，登记效力模式包括登记生效主义和登记对抗主义两种，下面对这两种分别加以介绍。
（一）登记对抗主义登记对抗主义是指登记并非物权变动的生效要件，但是不经登记该物权变动将不得对抗不知情的善意第三人。
在登记对抗主义中，当事人之间对物权变动的合意将直接导致物权变动的效果，此物权变动效果无需登记即可发生。
准不动产物权变动登记对抗规则的法理与适用兼释《民法典》第225条
如果当事人无法就准不动产物权变动达成一致，可以通过上述司法程序寻求救 济。在诉讼或仲裁过程中，当事人需要遵守程序法和实体法规定，确保自己的 合法权益得到保障。
3、效力
裁决作出后，当事人需要遵守生效裁判的效力。如果一方当事人不履行生效裁 判，另一方当事人可以申请强制执行。通过强制执行程序，可以保障裁决的执 行效果，确保当事人的合法权益得到实质性保障。
法理分析
《民法典》第225条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转 让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这一条款的法理基础主要基于 以下几个方面：
1、公示公信原则：物权变动是 财产流转的重要环节
2、保护善意第三人：登记对抗 规则的另一目的是为了保护善意 第三人的合法权益
案例探讨
2、对抗过程与结果
在诉讼过程中，甲某向法院提交了购车合同、付款凭证等证据材料，证明了其 与卖方之间的车辆买卖关系及付款事实。卖方则主张双方之间存在的是车辆质 押关系，并提交了相关证据材料。针对卖方的主张，甲某提出了异议并申请鉴 定，最终法院采信了甲某的主张，并确认了车辆所有权的归属。
在该案例中，双方就车辆所有权的归属产生了争议。通过诉讼程序和证据的提 交，最终法院作出了裁决，确认了车辆所有权的归属并支持了甲某的诉讼请求。
四、案例分析：以一起车辆交易 纠纷为例
1、案情简介
甲某购买了一辆二手车，并支付了全额车款。在办理车辆过户手续时，甲某得 知该车辆还有未结清的贷款和违章罚款。甲某与卖方协商未果，遂将卖方起诉 至法院，要求确认车辆所有权并返还车款。在诉讼过程中，卖方主张该车辆已 转让给甲某，但并未办理过户手续。双方就此产生争议。
准不动产物权变动登记对抗规 则的法理与适用兼释《民法典》
第225条
非基于法律行为的不动产物权变动研究
非基于法律行为的不动产物权变动研究作者：董汉来源：《法制与社会》2011年第24期摘要法律行为之外的原因所引起的物权变动在诸多方面均不同于法律行为所引起的物权变动。
我国《物权法》比较全面地构建了非基于法律行为导致不动产物权变动的规则体系，但其中仍有部分规定不够明确，本文从法理和实践出发，试图阐释相关规定的内涵，以期较为准确的理解和适用这一制度。
关键词非法律行为不动产物权变动遗产分割作者简介：董汉，中央民族大学法学院民商法专业研究生。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-255-02物权变动，就物权本身而言，是指物权的发生、变更与消灭的运动状态；就物权主体而言，物权变动意味着物权的取得、设定、内容变更与丧失。
豍我国物权法上称之为“物权的设立、变更、转让和消灭”。
不动产物权的变动就是以土地和土地上的定着物等不动产为客体而取得、设定、内容变更与丧失。
《物权法》首次将非基于法律行为引起的物权变动尤其是不动产物权的变动纳入法律规制的范畴，在第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”中的第3节“其他规定”中作出了特别规定。
一、引起不动产物权变动的非法律行为的类型及其阐释（一）人民法院及仲裁机构的法律文书就判决书而言，法院的判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决。
形成判决是人民法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。
形成判决确定时，不需要通过强制执行便可自动发生所追求的法律效果，可直接发生物权变动的效果。
相比而言，给付判决需要对方的给付行为，物权不自动转移；确认判决是单纯确认当事人之间法律关系存在与否的判决，物权的归属始终是确定的，也不直接产生物权变动的效果。
例如,法院依债权人请求作出撤销债务人实施的诈害其债权的不动产物权行为的判决、分割共有物的判决等属于形成判决,而判令被告履行不动产物权登记义务、确认不动产为当事人一方所有的判决等则不能直接产生物权变动的效力。
我国《物权法》上的物权变动模式
我国《物权法》上的物权变动模式摘要：物权变动，指物权的发生、内容变更和消灭。
我国物权法规定一般动产的变动以交付为准，不经交付不发生动产物权变动。
我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定，这种规定具有一定的超前意识。
关键词：物权变动交付登记一、物权变动概念辨析物权变动，指物权的发生、内容变更和消灭。
此定义是就物权自身而言，当由物权主体观之，则物权变动表现为物权的取得、丧失和变更。
物权的发生，是指民事主体依法设立新的物权，也称为物权的设立、物权的取得。
实质上是物权与特定主体相结合。
物权的取得包括物权的原始取得与继受取得。
物权的变更，指狭义的物权变更，即仅指物权的客体与内容的变更。
物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。
二、动产物权变动模式研究（一）一般动产我国物权法规定一般动产的变动以交付为准，不经交付不发生动产物权变动。
就是说，在一般情况下，当事人双方有转移动产物权的合同，合同成立生效时动产物权不一定发生变动，交付的完成是动产物权变动的标志。
我国物权法规定的交付方式有四种，分别是现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。
（二）船舶、航空器、机动车等动产物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
”这说明船舶、航空器、机动车等动产的变动在当事人之间以交付为标志，这遵守物权变动的一般规则。
对于第三人来说物权变动以登记为标志，这是与一般动产物权变动规则不同的地方。
（三）权利质权我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定，这种规定具有一定的超前意识。
根据法律规定，权利质权的出质要订立书面合同，而普通动产的出质没有规定要订立书面合同，法律对权利质权的规定较为严格，其着眼点是为了更好的保护当事人的利益；其次需要注意的是，没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等要在有关部门登记时设立，基金份额、股权均需登记设立，这也是法律规定的不同于一般动产物权变动的地方。
简述拟制不动产的物权变动规则
简述拟制不动产的物权变动规则一、引言不动产物权变动是指不动产所有权人对其不动产的占有、使用、收益和处分权利的转让或限制。
不动产物权变动规则是指在法律框架下，规定了不动产物权变动的条件、程序和效力等方面的法律规则。
本文将以简述的形式介绍拟制不动产的物权变动规则。
二、不动产物权变动的基本原则1. 自愿原则：不动产物权变动应当基于当事人的自愿和协商，不得强制转让或限制。
2. 依法原则：不动产物权变动必须依法进行，并符合法律法规的规定。
3. 公示原则：不动产物权变动应当进行公示，以保障权利的合法性和公平性。
4. 保护权利原则：不动产物权变动应当保护当事人的合法权益，防止不当侵害和损失。
三、不动产物权变动的程序1. 协议约定：当事人可以通过协议约定不动产物权的变动事项，包括转让、抵押、租赁等。
2. 登记备案：不动产物权变动应当进行登记备案，以确保权益的合法性和效力。
3. 公示公告：不动产物权变动应当进行公示公告，通知相关利害关系人，确保权益的知情权。
4. 申请审批：某些不动产物权变动事项可能需要经过行政审批程序，如土地使用权的转让。
四、不动产物权变动的效力1. 生效条件：不动产物权变动的效力通常要求符合法定的条件，如合同成立、登记备案等。
2. 保护善意第三人：善意第三人对依法登记的不动产物权变动享有保护，即使原权利人存在瑕疵。
3. 法律效力：不动产物权变动的法律效力通常自登记备案之日起产生，对当事人具有约束力。
五、不动产物权变动的限制1. 法律限制：根据法律规定，不动产物权变动可能受到一定的限制，如国家安全、环境保护等方面的限制。
2. 合同约定：当事人可以在合同中约定不动产物权的限制条件，如禁止转让、限制抵押等。
3. 公共利益限制：为了维护公共利益，政府可以对不动产物权变动进行限制或干预。
六、不动产物权变动的法律责任1. 违约责任：当事人违反不动产物权变动的约定，可能面临违约责任，如赔偿损失、承担违约金等。
论不动产所有权移转的法律规范问题
论不动产所有权移转的法律规范问题The document was prepared on January 2, 2021论文摘要不动产所有权移转是否适用于民法通则第72条交付移转财产所有权规则,法律并没有明确规定.通说认为民法通则只适用于动产,而不动产适用于“其他法律”规定.但是,其他法律并没有明确规定登记为不动产变动的生效要件,还是不动产买卖合同的生效要件;最高人民法院的司法解释则将之解释为合同的生效要件,这种作法贯彻到司法审判中,导致受让人处于非常不利的地位.本文认为过户登记仅为不动产物权移转变动的生效要件,而非不动产买卖合同的的生效要件.但认为其理论基础是物权表征的公信力规则和由此而决定的物权变动公示规则.同时,本方认为,交付在不动产买卖中仍然起着移转标的物的作用,因此,不动产所有权移转需要采纳区别于动产的特殊法律规范.关键词不动产、所有权、物权变动一、引言：民法通则之规定所有权移转规则是法律行为引起的财产所有权移转过程,所有权何时发生所有权移转效力的规则,是物权变动生效规则的核心内容.该规则不仅关系着标的物毁损灭失的风险责任,而且关系着权利移转的分界点,即原所有权人丧失其所有权、新的所有权人得到其所有权并取得对抗任何第三人的效力时点.因此在物权法中占有重要地位.为便于讨论,我们这里主要涉及因买卖合同而发生的所有权移转何时生效问题.民法通则第72条第2款对所有权移转时间作了明确规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外.”据此,作者有以下判断：第一,所有权自实际交付时起移转,如当事人虽然就某项财产转让达成协议,在尚未交付以前,不发生所有权移转效力.第二,交付移转所有权规则适用包括不动产在内的所有财产.该条既未区分特定物和不特定物,也未区分动产和不动产,条文中所用的财产一词显然包括不动产.第三,交付移转所有权规则有两个例外,一个是当事人有相反约定,另一个是法律另有规定.前一例外使交付成为一种任意性规范,当事人意思可决定所有权移转时间;后一例外使其他法律规定可以排斥交付规则的适用.新近颁布的合同法对买卖合同的规定也基本上采民法通则上述规则,继续确立以交付作为我国财产所有权移转的原则规定 .但是,这种不分动产和不动产,统一以交付作为所有权移转规则的原则性规定易生许多歧议.对于动产,以交付作为所有权移转的一般原则并允许当事人自由约定,足以调整动产买卖中的所有权转移时间问题.对这一点,似乎在各界已取得共识.现在争议最多的是不动产所有权移转问题.这是因为,对于动产而言,交付既意味着所有权客体物合同标的物的转移,又标识所有权权利对标的物的所有权的移转;对于不动产,交付标的物并不意味着对标的物的所有权移转,而后有一个过户登记问题,也只有登记机关确认并颁发权利证书后才发生法律意义上的所有权移转.显然,交付转移所有权规则就不能径直适用于不动产.针对这种情况,许多学者认为,民法通则第72条的“法律另有规定”实际上已经将不动产排除在一般原则之外 .因为我国在民法通则颁布前后,已制定了许多不动产转移的法律法规,确立不动产转让必须或应当登记的原则.作者认为,不动产物权变动必须登记并不当然地推出“自交付时起不动产所有权不移转”,因为,如果采登记对抗效力 ,那么不动产所有权完全可以在合同成立或实际交付时起移转.因此,我们还必须深入地探讨一下不动产所有权移转问题.为此,本文将首先检讨“其他法律”规定,然后探讨我国确立以登记作为所有权移转生效要件或物权变动生效要件的法理基础,最后分析适用此规则实务中的一些问题.二、登记为不动产物权移转变动的生效要件一其他法律规定由于我国特殊的国情,不动产买卖一直处于抑制的状态,随着改革开放的深入,特别是可有限转让的土地使用权制度实施和住房商品化的推进,我国的不动产交易也日益增多和频繁,成为急待规范的领域.为应付现实需要,从国家立法机关、主管部门到各个地方政府颁布了许许多多法律、法规和规章,对不动产转让和登记作出了规定.作者承认这些法律即构成第72条“另有规定”的法律.这里仅略要检讨一下具有全国效力的法律法规.1983年国务院颁布的城市私有房屋管理条例是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖等的一部法规.该条例第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人,须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续,经审查核实后,领取房屋所有权证;房屋所有权转移或房屋现状变更时,须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续.”第9条又进一步明确：“买卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明,买方须持购买房屋证明信和身份证明,到房屋所在地房管机关办理手续.”这两条只是规定私有房屋和转移或变更须办理登记,但并没有明确规定登记在所有权转移中的作用,是将登记作为所有权转移标志或物权变动的生效要件,还是将登记作为已转移所有权对抗要件 .随着国有土地使用权出让制度的建立和房地产市场的繁荣,我国陆续颁布了许多有关房地产的法律法规.其中1994年7月全国人大常务委员会第81次会议通过的城市房地产管理法是一部专门规范城市房地产的法律.该法第35条规定：“房地产转让、抵押、当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记.”第五章共4条,其中第60条规定：“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,……”同样,该法并没有规定房地产转让变更时经登记后才产生效力.建设部为实施该法而制定和颁布的房地产转让管理规定1995年8月7日公布第15条房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续,并依照城市房地产管理法的规定领取房地产权属证书.因此,该规定也没有进一步明确过户登记与交付过户单或交接书为标志或与所有权移转是什么关系.同样,1989年颁布1995年修改后的土地登记规则,也只规定登记为各种土地权利设定、变动的必要条件.因为有关条文均使用了“必须”或“应当”词语,但是并没有明确规定不经登记不生变动效力.1990年建设部发布的城市房屋产权产籍管理暂行办法明确规定了不经登记的后果.该法第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效.”由此,可以推出未经登记,由各种法律行为引起的物权变动即不生效力.尽管该办法只是一个部门行政规章,是一个暂行办法,但在缺少更高层次的法律依据的情形下,该暂行办法即成为解释生效要件的唯一法律依据 .笔者认为,登记应当作为物权变动的生效要件,这不仅仅是因为城市房屋产权产籍管理暂行办法有此规定,而且是因为我国不动产采德国法中的权利登记制度,对于不动产,唯有登记证书登记薄或登记机关颁发的产权证书才具有公信力,不动产产权变动也只能通过登记来加以公示,才能达到产生对世性效力物权的结果.这里涉及到物权表征手段的公信力和物权变动的公示原则两个理论问题.二物权表征与公信力规则物权是一种对世权,具有对抗世人的效力.但是,这种对世效力主要是对抗知情人;对于不知道他拥有所有权等物权的人,物权的对世性只有理论意义 .而如何体现对世性,即使他人知情,知道谁是某物的所有者,权利范围有多大或状态如何,即是物权的表征问题.物权表征是物权权利人向世人公开、显露、表明其拥有权利的手段、方式或象征;换言之,它是权利人自觉或不自觉地向外人,表明其拥有某种所有权的事实和外观,非权利人借以推定“表征行为人”拥有所有权权利的初步依据.表征因此也可以说是一种权利表象或权利外观.物权表征也即是展现权利人拥有物权权利的手段.这种表征方式首先是占有事实.因为物权首先是一种排他地占有和利用客体物的权利,在这里,占有既是实现所有权利益或行使所有权的前提,又是向他人公开其拥有所有权的一种手段.比如,驾驶汽车,居住房屋、集市上持物待卖的摊商等对物的实际支配,均可表征占有人享有某种权利.但是占有只适用于直接使用、享用、支配或处分有形物的情形.只要正在管领、支配、控制某物,一般即推定他享有所有权或其他合法权利;但这并不等于所有的非占有人,即可被推定为不享有权利.占有只是受法律保护的事实状态,而不是法律权利,有些针对物的权利并不以占有物为特定要件.比如,将客体物交给他人经营管理或保管的所有权人在法律上仍然是这些物的所有权人;还有些财产权根本无法直接占有客体物,而只针对物的价值形态享有取得物的财产权,就不能通过占有来表征权利典型地,如担保物权.这时就需要书面的凭证表明物权权利人享有某种权利.这些凭证包括私人之间的协议、经公证的文书等,但经登记的权利证书则最具有表征权利的效力.面对这一纷繁复杂的表征手段,就增加人们判断真实权利人的难度.但是,并不能要求每个人在与外人打交道的过程中,都得先证明对方是否拥有真实有效的权利,这样会增加交易成本,甚至妨碍财产的流转.因此,法律上就要建立一种规则,使世人可以容易判断交易对方是否拥有正直的权利和这种权利上有没有负担.这种规则便是物权表征手段的公信力规则.公信力规则是赋予某种表征手段以表示所有权的效力的一种规则.这种规则有二：对于动产,占有人被绝对地推定为所有权人,亦即占有具有公信力;对于不动产,经登记的权利证书上的权利人为所有权人,亦即登记证书具有公信力 .也就是说,对于世人而言,仅信赖出卖人占有动产的事实,而购买动产,即受到法律保护;仅信赖登记证书而购买证书上记载权利人的不动产,即受到法律保护,在这两种情况下购买人即可获得具有对世效力的所有权或其他物权如使用权.这种公信力规则的确立,既大大减化了交易过程中调查和确认真正权利人的交易成本,又增加了交易的安全性.这也就是说,占有的表征效力有两种,一种是对于普通的非占有人的权利表征效力.这种表征效力主要在于说明,一切非占有人无权,而不在于表明占有人享有什么权利;而不管占有人是否拥有权利、拥有什么权利、非占有人都得象对待所有权人那样,尊重或不侵犯占有人占有.这种效力及于一切有体财产,包括动产和不动产.占有表征的第二种效力是赋予占有这种表征手段以推定所有权的绝对效力.这即是占有的公信力.占有的这种表征效力只适用于有形动产和可流通的财产权如各种不记名有价证券.同样,普通的书面权利凭证一般只具有证明效力,即成为证明权利凭证持有人已合法取得财产所有权或其他权利的证明手段.但是,它不具有直接推定证书上所载所有权取得人即为所有权人的效力,即不具有公信力.这种意义上的证明手段,适用于一切类型的财产权利.而经国家专门登记机关的注册登记和颁发的证书具有推定推定证书所载权利人即绝对地为所有权人的效力──公信力.也就是说单单信赖登记证书所为法律行为即受法律保护,即使这种证书与事实不相符合.登记证书的公信力适用于不动产等需要登记财产.总之,为了减少交易成本,增加交易的便捷与安全,法律上赋予了某些所有权表征手段以表征所有权的绝对的效力.这种表征绝对效力便是公信力.凡具有公信力的表征手段具有这样的效力,即凡信赖该表征所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力,纵使这种表征与实质权利不相符合 .这样,占有虽然在权利表征一般效力上,适用于不动产,但占有对于不动产没有公信力.换言之,占有可以表征不动产权,但不具有公信力 .由此就使不动产物权变动公示和动产物权变动公示出现差异.三物权变动公示规则物权不仅仅是处于静态利用过程,更重要的是处于动态流转过程中,物权的对抗世人的效力更主要体现在物权变动流转过程中.因此,物权变动需要向世人公开,使世人了解物权的归属的真实状态.这种对物权变动或交易的过程或结果的公开在学理上称为公示.物权变动的公示实际上是向世人公开某人丧失或取得所有权,或者某人所有权客体物范围或其权能发生减少或增加变动,以使世人判断变动后谁享有真实的所有权或其他物权.物权变动公示已成为物权移转和变更的一项基本原则.它要求物权的各种变动必须以一种能够表现这种物权变动的方式予以展示,并进而决定物权变动效力.由于物权静态归属已确立了特定物权表征手段具有公信力,所以物权变动公示实质上物权表征手段的变动,其效力也就取决于公示结果是否取得公信力.换言之,要通过公示使权利受让人获得绝对对抗世人的物权,亦即取得具有公信力表征物权的手段.对于动产,由于占有具有公信力,那么受让人只有获得对购买物的占有时,才具有物权权利,因此,占有权的移转──交付即标志着物权移转的实现,交付通常被作为动产物权移转的公示手段.交付之后,受让人即占有标的物,占有的公信力,使他可享有物权或所有权,它可凭占有进一步地处分客体物,行使完全物权 .此时第三人凭对占有的信任而受让该标的物,则它即受到物权法的保护.对于不动产,由于登记证书具有公信力,所以不动产物权变动的公示手段也与取得登记证书的手段有关.这一手段的典型形式被称为注册登记.注册登记是经国家授权的某国家机关或设立的专门机构对物权移转和设定负担设定他项权情况的确认和登记机关.通常要经过审查、登记或变更登记、公告并颁发权利证书几个环节.通过这个过程达到公示原权利人权利的丧失或减损,新权利人权利的取得目的,其中重要标志是权利人所有权或他项权取得相应的证书;这种证书即成为权利人表征其拥有所有权或他项权的手段,且具有公信力的手段.因此,交付和登记被认为是物权变动的公示手段,一经交付和登记,物权变动事实不仅向世人公开,而且,变动之结果──权利人物权的取得、丧失和变更即发生法律效力.实质上,公示在于使原物权人丧失具有公信力的表征手段,使新权利人获得具有公信力的表征手段.物权的公示制度使物权变动有了明确的分界点即物权在不同权利人取得与丧失、增加与减少等变动的分界点,从而使人们能够信任经公示变动后的物权表征的效力,信赖表征手段的公信力：不动产登记簿所记载的当事人为真正的权利人,动产的占有人为正确权利人.由此,物权变动公示是也是为确保特定物权表征手段始终具有公信力的必要措施,是维护交易安全的重要法律制度.因此,尽管民法通则前后的颁布的法律法规并未统一明确地规定因合同移转不动产所有权的,其所有权自登记时转移,但是,登记作为所有权移转和其他物权变动的生效要件有着坚实的法理基础;登记为物权变动生效要件,应当成为我国不动产物权变动的统一规则.三、登记与合同效力：是否承认物权行为一司法解释与案例分析在接受登记为物权变动生效要件后,我们要弄清楚的一个问题是,登记对不动产买卖或他项权设定合同的影响.这一问题的实质是,登记为合同的生效要件,还是物权权利变动的生效要件.我们从司法实践入手讨论这一问题.1984年最高人民法院贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第56条规定：“买卖双方自愿,并立有契约、买方已交付了房款,并实际使用和管理了房屋,又没有其他违法行为,只是买卖手续不完善的,应认为买卖关系有效,但责令其补办房屋买卖手续.”这一规定似采过户登记与合同相分离的观点.但这一观点在此后被最高院所修正.1987年最高院给辽宁省高级人民法院批复中指出：意见第56条规定的精神只适用于解决1983年城市私有房屋管理条例实施前的历史遗留问题;条例实施后,人民法院审理此类案件,即应严格按照条例的规定办理 .从此,各级法院基本上按这一精神,对未办理登记过户手续房地产买卖合同一律判定无效.1990年最高人民法院在给黑龙江高级人民法院公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函中,即认为房屋买卖协议签订后,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立,允许一方翻悔或解除买卖协议 .我们且不论该案当事人是否有合法理由要求解除第一个房产买卖协议,单就最高人民法院在复函中仅以未登记而否定房产买卖协议的成立即是值得商榷的.在这里,最高人民法院似乎将登记作为合同成立的形式要件 .即使这里承认合同的成立与生效有别,最高人民法院的观点最多可以解释为合同的生效要件.实际上,司法实践中的许多判决即是根据登记为合同的生效要件作出的.下面即是以未登记来否定前一房屋买卖合同的一个真实案例.案情：张某听说某区的一片平房要综合开发,于1991年4月与表兄齐某达成购买两间西厢房协议.约定,房价7500元,先交3500元,余款年底交清.随后搬入居住并宴请中证人等以示成交.后齐某又以万元与田某协议成交,并办理公证和过户登记手续,将户名改为田某.1992年8月5日田某要装修时,张才发现又卖给田,拒绝田某装修.二人争执,田某起诉法院要求张某退还房屋.法院判决：1. 齐某与张某买卖法律关系无效,齐某返还张某3500预付款;2. 齐某与田某之间买卖关系符合法定要件,因而有效,张某应于判决生效后1个月内搬出房屋.在本案中,同一幢房屋先后卖给张某和田某,田先进行登记,故法院判决田某取得所有权.但是,问题是齐某与张某买卖法律关系是否无效呢回答这一问题取决于登记到底是房屋买卖合同的生效要件,还仅仅是物权转让或变动的生效要件.正如前面指出,我国现有的法律并未明确规定登记过户是房屋买卖合同成立或生效的形式要件,而且,实际上很少有国家将权利登记作为合同生效要件,即使实行债权形式主义的国家,登记也仅为物权变动的生效要件,而不是合同的生效要件.我国司法实践认定缺少登记的不动产买卖合同为无效,是对登记效力的一种误解,混淆了登记作为物权变动的生效要件和合同生效的形式要件.或者说这里混淆了合同的登记和物权变动的登记.我国的不动产登记是权利登记,即对不动产权归属的确认,而不是对不动产买卖合同的登记.这里登记不过是房屋买卖合同履行的法定方式和内容,对合同生效没有影响力 ,而仅仅是合同引起的权利变动的公开和对变动后权利归属的确认.因此,我们认定登记仅为物权变动的生效要件,与合同有效无效无直接关系.按照登记为物权变动生效要件原则,在上述案例中,两份买卖合同都有效,只是田某因登记取得物权,而张某因没有登记不生物权效力,但仍然可基于有效的买卖合同向齐某主张违约赔偿.如果承认登记为合同的生效要件,那么只有田某与齐某的买卖合同有效,而张某与齐某的买卖合同无效,在这种情况下,只能按无效合同返还已取得财产和赔偿损失.比较两者,将登记作为物权变动的效力能够给予因登记缺陷而不能取得物权的人以更有利的救济,加重违反诚实信用原则一物二卖者的责任 .因此,将登记作为债权引起的物权变动生效要件是比较合理的.这样登记就不再被视为合同的形式要件,而仅仅是物权变动的生效要件.问题是承认登记为物权变动生效要件,那么是否就意味着承认物权行为呢二合同行为与物权行为物权行为是引起物权取得或发生、丧失或消灭、变更等物权变动的法律行为的总称.在这些法律行为中,有些法律行为的目的仅在引起的物权的产生和变动,如用益物权或担保物权的设定行为,此类行为是典型的物权行为;有些合同,例如买卖合同,一般被视为债权合同.买卖合同这种债权行为之所以涉及到物权变动,是因为合同所产生的请求权的实现合同的履行,不仅涉及到标的物的移转即交付,而且意味物权权利的移转.但物权行为理论认为,标的物的交付或登记不是履行合同义务的行为,而是移转或变更物权意思的外在表现,或者说物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合而成的要式行为.这里的物权行为实际上是将标的物的交付或登记作为独立于债权契约的一种法律行为,而且该理论旨在确立物权行为独立于债权行为,物权变动不因原因行为债权行为的无效而无效的物权变动无因性理论.这一理论产生于德国并在德国民法典得到贯彻,但在我国及世界大多数国家包括大陆法系中的法国法系国家、英美法国家均认为,交付和登记视为履行合同义务的行为,认为这里不存在独立的物权意思,也不把登记为作为物权变动意思的外在表现形式,而仅仅认为登记只是履行不动产交付义务的行为.尤其是我们难理解和接受物权变动的无因性理论,建立物权变动脱离原因行为的物权变动规则.因此,我国多数学者否认物权变动的无因性 .作者认为物权行为理论的核心在于物权行为的无因性,如果否定无因性,而仅仅承认物权行为概念或者将物权变动看作是一种相对独立的行为,对于整个财产交易制度的设计并没有实质性影响.因为,如果不承认无因性,交付或登记是否有独立的意思也就无关紧要了,即使承认这里存在独立于债权意思的意思物权意思,也没有什么价值;即使将交付或登记称为一种独立物权行为,也已不是通常意义上的法律行为.因此,笔者主张我国物权变动采债权形式主义模式,将交付或登记视为履行合同的行为,视为引起物权变动的行为,将债权的意思和交付或登记视为一个法律行为,共同完整的物权移转、变动;同时,正如不以是否交付来否定动产买卖合同的效力一样,我们也不以是否登记判断不动产买卖合同的效力.正如前文指出,动产和不动产物权权利移转存在着特殊性.对于动产,交付使这两种移转同时完成;而对于不动产,权利的移转往往需要履行特定的形式要件,这便是确权登记 .这里的登记如同动产的交付一样,也只是不动产物权变动的公示手段,非经登记公示即不生物权变动效力.在这一点上交付和登记的效力相同。
【司考】考点物权变动之基于法律行为的物权变动(星考点)
基本概念1.物权变动：物权的发生、转移、变更和消灭。
物权变动的原因主要有三种:(1)法律行为，如单方民事法律行为(如抛弃、捐助、遗赠)、合同(如买卖合同、抵押合同)和多方法律行为(如设立公司的协议);(2)事件和事实行为，如时效取得、先占、添附、善意取得等;(3)公法上的行为，如征收、没收、强制执行、判决。
2.地役权：为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
3.现实交付：出卖人将标的物直接置于买受人的实际控制之下，是一种将对动产的直接管领力现实地移转于买受人的物权变动。
4.简易交付：是一种观念交付，动产物权的受让人己经直接占有该动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用占有该动产，在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时，即视为已经完成交付，以代替现实交付。
5.指示交付：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
涉及三方当事人：如甲的动产由乙直接占有，而甲欲将此动产处分给丙。
6.占有改定：在动产交易中，出让标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使受让人取得动产时间接占有，以取代现实交付而取得所有权。
重点考点详解1.物权的取得与消灭（1）能够引起物权取得的法律事实——民事行为：买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得所有权，通过设定抵押权、地役权、质权等取得他物权；民事行为以外的原因：时效、征收、没收、法律规定、附合、混合、加工、继承、拾得遗失物、发现埋藏物、合法建造、法律文书、孳息。
（2）能够引起物权消灭的法律事实——民事行为：抛弃（单方民事行为）、合同、撤销权的行使；民事行为以外的原因：标的物灭失、法定期间的届满、混同。
2.基于法律行为的物权变动：单方行为（抛弃物权、捐助）、双方行为（买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等）、多方行为（合伙、设立公司）。
一、基于法律行为的不动产的物权变动规则（一）变动模式法律行为有效+处分权+登记（二）适用范围1.不动产的所有权、抵押权、建设用地使用权的抛弃：抛弃行为有效+处分权+注销登记2.不动产买卖：买卖合同有效+处分权+过户登记3.不动产赠与：赠与合同有效+处分权+过户登记4.建设用地使用权出让或转让：出让或转让合同有效+处分权+设立登记5.不动产抵押权的设立：抵押合同有效+处分权+设立抵押登记6.基于设立公司（合伙）协议的不动产出资：设立公司（合伙）的多方法律行为有效+处分权+过户登记7.附着于土地之林木的买卖与赠与：买卖（赠与）合同有效+处分权+过户登记（三）例外情况1.土地承包经营权的设立或转让，无须设立登记或移转登记。
物权行为：传说中的不死鸟--物权法上的物权变动模式研究(葛云松)
物权行为传说中的不死鸟——《物权法》上的物权变动模式研究葛云松北京大学法学院副教授上传时间:2008-7-2《物权法》已经出台了。
关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。
[1]不过,事情似乎并非这样简单。
本文所要说的就是：《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。
即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。
物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。
笔者曾经撰写《物权行为理论研究》[2]一文（简称“笔者旧文”）,从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性,其中侧重运用理论推演和实例分析的方法,较少以现行法为分析对象。
该文已经体现了笔者的主要理论见解,而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析,可以视为该文的一个延伸。
一、“基于法律行为的物权变动”：问题与主义所谓“物权变动模式”,乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件,这一点似乎在国内是公认的。
但什么叫做“基于法律行为的物权变动”,却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。
假如对此无法达成共识,那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点,容易沦为自说自话,彼此无法形成真正的交锋。
因此,对此进行界定是最为基础的工作。
首先,什么叫做“物权变动”？应包括物权的取得（包括原始取得、移转的继受取得、设定的继受取得）、变更（包括主体变更、客体变更）、消灭（包括绝对消灭和相对消灭）。
上述取得、变更、消灭的含义互有重合之处。
对“物权变动”的含义,学者之间似乎并无分歧。
其次,什么叫做“基于法律行为”？这是最容易产生潜在混淆的地方。
反对物权行为理论、主张债权形式主义的学者,几乎从来没有对其进行过精确定义。
大体上都将“基于法律行为的物权变动”视为几乎就是指“基于合同的物权变动”,而“合同”就是买卖、互易等类型的债权合同,也就是说,最终将“基于法律行为”等同于“基于债权合同”。