我国反垄断法对行政性垄断规制的不足与完善

4、事前事后审查并重, 完善抽象行政性垄断规制
对于抽象行政性垄断行为, 法律有必要规定事前规 制, 即授予反垄断执法机构对包括国务院在内的一 切行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规 章及其他规范性文件的事先审查权。反垄断执法 机构认为相关规定的出台有利于行政权力妨碍正 常市场竞争之嫌的, 可以阻止其出台实施; 认为己 经出台实施的行政法规、规章及其他规范性文件 违反反垄断法的, 对于发布主体是省、部级一下行 政机关的, 可以直接撤销, 对于发布主体是省、部 级行政机关的, 可以请求国务院机构设置缺陷
《反垄断法》第51条规定“行政机关和法律、 法规授权的具有管理公共事务职 能的组织滥 用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由 上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法 机构可以向有关上级机 关提出依法处理的建 议。”
可以看出，只有上级主管机构才能对行政性垄断 行为进行处 理，责令改正，给予处分，而反垄断 执法机构只有建议权。作为反垄断执法机构却不 能 直接责令有垄断行为的机关改变、撤销，却只 能由其上级行政机关来责令，反垄断执 法机构其 本来该有的权威性未体现出来。
一、我国《反垄断法》对行政垄断规制的不足
（一）回避了 “行政性垄断”这一概念
《反垄断法》只是提出“行政机关溢用行政权力,排 除、限制竞争行为 ”,反垄断法意义上的垄断是经 营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并 不是经营 者，也不从事经营活动， 反垄断法只列 举出了各种因 滥用行政权力而形成的限制竞争行 为，有效回避了“行政性垄断”。 可见，“行政 垄断”这个概念不具有行政机关从事经营活动特 征。因此， 反垄断法第3条规定的垄断行为主体 须为经营者的， 否认我国存在行政垄断的事实是 不科学、不准确的。
（二）规制的范围过窄
反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争 的行为列举了指定交易、地区封锁、排除或限制 投标招标、排除或限制投资或设立分支机构、强 制垄断、歧视性立法.然而, 对目前存在的由行政审 批导致的交易限制和高准入门槛带来的市场准入 限制并未提及.
《反垄断法》第7 条却明确将“ 国有经济占控 制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业” 排除在反垄断范围之外. 出于规模效益和国家 安全考虑, 这种保护是合理的, 但保护范围不明, 具有很大的弹性空间。 国有经济应对关系国 家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控 制力, 包括军工、电网电力、石油石化、电信、 煤炭、民航、航运等七大行业。甚至可以扩展 至银行、医疗和教育等服务行业。反垄断法这 种模糊的界定，会使某些国有企业借此将垄断 的触角延伸至本不应进入的行业或领域, 损害 其他经营者的利益。
（四）法律责任规定不足 首先. 法律责任类型单一。行政性垄断责任的重点 是加强对行政机关和公共组织及其直接责任人的 责任追究, 不仅要追究他们的行政责任, 严重的还 要追究其刑事责任. 为了单位利益而实施行政性垄 断, 仅对个人行政处分很难降低单位的违法成本, 部门利益的存在可能会导致行政性垄断有恃无恐、 变本加厉. 因此对单位处以经济处罚很有必要。
其次, 反垄断法在责任追究与反不正当竞争法相比 没有太大进步。管辖的机构仍是上级机关, 反垄断 执法机构对此没有管辖权, 只有建议权, 缺乏治理 行政垄断的工具, 责任认定和实施是一个难题。
（五）抽象行政性垄断规制措施欠缺
对于抽象行政性垄断行为，仅仅在《反垄 断法》第37条规定“行政机关不得滥用行 政权力，制定含有排除、限制竞争内容的 规定”。对于抽象行政性垄断行为，法律 有必要规定事前规制，即授予反垄断执法 机构对包括国务院在内的一切行政机关发 布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其 他规范性文件的事先审查权。
谢谢！
二、完善《反垄断法》关于行政性垄断行为 规制的建议
1、概括式和列举式相结合, 明确界定行政性垄断
由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定, 导 致行政性垄断的范围狭窄而缺乏灵活性. 一方面, 明确列举行政性垄断的表现形式。同时, 将目前 存在的行政审批导致的交易限制和高“ 准入门槛” 带 来的竞争限制纳入调整范围。 另一方面, 由于列举方式不可能穷尽行政性垄断形式, 对 行政性垄断进行明确定义, 由反垄断机构根据具体情况 做出合理解释。此外, 应明确界定关系国计民生的行业 范围.例如, 确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、 航运七大行业的垄断受法律保护, 禁止扩张性解释。并 对这些行业受保护的范围和程度进行界定, 对非法扩展 自己垄断范围的行为进行制裁.
最后, 在惩处行政性垄断的实施者的同时,还应注意 惩处同谋者; 斩断行政权力与经济利益的紧密联 系。
3、确立独立的反垄断执法机构, 完善反垄断执法体制 当前我国的反垄断执法, 实际上已经形成了“多头执
法”的局面: 发改委负责价格垄断和与价格有关的滥 用市场支配地位的行为; 工商部门专门查处滥用市场 支配地位的行为, 其中可以涉及价格问题; 与此同时, 工商部门和商务部又可以同时审查经营者集中。按 照我国现行体制, 将执法权分割于商务部、国家工商 总局、发改委,会造成权力分散, 资源浪费, 因而权威 性和独立性较低,与反垄断法作为经济宪法的地位也 不相称。反垄断法能否有效规制行政性垄断, 很大程 度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效 能。
《反垄断法》关于行政性垄断 行为规制的不足与完善
现行《反垄断法》对行政性垄断的规制
《反垄断法》在第一章“总则” 的第八条 作出规定：“行政机关和法律、法规授权 的具有管理公共事务职能的组织不得滥用 行政权力，排除、限制竞争。”这可视为 对“行政性垄断”的概括式界定.
第五章对行政性垄断行为进行了专门规定， 列举了行政强制交易、地区封锁（包括限 制商品在地区间流通、阻碍外地经营者参 加本地招投标活动、以不公平方式设定市 场准入等）、行政强制限制竞争等行政性 垄断行为，其中第32条对行政强制交易行 为作了规定； 第33条、34条、35条对地区 封锁的六种具体措施手段作了规定；第36 条对行政强制经营者限制竞争的行为作了 规定； 第37条对抽象行政垄断行为作了明 确规定。
2、加大惩处范围和力度, 完善法律责任体系
首先, 对行政机关的责任形式除了撤销、责令改正、 行政处分外, 还必须增加罚款这一形式。
其次, 对于直接责任人员, 不仅给予行政处分, 如果 情节严重, 还应追究其刑事责任, 刑法应当有相应 的配套规定。
再次, 行政垄断行为致他人财产损害的, 应该通过 国家赔偿制度给予补偿, 然后再追究直接责任人的 责任.