从合同的法律性质分析-赠与合同属于

篇一：对我国《合同法》第十一章赠与合同性质的分析对我国《合同法》第十一章赠与合同性质的分析作者：谌峰来源：《博览群书·教育》2014年第06期关于赠与合同的规定体现在我国《合同法》第十一章第185条到195条。

所谓赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠与的合同。

从赠与合同含义可以看出：一、赠与是一种合意，是双方的法律行为赠与合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方一致的意思表示才能成立。

如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受该赠与的，赠与合同不能成立。

在现实生活中，也会出现一方出于某种考虑而不愿接受对方赠与的情形，如遇此情况，赠与合同即不成立。

二、赠与合同是转移财产所有权的合同赠与合同是以赠与人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠与人转移财产所有权于受赠人的合同。

这是赠与合同与借用合同的主要区别。

三、赠与合同为无偿合同所谓“无偿合同”，是指仅由当事人一方为给付，另一方不必向对方偿付相应代价的合同。

在赠与合同中，仅由赠与人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠与的财产，不需向赠与人偿付相应的代价。

这是赠与合同与买卖等有偿合同的主要区别。

赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。

附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

由于赠与合同为无偿合同，赠与是为了受赠人的利益而为的行为，因而赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任，与有偿合同有所不同。

该条的内涵有三个方面：（1）赠与的财产有瑕疵的，赠与人原则上不承担责任。

（2）在附义务的赠与中，赠与的财产如有瑕疵，赠与人需在受赠人所附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

就一般的赠与而言，赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。

但对于附义务的赠与，受赠人虽受有利益，但又需履行约定的义务。

如赠与的财产有瑕疵，必然导致受赠人所受利益有所减损，这便与合同约定的权利与义务不相对应，使受赠人遭受损失。

为保护受赠人的利益，并求公允，应由赠与人承担瑕疵担保责任。

就受赠人履行的义务而言，有如买卖合同中买受人的地位，因此，赠与人应在受赠人所附义务的限度内，承担与买卖合同中的出卖人同一的瑕疵担保责任。

（3）赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，并且造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵的，是有主观上的恶意，也有违诚实信用原则。

因赠与财产的瑕疵给受赠人造成其他财产损失或者人身伤害的，应负损害赔偿责任。

如果赠与人故意不告知瑕疵，但没有给受赠人造成损失，则不承担赔偿责任。

赠与人保证赠与物无瑕疵，给受赠人造成损失的，也应承担损害赔偿责任。

四、赠与合同是单务合同所谓“单务合同”，是指仅由当事人一方负债务，另一方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。

在一般情况下，赠与合同仅由赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。

在附义务的赠与中，赠与人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务并非赠与人所负义务的对价，其间的义务并不是相互对应的，因此赠与合同为单务合同。

五、赠与合同为诺成合同赠与合同是实践合同还是诺成合同，与赠与合同自何时成立直接相关。

赠与合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。

所谓“实践合同”，又称“要物合同”，是指除当事人间的意思表示一致以外，还需交付标的物才能成立的合同。

它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。

所谓“诺成合同”，又称“非要物合同”，是指当事人之间意思表示一致，即能成立的合同。

它以当事人的合意为成立要件。

六、赠与合同为不要式合同赠与合同是要式合同还是不要式合同，与赠与合同是否成立也有关联。

所谓“要式合同”，是指法律要求必须采用一定的形式的合同。

所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。

不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。

依照合同法的规定，赠与合同为不要式合同。

赠与合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。

无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。

七、赠与合同为撤销权受到限制的合同赠与人可以撤销赠与的三项法定情形有如下含义：第一，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。

其要点，一是受赠人实施的是严重侵害行为，而不是轻微的、一般的侵害行为。

二是受赠人侵害的是赠与人本人或其近亲属，包括配偶、直系亲属（父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等）、兄弟姐妹。

如果侵害的是其他亲友则不在此列。

按照我国合同法的规定，受赠人只要严重侵害了赠与人或者赠与人的近亲属，赠与人即可撤销赠与，而不限于故意和犯罪行为。

第二，受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。

受赠人对赠与人有扶养义务。

赠人对赠与人有扶养能力，而不履行对赠与人的扶养义务。

如果受赠人没有扶养能力或者丧失了扶养能力的，不产生赠与人撤销赠与的权利。

第三，受赠人不履行赠与合同约定的义务。

赠与合同约定了受赠人负有一定的义务。

赠与人已将赠与的财产交付于受赠人。

受赠人不履行赠与合同约定的义务。

在附义务的赠与中，受赠人应当依约定履行其所负义务。

在赠与人向受赠人交付了赠与的财产后，受赠人如不依约履行其义务，赠与人可以撤销赠与。

为了尽早确定赠与关系的去留，撤销权人应当依法及时行使撤销权。

赠与人行使撤销权的期间为一年，自知道或者应当知道撤销原因之日起计算。

这一期间属于除斥期间，即法律对某种权利所预定的行使期间，不存在中止、中断和延长的问题。

撤销权人如在法律规定的期间内不行使撤销权的，其撤销权即归于消灭。

篇二：论赠与合同法律性质论赠与合同的法律性质【摘要】赠与合同作为有名合同的一种,在现实生活中时有发生,合同法将其作为一章加以规定有其必要性。

但是,由于成文法本身的局限性,使得法律的制定,或目概念不够明确,或因法条之间有矛盾或抵触之处,总须借助于法律解释,才能充分发挥法律的作用。

因此,对合同法的相关规定进行解释,以促进法律的妥当适用,应是不可回避的问题。

作者在此就赠与合同的标的、任意撤销权以及捐赠等法律性质方面的问题进行论述,以期能对赠与合同在法律上的适用有所裨益。

【关键词】赠与合同;标的;任意撤销权;捐赠一、赠与合同的标的《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

”由此可见,只要是赠与人以自己之财产而为赠与的,均无不可。

而依我国许多学者的观点,赠与合同移转的是标的物之所有权因此,赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。

不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物。

作者认为前述观点有失偏狭。

因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益,因此,凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益,而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系,即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产,均可成为赠与合同之标的物。

故除移转所有权的情形以外,“为他人设定某种物权,而不取对价,或无偿的免除责任”的,以及以知识产权、债权,甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的,均可成立赠与。

如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形,担保人之物在物理上虽未贬值,但担保人在出卖该物之时,由于其上存有担保物权,买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物,或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时,对担保人而言,因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的,亦为一种不利益。

而债务人将因此担保之存在而获得贷款,或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的,亦为一种利益之获得。

此种利益之获得与担保人之不利益(包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险),有对应的关系,因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。

再如,专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的,虽属对无形财产权而为之,并非转移某实物之所有权。

然而其利益之授予关系也十分明显,应为赠与无疑。

由此可见,赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围,而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当。

因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。

在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。

实际上,传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法,在现代社会已经不能完全适应需要了。

因为,现代社会中财产的范围日益广泛,已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围,而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用。

前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等;后者则突出表现为担保制度的发达,如浮动担保、财团抵押、最高额抵押,以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等。

因此,对财产范围的理解要适应这一趋势。

二、赠与合同的任意撤销权(一)赠与合同任意撤销权的性质赠与合同的任意撤销是指无须具备法定情形,可由赠与人依其意思任意撤销赠与合同的制度。

作者认为,赠与合同的任意撤销权与合同一般撤销权有很多不同,从根本上讲,它相当于合同的任意解除权,原因如下。

第一,从适用范围看,任意撤销制度中的对象为一般性赠与合同,其为诺成合同,承诺生效则合同成立生效,而合同的解除正是适用于确定生效的合同,并非像撤销那样欠缺生效要件。

第二,从发生的原因看,任意撤销权是据赠与人自己的意思,而非像合同的撤销那样是依据法律的明文规定,因而它是一种对合同的任意解除权。

第三,从程序上看,任意撤销权是权利人自己行使,不需经仲裁程序或法院的诉讼程序,只有在争议时才提请仲裁或诉讼,不像行使撤销权那样一定要经过诉讼或仲裁程序,这一点也正好体现了解除权的特征。

因此,将赠与合同的任意撤销权定性为一种合同的任意解除权更接近于它的本质。

(二)赠与合同任意撤销权的限制因任意撤销权从根本上说就是一种合同的任意解除权,全依权利人之意思表示,如无限制,则赠与合同缺乏应有的约束力,故各国民法均为赠与合同的任意撤销权设定一定的限制。

首先是在主体方面的限制。

据《合同法》规定,任意撤销权的主体仅限于赠与人,而不包括受赠人。

《日本民法典》规定与我国这一规定有所不同。

《日本民法典》第550条规定:“不依书面所进行的赠与,各当事人可以撤销。

但已履行的部分不在此限。

”可见,《日本民法典》对赠与合同的主体未作限制。

所以,有学者认为,法律应当平等地保护双方当事人的利益,受赠人在接受赠与财产之前,完全有权拒绝赠与,因此,应从立法上赋予受赠人任意撤销权。

若起初受赠人承诺接受赠与,而后来由于各种原因而又不接受赠与财产,则赠与合同是否可以被撤销或解除呢?据平等原则,在受赠人未接受赠与财产之前,受赠人应当与赠与人具有平等的撤销权。