见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析

见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析作者：杨兴培李芬芳来源：《东方法学》 2013年第3期内容摘要：近年来，有关见死不救的话题频频见诸于报端，社会大众在对此进行口诛笔伐的同时，都纷纷呼吁将旁观者见死不救的行为纳入刑法范畴进行规制。

民意汹汹，言之凿凿，似乎难以阻挡。

但是，亦有人对此提出质疑，认为道德义务与法律义务毕竟有着本质的区别，道德义务要成为不作为犯罪的义务来源法理根据不足，社会效果也难保证。

本文以一起“出租车司机弃置伤者以致死亡案”为切入点，在详细分析出租车司机应否承担刑事责任的同时，从“形式义务说”及所谓“实质义务说”的角度进一步探讨旁观者是否具有刑法意义上的救助义务，以及就旁观者见死不救的行为是否入罪等相关问题进行理论性的分析研究。

关键词：见死不救作为义务不作为犯罪一般救助义务刑法规制一、案情介绍2009年11月20日夜晚11点左右，出租车司机张某驾车行至某市谢家村村口时，遇一中年男子王某的扬招，张某随即停车载客。

王某便将一已大出血的受伤老人抱上出租车后座。

上车后王某告诉张某自己不小心骑摩托车撞伤了老人，要求张某将老人驱车送往市中心医院进行抢救。

当车行至市郊结合地带一偏僻转弯处时，王某要求张某停车让其到路旁“方便一下”。

张某刚一停车，王某随即下车消失在黑夜之中。

张某一看情况不对劲，便将车开到一旁，趁夜深无人之际，将受伤老人丢弃路旁后径自驾车离开。

第二天早上，路过的百姓发现老人尸体后及时拨打了报警电话。

经过法医鉴定，受伤老人系失血过多而休克死亡。

本案后经侦查后案发。

二、意见分歧及案件争议焦点本案中，摩托车车主王某将老人撞成重伤后，非但没有及时将受伤老人送往医院救治，反而将老人丢弃于出租车内，抱着侥幸心理希望出租车司机张某能够伸出援助之手。

而司机张某出于私心怕惹麻烦，将伤者弃置于路旁也未给予及时救助，受伤老人最终因得不到及时救助而失血致死。

谁是导致伤者死亡的真正凶手，谁应该对伤者的死亡承担责任？司法实践与学界理论意见不一。

不过，就肇事者王某构成犯罪而言，论者基本无异议。

肇事者王某违反交通运输管理法规，深夜驾驶无牌证摩托车将老人撞成重伤，在负事故主要责任的情况下，为逃避法律追究，将重伤老人弃置于出租车内逃逸，其行为已经构成犯罪。

根据《中华人民共和国刑法》第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条的规定，摩托车车主王某构成交通肇事罪并具有逃逸情节，应当毫无疑问。

本案争议的焦点是出租车司机张某的行为在刑法上如何评价、其行为是否构成犯罪及其根据何在的问题。

司法实践中和刑法理论上对于张某是否应当承担刑事责任的问题形成截然对立的两种观点，一种观点认为张某已经构成间接故意的不作为杀人罪，另一种观点则认为张某根本不构成犯罪。

（一）认为已经构成间接故意不作为杀人罪的理由目前就我国刑法学界的通说而言，所谓不作为犯，就是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。

因此，有学者根据该概念给不作为的故意杀人罪下了这么一个定义：“所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行这种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。

” 〔1 〕由该定义可知，本罪与故意杀人罪在构成要件方面的区别仅在于客观要件方面，要构成本罪必须具备如下三个要素：第一，构成本罪的前提必须是行为人在法律上存在阻止被害人死亡结果发生的特定义务；第二，行为人在主观上具有阻止被害人发生死亡结果的能力；第三，行为人在客观上没有履行该义务从而导致了被害人发生了死亡的结果。

主张出租车司机张某已经构成间接故意不作为杀人罪的观点认为，张某不仅符合间接故意杀人罪的一般要件，同时也具备应当作为的义务和能够履行的能力。

首先，张某具有救助老人的义务。

不过，对于张某具有作为义务的来源又有不同意见：1.张某的作为义务来源于民法上的合同行为。

从肇事者王某将重伤老人抱上出租车那刻起，客运合同就已经形成，张某与王某及老人之间已经形成了客运合同关系。

基于承运人与乘客之间订立了客运合同的法律行为，出租车司机张某有责任保护运输过程中乘客的生命及财产安全，由此张某存在救助乘客的特定义务。

此外，根据《合同法》第301条的规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。

”因此，张某的救助义务既来源于与乘客订立客运合同的法律行为，亦来源于法律的明文规定，张某中途抛弃乘客的行为违反了上述的法律义务。

因此，张某必须对其弃置老人致其死亡的行为承担刑事责任，即张某构成间接故意的不作为杀人罪。

2.张某的作为义务来源于对特定领域的支配。

主张该观点的学者从德日刑法学理论中“实质的义务说”角度出发，认为只要行为人对某一领域具有独立的支配性，那么他对发生于该领域内的危险就负有阻止义务。

根据该学者的说法，本案“虽不同于司机主动将受伤者搬入车内的情形，但在肇事者下车后，受伤者仍存在于司机独立支配的领域内，司机因此具有救助义务”。

〔2 〕换句话说，对于出租车司机张某而言，在肇事者王某将伤者遗弃在出租车内后，因张某对自己的汽车具有独立的支配权，于是其对于存在其汽车范围内的伤者具有救助义务，张某将伤者从车内弃至路旁不予救助自行驾车离开的行为，显然违反了其应该履行的救助义务，因此应当成立不作为的故意杀人罪。

3.张某的作为义务来源于在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

主张该观点的学者认为，应当从不作为行为人所起的社会作用及所处的社会环境来研究作为义务的实质内容。

他们主张，特定义务应该包含道德或者道义上的义务。

日本刑法学家牧野英一指出：“违反义务不应仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与其结果相对的有关系的公序良俗的行为也可以不作为的形式犯之。

不作为在违反义务这一点上，便可认为是违反公序良俗。

即使依据法令的各条款的解释，仍不能判定作为义务的时候，应根据法律全体精神乃至事物的性质来把握。

” 〔3 〕我国刑法学界也有学者持类似观点，认为在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以成为作为义务的发生根据。

该学者认为:“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，他不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。

” 〔4 〕结合本案，在当时的情形下，被害人情况十分危急，必须立即送往医院救治才有可能挽救其生命，而且对于出租车司机张某而言，他明知被害人生命危在旦夕，并且对其而言要救助被害人可谓轻而易举，并不会给其带来生命或财产危险。

此时此刻，张某是存在救助义务的，其应该发挥中华民族见义勇为的传统美德将被害人送往医院救治。

其次，张某在主观上具有救助老人的能力和在客观上具备救助老人的条件。

本案中，张某完全有救助重伤老人的能力和条件，而且并不会给其人身或财产安全带来什么危险。

他既可以继续将老人送往医院抢救，也可以拨打110或120，还可以呼叫出租车调度中心说明情况，不管他采用何种方式，受伤老人都不至于因失血过多而休克死亡。

而且以上几种方式对于张某来说可谓举手之劳，但是张某宁愿眼睁睁看着老人死去也不愿伸出援助之手，人性自私至此，不得不让人喟叹社会道德的滑坡和人类良知的泯灭！对此若不以犯罪论处，恐贻害无穷。

最后，张某既有救助伤者的义务，又有救助伤者的能力和条件，其应救助也能救助而却不救助，放任不管听任受伤老人死亡结果的发生。

因此，张某已经构成间接故意不作为的杀人罪。

（二）认为不构成间接故意不作为杀人罪之理由这一种观点与前一观点恰恰相反，认为张某根本不具有救助伤者的义务。

首先，张某不具有因合同行为而引起的救助义务。

理由是：出租车司机张某是与肇事者王某签订客运合同的。

肇事者王某在与张某订立客运合同时，作为伤者的老人仅仅是这一运输合同的标的。

王某中途下车逃逸，致使合同丧失了对待给付的可能，出租车司机张某因此获得了解除合同的权利。

根据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。

”由于此合同属于一时性合同，该合同一旦解除，则合同关系可以溯及既往全部终止，合同如同自始未能成立一样，当事人张某完全可以根据自己的意志决定是否恢复原状。

张某将伤者弃置路旁的行为，是在肇事者对待给付不能的情况下解除合同恢复原状，属于保障自己权益的行为。

合同解除后，张某与伤者之间不存在任何权利义务关系，当然不负有救助伤者的义务，因此张某不可能构成犯罪。

其次，张某既无来源于对特定领域支配性的作为义务，也无来源于公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

就目前而言，在不作为犯罪作为义务来源的理论研究中，“形式的四义务来源说”已成为我国刑法理论中的通说。

尽管在我国刑法学界有张明楷教授主张的“实质的法义务说”及马克昌教授主张的“五义务来源说”对于研究不作为犯罪理论具有一定的学理价值，但既未得到学界的深度认可，而且也存在诸多可以证伪之处，尚待进一步探讨。

即使根据目前已成通论的“形式的四义务来源说”，出租车司机张某也无救助伤者的义务，其行为在本质上至多属于见死不救，当目前刑法条文中尚无“见死不救罪”的规范存在时，张某的行为就很难构成犯罪。

最后，负有特定的法律义务是构成不作为犯罪的前提。

由于本案中张某并不具有救助的法律义务，因此不管其主观上有无救助的能力和客观上有无救助的条件，也不管其心理活动是否具有故意还是过失的内容，张某都不可能构成不作为犯罪。

三、形式的义务说和所谓的“实质的义务说”的分析与剖析上述两种截然不同的观点，各自都有其支撑的理论依据，但是分歧也非常明显。

在笔者看来，在判定张某是否有罪及构成何罪之前，本案的关键之处在于确认张某是否具有法律上的救助义务。

为此，笔者将从形式的义务说和所谓的“实质的义务说”两个方面分析张某是否存在对伤者的救助义务。

（一）“形式的义务说”的解读与评述如上文所述，所谓不作为犯，就是行为人在负有特定义务的情况下，应为能为而不为，导致危害结果的发生从而构成犯罪的情形。

由于违反特定义务是构成不作为犯罪的首要条件，因此，关键之处在于确定此种特定义务的范畴。

根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪作为义务来源以“形式的四义务来源说”占主流地位，具体如下：（1）法律明文规定的义务；（2）业务上和职务上要求履行的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。

〔5 〕如果行为人不履行上述四种情形中的任一情形所产生的义务，致使危害结果的发生，那么，行为人就有可能构成不作为犯罪。

主张张某构成不作为犯罪的学者就是从该理论出发，认为出租车司机张某与肇事者王某及伤者之间存在客运合同关系，出租车司机既有源于合同行为引起的保护乘客人身和财产安全的义务，也有在运输过程中救助患有疾病、分娩、遇险旅客的法律明文规定的义务。