论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
冲突正义与实质正义的冲突与衡平_读_当代国际私法的实体取向_谷冲
冲突正义与实质正义的冲突与衡平———读《当代国际私法的实体取向》谷冲中国政法大学国际法学院，北京100082摘要：宋晓博士在其《当代国际私法的实体取向》一书中，运用历史分析、比较分析的方法，围绕其当代国际私法实体取向的论点，展开了严谨细致的论证。
纵向来说，本书从国际私法的诞生直到当代国际私法都有涉及；横向来说，本书不仅囊括大陆法系主要学说立法，更有英美法系国际私法历程的精彩展现。
本书语言精美，内容翔实，实为上乘佳作。
笔者在阐释本书内容并对其进行简要评价的基础上，表达自己对于国际私法中冲突正义与实质正义的看法，以期深化理解，深入思考。
关键词：实体取向；冲突正义；实质正义中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2016）23－0006－04作者简介：谷冲（1993－），女，汉族，中国政法大学国际法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。
Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice———On the Substantial Orientation of Contemporary Private International LawGu ChongAbstract：In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis．Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its cur-rent situation．Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems．For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work．I will introduce and evalu-ate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding．Key words：Substantial Orientation；Conflicts Justice；Substantial Justice一、本书主体结构和内容导论介绍了国际私法的存在基础和基本方法。
国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照
2018年2月社科纵横Feb ，2018总第33卷第2期SOCIAL SCIENCES REVIEW VOL.33NO.2·法学研究·*本文为2017年山东省高等学校人文社科重点项目“《法律适用法》结果选择规则实证研究”（项目编号：J17RZ001）的阶段性成果。
*作者简介：张丽珍（1978—），女，山东农业大学文法学院副教授，法学博士，研究方向为国际私法。
国际私法中冲突正义与实质正义衍进之多维观照张丽珍（山东农业大学文法学院山东泰安271018）【内容摘要】国际私法的核心在于法律选择或法律适用，国际私法的正义就是涉外民商事案件法律适用上的正义，在国际私法尤其是18世纪中期以来的历史演进中，体现为冲突正义和实质正义的此消彼长和相互依存关系。
萨维尼所架构的多边主义的法律选择学说主张涉外民商事案件应适用空间上最适合的法律，是为冲突正义；美国冲突法革命中诞生的若干理论强调适用案件处理结果上最适当的法律，是为实质正义。
囿于各自的缺陷，冲突正义和实质正义皆不足以单独实现对当今涉外民商事纷争的合理调整，二者的和合共生才是涉外民商事案件解决的最佳之道。
从经济学的角度而言，实质正义是极点，冲突正义是均衡，二者共存的途径是将实质正义的精神内蕴至冲突正义的外化规则中，经由冲突正义达至实质正义。
【关键词】法律适用正义冲突正义实质正义衍进和合共生中图分类号：D997文献标识码：A 文章编号：1007-9106（2018）02-0039-08“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽，遍布着摇颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而古怪的教授，他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。
普通法官和律师一旦想窥其究竟，往往陷入迷途、泥足深陷而不可自拔。
”[1]普罗斯（Prosser ）教授对冲突法①（国际私法）这一著名评判虽然有些许夸张，但国际私法涵纳众多理论却是不争的事实。
从意大利后注释法学派代表人物巴托鲁斯在14世纪提出“法则区别说”伊始，国际私法在相当长的时间内处于学说史的阶段，各种新兴法律选择理论粉墨登场，诠释着各具特色的法律适用理论，即便18世纪中期《巴伐利亚民法典》法律选择规定宣告了国际私法立法时代的来临之后，国际私法的学说依然层出不穷，各种理论异彩纷呈，指导和推动着国际私法立法，国际私法进入了学说和立法并行的时代。
论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique ofChoice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬法律经纬（三）意思自治方法的扩展意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
冲突正义与实质正义间的冲突及衡平
On Conflict and Balance between Conflict Justice
and Material Justice
作者： 李广辉 [1] 李红 [2]
作者机构： 汕头大学,法学院,广东,汕头,515063[1] 中国政法大学,国际法学院,北
京,100088[2]
出版物刊名： 甘肃政法学院学报
页码： 69-75页
主题词： 实质正义 衡平 20世纪末 冲突法规则 组成部分 法律体系 殊途同归 价值目标 主导地位 追求 传统 秩序 作为
摘要：法律旨在创设一种正义的秩序,法律与正义相伴随,同样,作为法律体系组成部分的冲突法与正义也是一种须臾不可分离的关系.冲突法并非仅仅追求冲突正义而不关注实质正义.其实,冲突正义与实质正义的关系也并不是相互抵触的,其所追求和实现的价值目标可谓是殊途同归.而且,尽管在20世纪末以前传统的冲突正义仍然保持其主导地位,但随后实质正义已经明显地渗透到冲突正义的思想之中,因而呈现出了冲突正义向实质正义的嬗变和发展之趋势.但是这一趋势并不表明传统的冲突法规则因为要追求实质正义而被舍弃,其价值至今仍然不能被完全否定,且冲突正义与实质正义之间的冲突也是完全可以得到衡平的.。
论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合
1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique ofChoice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬法律经纬（三）意思自治方法的扩展意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
冲突正义与实质正义的冲突与衡平
冲突正义与实质正义的冲突与衡平作者：谷冲来源：《法制博览》2016年第08期摘要：宋晓博士在其《当代国际私法的实体取向》一书中，运用历史分析、比较分析的方法，围绕其当代国际私法实体取向的论点，展开了严谨细致的论证。
纵向来说，本书从国际私法的诞生直到当代国际私法都有涉及；横向来说，本书不仅囊括大陆法系主要学说立法，更有英美法系国际私法历程的精彩展现。
本书语言精美，内容翔实，实为上乘佳作。
笔者在阐释本书内容并对其进行简要评价的基础上，表达自己对于国际私法中冲突正义与实质正义的看法，以期深化理解，深入思考。
关键词：实体取向；冲突正义；实质正义中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0006-04作者简介：谷冲（1993-），女，汉族，中国政法大学国际法学院，硕士研究生，研究方向：国际私法。
Conflict and Balance between Conflicts Justice and Substantial Justice——On the Substantial Orientation of Contemporary Private International LawGu ChongAbstract： In the book On the Substantial Orientation of Contemporary Private International Law，Docter Song Xiao analyzes the substantial orientation of contemporary private international law carefully and precisely，on the basis of historical and comparative analysis.Vertically，the book ranges from the birth of private international law to its current situation.Synchronically，it covers theories and legislations in both civil law and commom law systems.For its exquisite language and abundant content，the book can be consideres as an excellent work.I will introduce and evaluate the book briefly，and then express my view upon the conflicts justice and substantial justice，for the purpose of deepening thinking and understanding.Key words： Substantial Orientation；Conflicts Justice ；Substantial Justice一、本书主体结构和内容导论介绍了国际私法的存在基础和基本方法。
国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”-最新资料
国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”内容提要古典的乃至近代的国际私法，都还只在追求冲突正义”的实现，但也并非仅关心“冲突正义”的问题。
国际私法立法和研究中提出追求“实质正义”的要求是有重大意义的，国际私法为追求“实质正义”也已作出种种改进。
质正义”绝非仅指当事人的正当利益，而是包括国际交往中各种问题要进一步解决，这中间既有理论的辨析，又牵涉到制度的设计。
主体间利益的博弈。
国际私法要实现这一任务，还有许许多多的作者熊育辉，大连海事大学国际商法专业博士研究生，湖南师范大学法学院讲师。
（大连116026 ）、问题的提出法律是反映、体现、落实正义的最强有力的工具，也只有反映、体现了正义的法律，才能落实为公正和谐的社会交往秩序。
当我们读了塞缪尼得斯上世纪末（1998 年）在比较法国际大会上的总结报告和18个国家此前的分析报告之后①，不由不得出20 世纪末国际社会中的国际私法的发展已经出现了新的飞跃的结论，其所依据的最主要的理由之一，就是国际私法学界终于看到并提出了国际私法已经由传统上只追求“冲突正义”conflicts justice ）进而提出了如何进一步实现“实质正义”（material justice ）的目标，并且以现有各国的立法例证来证明这个问题不是国际私法可以置之不理的，也不是国际私法所不能解决的。
但我们也必须承认，在世界上，并不存在某种绝对的公正、绝对的正义，凡公正和正义都只能在比较中存在，在比较中发展。
在上世纪三、四十年代以前，古典的乃至近代的国际私法, 在许多伟大学者的推动下不断进步，在美国发生冲突法革命运动的同时，欧洲的国际私法也在同步地发生着新的变革。
但应该说,这一切的一切，都还只以追求“冲突正义”的面貌出现，尚未明确提出还有一个“实质正义”的问题需要解决。
因而哪怕是该次大会，也只能说是提出了“冲突正义”和“实质正义”这两个概念，归纳出了国际私法由单纯只追求“冲突正义”进而也开始关注“实质正义”的一些立法方法。
论国际私法法律冲突及调整方法
论国际私法法律冲突及调整方法旅游122 艾散江学号201210732059一、法律冲突的起因目前，规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个：一是1986年颁布的《民法通则》第四章第二节“代理”；二是1999年颁布的《合同法》第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”；三是1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》其中，《合同法》的颁布和实施，在事实上已经废弃了《暂行规定》。
所以，现在行之有效的主要是《民法通则》和《合同法》的有关规定。
《民法通则》第六十三条第二款规定了直接代理，即“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
”《合同法》在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时，又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入。
我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。
第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers）
在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique of
Choice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈
的抨击。
凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”，
法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出
了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。
他认为在审理
案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律
对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上
具体个案的正义与公平。
继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说”
（Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是
不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利
益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而
多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只
有一方有政府利益。
法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律
有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。
柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适
用范围的扩大。
冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本
上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。
法律经纬
法律经纬
（三）意思自治方法的扩展
意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。
第一，回避了主权者意志的直接冲突。
传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。
实质上在解决法律适用问题过程中更多体现了立法者所代表的国家意愿，不一定是当事人双方的要求。
这种国家意志的冲突不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。
而采取当事人意思自治原则，由当事人选择最适合自己情况的法律，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。
第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。
当事人选择适用何种法律不会因受案法院和行为发生地的不同而受到影响，因为当事人自行选择法律意味着当事人对自己将要享受的权利和承担的义务
1）在争议事项发生前或发生后，允许弱方当事人从数个国家中选择准据法，或允许法院选择有利于弱方当事人的法律；（2）保护弱方当事人免于遭受一切法律选择规则带给他的不利后果。
后一种方法通常是用来保护消费者和受雇佣人的。
李双元．国际私法正在发生质的飞跃——试评《20世纪末的国际私法：进步抑或倒退》一书的总报告．国际私法与比较法论丛（第五辑）．北京：中国方正出版社．2003．415
．
李双元．中国与国际私法统一化进程．武汉：武汉大学出版社．1993．155
．
[美]布莉梅尔（Brilmayer，“The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules”）．宋晓．当代国际私法的实体取向．武汉：武汉大学出版社．2004．138
．
谭岳奇．从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考．法制与社会发展．1999（3）．85
．。